PGN - ACCION PENAL - El artículo 35 de la ley 600 de 2000 consagró el catálogo de delitos que requie

Señores Magistrados

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

Sala de Casación Penal

M. P. Dr. ALFREDO GOMEZ QUINTERO Ref.:Casación interpuesta por el defensor de HENRY SALCEDO BOHORQUEZ, procesado por el concurso de delitos de tentativa de homicidio agravado, hurto calificado y agravado, porte ilegal de armas de defensa personal, porte ilegal de armas de uso exclusivo de las fuerzas armadas y daño en bien ajeno. Rad. 25.273.

Honorables Magistrados: La Sala de Casación Penal, mediante auto del 3 de agosto de 2006, inadmitió la demanda de casación presentada por el defensor del procesado Henry Salcedo Bohórquez, y en la misma decisión dispuso correr traslado de la actuación al Procurador Delegado en lo Penal para que emita concepto sobre la posible transgresión a la garantía constitucional del debido proceso.

1. HECHOS La Corte los resumió así: “El 2 de septiembre de 2002, aproximadamente a las 11 de la mañana, un grupo de sujetos portando armas de corto y largo alcance penetró violentamente a la sucursal del Banco Agrario de Funza (Cundinamarca) para así apoderarse de $223’479.256,47 y del revólver perteneciente al vigilante de dicha entidad. “De inmediato las autoridades policiales reaccionaron, y en el objetivo de impedir la huida de los asaltantes que lo hacían en un vehículo, se produjo un cruce de

Casación Nº 25.273 Henry Salcedo Bohórquez disparos que ocasionó lesiones a cuatro agentes y a dos civiles, así como daños a

una patrulla de policía, a un automotor que se hallaba en el sector, a la sede bancaria, al inmueble donde funciona la alcaldía y a 7 residencias vecinas. “Tras proseguir la persecución a los delincuentes fuera del área urbana del municipio, finalmente se logró la aprehensión del acá procesado quien entonces se identificó como Andrés Felipe Cano Díaz y la incautación de los vehículos que aquellos utilizaron en la fuga, así como de un revólver calibre 38, dos proveedores para fusil Galil, 50 cartuchos calibre 7.62, dos teléfonos móviles y $2’077.000,00.”

2. ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE El 3 de septiembre de 2002, la Fiscalía 4ª Seccional de Funza (Cundinamarca) dictó resolución de apertura de instrucción, ordenando, entre otras diligencias, la vinculación mediante indagatoria de quien inicialmente dijo ser Andrés Felipe Cano Díaz, identificándose posteriormente como Henry Salcedo Bohórquez. El 19 de septiembre siguiente, una Fiscal de la Unidad de Terrorismo le resolvió situación jurídica con detención preventiva por los delitos de hurto calificado y agravado, en concurso con lesiones personales agravadas, y sin medida de aseguramiento por los punibles de porte ilegal de armas de uso privativo de las fuerzas armadas, porte de armas de defensa personal, lesiones personales simples y daño en bien ajeno.

Cerrada la investigación, el 15 de abril de 2003, al calificar el proceso, el despacho instructor formuló resolución de acusación contra Salcedo Bohórquez como

coautor de hurto calificado y agravado, lesiones personales simples, homicidio agravado tentado, porte ilegal de armas de uso personal y de uso exclusivo de las fuerzas militares, y daño en bien ajeno. La etapa del juicio fue adelantada por el Juzgado 1º Penal del Circuito Especializado de Cundinamarca, despacho que, una vez evacuada la audiencia pública de juzgamiento, el 24 de junio de 2005 dictó sentencia condenatoria donde 2 Casación Nº 25.273 Henry Salcedo Bohórquez declara a Henry Salcedo Bohórquez autor penalmente responsable del concurso de delitos por el que fue convocado a juicio. Por tal razón le impuso como pena principal veinte (20) años seis (6) meses de prisión, y multa de diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes. Apelado el fallo de primera instancia por el defensor, el Tribunal Superior de Cundinamarca, al decidir la impugnación, mediante sentencia del 12 de octubre de 2005, lo confirmó de manera integral. Contra esa decisión la defensa interpuso el recurso extraordinario que ahora es objeto de estudio. Presentada la correspondiente demanda de casación, la Sala de Casación Penal, mediante auto del 3 de agosto de 2006, la inadmitió al considerar que no se ajusta a los parámetros mínimos de la técnica de casación, y consignar tan solo las conclusiones personales del libelista. Sin embargo, con apoyo en el art. 216 del C. de P. Penal, la Corte dispuso el traslado a la Procuraduría para que conceptúe sobre la eventual violación de la garantía constitucional del debido proceso,

respecto de los delitos de lesiones personales y daño en bien ajeno imputados al procesado.

3. EL CONCEPTO Para esta Procuraduría Delegada es claro que en el presente caso se violó el debido proceso, al haberse dictado sentencia por un concurso de delitos que abarca algunos querellables, sin que mediara la correspondiente denuncia de parte de los sujetos pasivos de los mismos.

En primer lugar conviene advertir que, en virtud de criterios de política criminal, el legislador ha establecido la existencia de conductas delictivas perseguibles de oficio y otras que, por ser de menor trascendencia social, requieren la denuncia directa por parte del sujeto pasivo, eventos estos en los que de no formularse la respectiva querella, no se puede iniciar o proseguir la investigación penal. Tal exigencia constituye presupuesto de procedibilidad de la acción penal, pues de no 3 Casación Nº 25.273 Henry Salcedo Bohórquez materializarse la correspondiente queja, el aparato judicial carece de competencia para instruir, juzgar e imponer la sanción punitiva. Como lo ha precisado la Corte, la querella es la solicitud que formula el sujeto pasivo del delito para que se inicie la correspondiente investigación penal ante la comisión de un ilícito para el cual el legislador ha establecido esa condición. Desde el punto de vista procesal constituye presupuesto para que el Estado pueda adelantar la acción penal, o como requisito previo a la emisión de una providencia. “Su ausencia está prevista como motivo de terminación de la actuación cumplida, impidiendo al funcionario resolver de fondo el asunto sometido a su consideración. Así por ejemplo, los artículos 39 y 337 del C. de P. Penal (Ley 600 de 2000),

ordenan dictar resolución inhibitoria, preclusión de la acción penal o cesación de procedimiento, cuando se establezca que la acción no podía iniciarse o proseguirse. Más aún, no es posible proferir sentencia si está ausente el presupuesto procesal de la querella.”1 Como se indicó en la reseña de la actuación procesal, el procesado Henry Salcedo Bohórquez fue llamado a juicio para que respondiera por el concurso de delitos de hurto calificado y agravado, homicidio agravado tentado, porte ilegal de armas de uso personal y de uso exclusivo de de las fuerzas militares, lesiones personales simples y daño en bien ajeno. Por estos delitos, el 24 de junio de 2006 el Juzgado 1º Penal del Circuito Especializado de Cundinamarca profirió sentencia condenatoria en su contra. El artículo 35 de la Ley 600 de 2000 consagró el catálogo de delitos que requieren querella para iniciar la acción penal, y entre ellos incluyó los de lesiones personales sin secuelas, que produjeren incapacidad para trabajar o enfermedad sin exceder de sesenta (60) días (art. 112, incisos 1 y 2 C. Penal), y daño en bien ajeno (art. 265 C. Penal). Las lesiones personales simples objeto de sanción en el presente proceso, corresponden al daño corporal que en desarrollo del asalto bancario sufrieron 1 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, sentencia de casación del 24 de abril de 2003. M. P. Dr. Herman Galán Castellanos. Rad. 15.820. 4 Casación Nº 25.273

Henry Salcedo Bohórquez Kenny Alexandra López y Luis Israel Martínez Zambrano, cuya gravedad no fue determinada por el Instituto de Medicina Legal, y por tanto fueron consideradas simples para efectos de su imputación y sanción, esto es, no generadoras de secuelas, ni de incapacidad para trabajar superior a sesenta días. El daño en bien ajeno corresponde al menoscabo material que se ocasionó a las fachadas de los inmuebles vecinos a la sede del Banco Agrario de Funza, causados por los impactos de los proyectiles disparados con armas de fuego. A pesar de la ausencia de querella de parte de los sujetos pasivos de tales conductas punibles, necesaria para el ejercicio de la correspondiente acción penal por parte del aparato judicial, los citados ilícitos fueron objeto de imputación y condena en el concurso de delitos por el que fue sancionado penalmente Salcedo Bohórquez, lo cual constituye ostensible violación del debido proceso, por cuanto se adelantaron acciones penales sin la condición de procesabilidad estipulada en la ley. Ante la solicitud de nulidad que por tal motivo elevara el defensor de Salcedo Bohórquez en su escrito de apelación de la sentencia de primera instancia, el Tribunal la negó con el argumento de que el informe de policía dio cuenta a la fiscalía del cruce de disparos que ameritaba la investigación de oficio, por lo que se le debe dar primacía al derecho sustancial; agrega el juez corporativo que declarar la nulidad equivaldría a desestimar la verdad de lo sucedido, y que el art. 16 de la Ley 600 consagra la prevalencia del derecho sustancial como finalidad del

procedimiento penal. No resultan admisibles los argumentos expuestos por el Tribunal, por lo siguiente: 3.1 En la normatividad procesal no existe disposición alguna que permita concluir que en caso de concurso de delitos, los ilícitos perseguibles de oficio arrastran en su naturaleza a los querellables, de modo que la acción penal propia de estos se ejerce autónomamente por el ente fiscal y desaparece la exigencia legal de la denuncia expresa por parte de los sujetos pasivos de las conductas punibles. 5 Casación Nº 25.273 Henry Salcedo Bohórquez 3.2 La declaratoria de nulidad tiene por objeto sanear la actuación penal, como quiera que no existe otra medida procesal aplicable, pues el legislador dispuso que en tratándose de la citada especie de lesiones personales, y daño en bien ajeno, sólo se adelantaría su investigación y sanción por iniciativa de los perjudicados con el delito. Tal disposición resulta apenas lógica, pues si el delito no afecta valores jurídicos trascendentes para la comunidad, el Estado carece de interés en su persecución y sanción y solo lo sanciona a iniciativa del particular. 3.3 El presente evento no constituye un caso de conflicto entre el derecho penal sustancial y el procesal, que deba ser solucionado con la aplicación de la norma que le otorgue prelación al primero sobre el segundo, pues lo que está de por medio es el ejercicio libre de la voluntad particular para decidir por parte de la víctima si la ofensa sufrida, constitutiva de delito, amerita el ejercicio de la acción punitiva del Estado. Si el particular, ajeno a todo apremio, decide no solicitar la

aplicación de la ley penal, el Estado carece de competencia, por falta de interés, para sancionar la conducta punible, así esta haya sido ostensible para la comunidad. No se trata de ocultar la verdad de lo sucedido, como equivocadamente lo sostiene el Tribunal, sino de restaurar la legalidad del proceso (art. 6º Ley 600 de 2000), quebrantada por el aparato judicial al abrogarse una facultad de la que carecía, como fue la de adelantar de manera oficiosa el proceso por delitos que solo podían activar los perjudicados, con lo que desconoció palmariamente las formas propias del juicio. Así las cosas, lo procedente sería declarar la nulidad parcial de lo actuado desde la resolución de apertura de instrucción en relación con los delitos de lesiones personales simples y daño en bien ajeno, pero como quiera que a esta altura procesal, el término de caducidad de seis meses para la presentación de la querella (art. 34 Ley 600 de 2000), ya venció, pierde toda utilidad el retrotraer la actuación hasta dicho momento procesal. Por tanto, consideramos que lo viable desde el punto de vista procesal y sustancial, es la anulación parcial de la sentencia impugnada, para declarar la cesación de procedimiento únicamente por los delitos señalados y proceder, en consecuencia, a realizar la rebaja correspondiente en la dosificación de la pena al procesado. 6 Casación Nº 25.273 Henry Salcedo Bohórquez

4. PETICIÓN Como corolario de lo expuesto, esta Procuraduría Delegada solicita a la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia CASAR PARCIALMENTE, y de

manera oficiosa, la sentencia impugnada y decretar la cesación de procedimiento respecto de los delitos de lesiones personales simples y daño en bien ajeno. En consecuencia, al no ser considerados en el concurso de delitos por el que se profiere condena, realizar la correspondiente redosificación punitiva. Atentamente,

FRANCISCO JAVIER FARFÁN MOLINA

Procurador Primero Delegado para la Casación Penal Bogotá, D. C., febrero 1 de 2007 Exp. Nº 181-06 FJFM/jgb 7