PGN - ACCION POPULAR - Apelación contra la providencia de 11 de mayo de 2005

Bogotá D.C., abril 17 de 2006 Concepto No. 031 /2006 Señores

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

M.P. Dra. Maria Claudia Rojas Lasso

E. S. D.

Referencia: Expediente número: 25000 23 26 000 2004 02270 01

Acción popular Actor: Oscar Arturo Blanco García Asunto: Apelación contra la providencia de 11 de mayo de 2005, proferida por

la Sección Tercera Subsección B del Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca.

I. ANTECEDENTES

1. La Demanda El señor Oscar Arturo Blanco García presentó demanda de acción popular ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca para que, previos los trámites del procedimiento respectivo, se efectuaran las siguientes declaraciones: “1. Que la autoridad administrativa competente ejerza su función de control frente a la seria de cerramientos encontrados en el sector. “2. Que sean retiradas las rejas de los lugares indicados en los hechos de la presente demanda. “3. Que se garantice el libre acceso para todas las personas en las vías y zonas referidas ya que constituyen espacio público y bienes de uso público. “4. Que se ordene la restitución de las áreas destinadas al uso común y se restablezca de tal manera que la comunidad desarrolle su derecho de locomoción en los sectores indicados en la presente demanda. “5. Que se otorgue el incentivo consagrado en el artículo 39 de la ley 472 de 1998. “6. Que se condene en costas del proceso a la parte demandada.

A) Hechos

Afirmó el actor que en el sur de la ciudad de Bogotá D.C. se encuentran vías públicas para uso peatonal y vehicular, invadidas con rejas metálicas ocasionando cerramientos, vulnerando así el derecho el derecho que tiene la comunidad a movilizarse libremente por esas vías, que son bienes de uso público. Dichos cerramientos se encuentran en el cruce de la carrera 10 A con la avenida calle 20 sur (Avenida Primera de Mayo) y en el cruce de la carrera 10 Bis con la avenida calle 20 sur (Avenida Primera de Mayo). Con dicho cerramiento se ha impedido que las personas se desplacen libremente hacia los parques, avenidas, andenes y hacia el espacio público de la localidad; hasta la fecha las autoridades competentes no han realizado las actuaciones necesarias para que se restituyan y recuperen el espacio en la zona. B) Normas en que fundó la pretensión y derechos colectivos conculcados El actor indicó como disposiciones en las que funda su acción las siguientes, Ley 472 de 1998 artículo 4 literales a), d), g), h), i) y m). Si bien el demandante no efectuó el concepto de violación se entiende que con dicha omisión por parte de la Alcaldía Mayor de Bogotá y Alcaldía Local de Rafael Uribe Uribe se vulneró el derecho que tiene toda la comunidad a movilizarse libremente por esas vías de la ciudad, las cuales son bienes de uso público.

2. Admisión de la demanda El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por auto del 2 de Noviembre del 2004, admitió la demanda por reunir los requisitos de forma, y dispuso las notificaciones de rigor.

3. Contestación de la demanda El Alcalde de la Localidad Rafael Uribe Uribe contestó la demanda argumentando que los sitios que han sido invadidos con rejas metálicas se han recuperado o tiene un procedimiento en trámite, y que sí era cierto que había

un cerramiento con reja metálica en la carrera 10 A con Calle 20 sur, pero al momento de realizar la visita se encontró que las rejas instaladas estaban abiertas por lo que no se interrumpía el paso ni vehicular ni peatonal. Afirmó que en ningún momento la Alcaldía Local omitió su deber de realizar acciones tendientes a evitar la ocupación del espacio público, no existiendo un nexo causal, pues la Alcaldía ha cumplido su deber, y por lo tanto no se puede predicar ni una acción ni omisión frente a los hechos y pretensiones. Interpuso como medios de defensa, la excepción que denominó “Falta de legitimación en la causa por pasiva”. Dijo que la Administración Distrital solo podía actuar y, por ende, asumir compromiso en orden a lo estrictamente facultado por la ley, por lo tanto no podría reconocer responsabilidades ajenas a su competencia; en los procesos contenciosos la legitimación en la causa consiste, respecto del demandante, en ser la persona que, de conformidad con ley sustancial, está legitimado para que por sentencia se resuelva si existe o no el derecho o la relación jurídica pretendida en la demanda, y respecto el demandado en ser la persona que conforme a la ley sustancial está legitimada para discutir u oponerse a dicha pretensión del demandante, por lo anterior no existe el presupuesto de la legitimación en la causa por pasiva, al no ser la

parte llamada a responder máxime cuando se realizó el proceso en legal forma y se entregó el espacio debidamente recuperado a la defensoría del especio público. De igual manera, la Secretaria de Gobierno de Bogotá D.C. se opuso a la prosperidad de las pretensiones y propuso la excepción de pleito pendiente al señalar que en la actualidad se adelantaba la acción popular No. 25000231500020030163401 instaurada por el ciudadano Roberto Ramírez Rojas para la protección de los mismos derechos colectivos aquí reclamados. Además, alegó la improcedencia de la acción por no haber incurrido la Alcaldía Local, ni por acción ni por omisión, en violación de los derechos colectivos pues se adelantó el proceso policivo administrativo a fin de restituir el espacio público y el cual terminó con la restitución de las zonas indebidamente ocupadas. Por esto, en caso de de ocurrir una nueva ocupación se debía acudir al desacato ante la Alcaldía la cual lo restituirá sin adelantar nuevamente la actuación.

4. Audiencia de pacto de cumplimiento El Tribunal Administrativo de Cundinamarca citó a las partes a audiencia para pacto de cumplimiento. En ella, la Secretaria de Gobierno informó que, a pesar de haberse restituido el espacio público en la zona, la comunidad había desconocido las medidas adoptadas e instaló de nuevo las rejas con fáciles mecanismos de instalación, por lo cual se solicitó la suspensión de la audiencia, con el fin de que la Alcaldía realizara nuevamente un operativo y recuperara el espacio invadido de nuevo.

Esta audiencia tuvo continuación el 14 de abril del mismo año y en razón al

ánimo de las partes de llegar a un acuerdo que solucionara el problema planteado por el accionante las partes manifestaron y se comprometieron en los siguientes términos: El apoderado de la Secretaria de Gobierno afirmó: “Teniendo en cuenta el compromiso de la Alcaldía Local Rafael Uribe Uribe, se realizo nuevamente el operativo, espacio que había sido restituido en ocasión anterior y que había sido ocupado nuevamente de manera abusiva como se señaló en la audiencia anterior, dentro de la misma diligencia se tomaron las medidas pertinentes para evitar de que volviese a hacer uso de los instalamentos que venían siendo utilizados por la comunidad del sector, igualmente se advirtió a la comunidad que de incumplir lo ordenado por la Alcaldía Local se haría acreedores de las sanciones y multas de ley. Posteriormente, en uso de la palabra el apoderado del accionante señaló que: “En atención a lo acordado en audiencia del pasado 10 de marzo de 2005 y tal como allí se expreso y se reitero mediante memoriales la parte actora aceptó el pacto de cumplimiento propuesto por las entidades demandadas toda vez que con el operativo en los lugares donde se encontraban los cerramientos se ha dado solución a la vulneración de los derechos e intereses colectivos que se invocaron en la demanda deviniendo la posibilidad de que todos los miembros de la comunidad puedan acceder libremente por las vías que se encontraban ocupadas indebidamente.

5. Fallo del Tribunal El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en providencia del 11 de Mayo de 2005, resolvió aprobar el pacto de cumplimiento, en atención a que las partes actora y demandada, con el aval del Representante del Ministerio Público,

llegaron a un acuerdo que, en consideración de la Sala satisfacía la finalidad perseguida con la instauración de la pretensión. Finalmente, en relación con el incentivo solicitado, el Tribunal no lo reconoció porque quedó establecido dentro de este proceso, que la Alcaldía Local ya había iniciado la actuación administrativa, querella No. 068/98, con anterioridad a la instauración de la acción popular y que, adicionalmente, ya se había recuperado el espacio público por parte de ésta, por lo que este resultado no era producto del actuar del actor popular en beneficio de los derechos colectivos. Adicionalmente, que ese aspecto no fue acordado en la audiencia de pacto.

6. Recurso de apelación El demandante interpuso recurso de apelación contra la sentencia proferida en primera instancia, con el objeto de que en ella se señalara el incentivo de que trata el artículo 39 de la ley 472 de 1998 con el argumento de que dentro del proceso no se probó que la Alcaldía hubiera iniciado un trámite anterior a la acción. Afirmo el accionante a renglón seguido que por el hecho que durante la audiencia no se hubiera hablado de incentivo no significa que no haya lugar a su reconocimiento.

También se anotó que de no haber sido por la presente acción popular la comunidad tendría las dificultades para transitar y movilizarse, o, dicho de otro modo, que era evidente que al momento de presentarse la demanda y durante el curso del proceso, el derecho colectivo invocado se encontraba vulnerado, pero justamente y gracias al acuerdo en que se llegó los extremos de cerramiento fueron retirados. Con base en lo anterior, el actor solicitó que mediante sentencia de segunda

instancia se fijara incentivo económico de que trataba la Ley 472 de 1998, tal como se solicitó en líbelo introductorio.

II. CONSIDERACIONES DE LA PROCURADURÍA SÉPTIMA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Procede este Despacho a emitir el concepto de rigor en la presente acción popular incoada contra la Alcaldía Mayor de Bogotá y la Alcaldía Local Rafael Uribe Uribe por la presunta vulneración de los derechos e intereses contemplados en el artículo 4 de la ley 472 de 1998, concretamente el concerniente a la seguridad pública.

En virtud que el proceso en estudio terminó con la suscripción del pacto de cumplimiento, este Despacho se limitará a conceptuar respecto del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, en el cual se solicita particularmente el reconocimiento del incentivo consagrado en el artículo 39 de la ley 472 de 1998. Con el fin de contextualizar el tema de estudio, este Despacho hará un breve pronunciamiento sobre las características propias de la acción popular que, sin lugar a dudas, fundamentan su ejercicio.

1. Naturaleza y Características de la Acción Popular La doctrina y la jurisprudencia han sostenido que la acción popular puede perfectamente coexistir con otras pretensiones debido a que, a diferencia de las acciones de tutela y de cumplimiento, que tienen un carácter subsidiario, aquella tiene un carácter principal y directo.

Sobre este punto, el doctor Esguerra Portocarrero, en su obra “La Protección Constitucional del Ciudadano”, señala: “…su viabilidad es absolutamente autónoma y no esta sujeta a

condición alguna, como no sea, claro está, la de que se hayan configurado los supuestos de hecho necesarios para su procedencia. Ellas pueden iniciarse mediante la presentación de la correspondiente demanda, sin necesidad del previo cumplimiento de un trámite y sin que antes tenga que haberse agotado algún tipo de recurso o de gestión procesal.” De igual manera el autor y Consejero de Estado Juan Ángel Palacio Hincapié considera: “ sobre este aspecto se debe recordar que dada la naturaleza, objeto y características de la acción popular, se deduce que por ser un mecanismo preferencial, ágil y despojado de formalismos, dirigido su ejercicio especialmente para hacer cesar la amenaza, vulneración o agravio de los derechos colectivos y restituir las cosas al estado anterior, en la medida que fuere posible, razones que nos llevan a considerar que ésta puede adelantarse así existan o se encuentren en trámite otros medios de defensa judicial.” De lo anterior, entonces, resulta visible, que la acción popular no requiere de ningún tipo de requisito de procedibilidad para su ejercicio, y de igual manera, que tampoco es causal de rechazo de la pretensión la existencia de otro mecanismo judicial que pueda incoarse eventualmente. En concordancia con lo anterior y como característica fundamental, esta pretensión puede formularse por cualquier persona, en tanto se trata de un mecanismo público de índole constitucional, que persigue la defensa de los derechos e intereses colectivos, y que rompe, sin lugar a dudas, con el principio de la legitimación activa basado en los presupuestos de quien ha sufrido el daño. Por tal razón, no es de recibo para este Despacho, la tesis

según la cual deberá probarse la vulneración de un interés propio, o la necesidad de ser parte de la colectividad que sufre el menoscabo en sus derechos o intereses colectivos para poder iniciar el proceso, puesto que de esta manera se estaría desconociendo los presupuestos básicos que diferencia la acción popular de otras acciones. Por otro lado y como característica de la acción, es bien sabido, que el proceso que se origina a partir de su interposición, puede terminar por medio de sentencia que resuelva de fondo las pretensiones y excepciones propuestas por las partes, o por medio de sentencia aprobatoria del pacto de cumplimiento. En razón de que la sentencia apelada en el caso concreto es de aquellas aprobatorias del pacto de cumplimiento, procede el Despacho a señalar cual es la naturaleza del pacto de cumplimento contenido en el artículo 27 de la Ley 472 de 1998

2. Naturaleza jurídica del Pacto de Cumplimiento Se destaca por este Despacho que en el sub-lite se pretende la intervención jurisdiccional con el fin de garantizar el derecho que tiene toda la comunidad a movilizarse libremente por las vías de la ciudad, las cuales son de uso público.

En este proceso, el día 5 de abril de 2005 se celebró la diligencia de audiencia especial, contemplada en el artículo 27 de la Ley 472 de 1998, la cual culminó con la suscripción del pacto de cumplimiento. Sin embargo y a pesar de que las partes lograron un acuerdo, el peticionario interpuso recurso de reposición contra la sentencia que aprobó el pacto de cumplimiento. Se ha considerado que el pacto de cumplimiento se traduce en el resultado de un acuerdo entre las partes con relación a los hechos y a los motivos por los

cuales se entabló la litis en ejercicio de la acción popular. El legislador al consagrar ésta figura dentro del trámite de las acciones populares introdujo la facultad de componer los motivos de inconformidad y la posibilidad de que las partes definan por sí mismas los lineamientos del arreglo, en el ánimo de agilizar la justicia y la resolución de conflictos, cuando lo que se pretenda, sea la interprete de la normatividad jurídica que la regula. Así las cosas, en tratándose de la audiencia de arreglo directo propia de la acción popular el juez debe homologar el acuerdo al cual han llegado las partes en conflicto, por lo que este acuerdo le señala al proveedor de justicia el marco a seguir, que es el que las partes pretenden que se haga efectivo por medio de una providencia judicial. En ese orden de ideas, la decisión que termina el proceso no es producto del convencimiento del juez, porque aquí su actividad solo se limita a la verificación de la observancia de las normas legales que enmarcan el pacto de cumplimiento. La decisión que compone la litis no corresponde a una providencia favorable a las pretensiones de la demanda, es decir, ello no se traduce en que el proceso culmine con una decisión que absuelva o condene, sino con un acuerdo cuyos protagonistas fueron las partes en conflicto, que se convirtieron en polos de negociación y que llegaron a una solución negociada. Ahora bien, frente al caso concreto surgen las siguientes inquietudes:  ¿Que sucede cuando en el pacto de cumplimiento aprobado por las partes no se hizo referencia al reconocimiento del incentivo consagrado en el artículo 39 de la ley 472 de 1998?  En virtud de la naturaleza del pacto de cumplimiento, ¿Podrá el Juez

pronunciarse respecto de su procedencia o improcedencia, valorando el grado de relación existente entre el ejercicio de la acción y la defensa real del derecho conculcado, así dicho reconocimiento, se halle por fuera del acuerdo de voluntades que dio origen al pacto de cumplimiento? A continuación procede el Despacho a analizar los aspectos concernientes a la naturaleza del incentivo y su reconocimiento, con el fin dar solución a los cuestionamientos antes expuestos.

3. El incentivo y su reconocimiento Tal como se señaló anteriormente, del escrito de apelación se colige que el motivo de inconformidad del accionante se fundamenta básicamente en el hecho de que no le fue reconocido el derecho al incentivo en la sentencia aprobatoria del pacto de cumplimiento suscrito entre las partes el día 14 de abril de 2005.

Respecto de la naturaleza del incentivo en la acción popular, el Consejo de Estado en sentencia del 8 de junio de 2001 (radicación número 25000-23-27000-2000-0216-01 -AP-026-) señaló: “El incentivo constituye un estímulo para quienes se solidarizan con la sociedad, se sienten parte activa de la comunidad y velan por el respeto y preservación de los derechos colectivos. Este reconocimiento procede cuando se dicta la sentencia aprobatoria del Pacto de Cumplimiento o, la que pone fin al proceso” Respecto a su tasación, en sentencia de radicación número 13001-23-31-0002001-00022-01, consideró: “Reiteradamente ha expresado esta Corporación que el incentivo económico no es la filosofía que debe orientar a quienes impulsan las

acciones populares, pero también ha manifestado que el espíritu del legislador al incluir este tipo de incentivos es más un estímulo pedagógico para que la comunidad esté al tanto del respeto a los derechos colectivos y se preocupe por conocer los mecanismos para hacer efectiva su protección. Pero si no hay un balance equitativo entre lo invertido por el accionante tanto en dedicación como en dinero con lo decretado como estímulo, el incentivo en vez de tal, se convertiría en un desestímulo y la comunidad perdería interés sobre el tema, produciéndose la conducta colectiva contraria que buscó el legislador en la norma.” En ese orden de ideas, no hay duda que la naturaleza del incentivo es la de ser un estimulo pedagógico consagrado por el legislador, con el fin de promover a la comunidad en la defensa de los derechos e intereses colectivos, en aras de brindar una realidad respecto de este tipo de prerrogativas colectivas. Ahora bien, de la lectura del artículo 39 de la ley 472 de 1998 no se desprende como condición para el reconocimiento del incentivo que se haya tramitado en integridad la segunda instancia, lo que lleva a entender que también en el evento de que las partes logren llegar a un acuerdo, tiene el demandante derecho a que se le reconozca el incentivo, siempre y cuando de los hechos se pueda inferir que la acción necesariamente dio paso a la efectiva protección de los derechos e intereses colectivos. Por esta razón, este despacho entiende que la audiencia especial también es consagrada como medio de descongestión del aparato jurisdiccional sin perjuicio de que con su aprobación se excluyan otros prerrogativas propias de

la ley 472 de 1998 como es el reconocimiento del incentivo, pues en ninguna parte de la ley esta establecido que cuando se aprobare el pacto o no se hiciere referencia al tema se podría excluir el mismo. Sobre éste punto la Sección Cuarta del Consejo de Estado en providencia del 20 de enero de 2000, radicación número AP-009 expresó: “Observa la Sala que la sentencia fue apelada por la parte actora al considerar que, habiéndose suscrito un pacto de cumplimiento y lograrse la construcción de la sala de necropsias en el cementerio local, cumpliendo las especificaciones y requisitos mínimos y la obtención previa de la licencia ambiental, es lógico que se conceda y tase el incentivo que dispone la ley para estos casos. En estas condiciones, debe anotarse que a pesar de que en el pacto de cumplimiento no se estableció el incentivo señalado por la ley este deberá reconocerse de la misma manera como lo hizo esta Sala en la providencia de 6 octubre de 2000 con ponencia del Consejero Julio E Correa Restrepo, expediente AP-105. En efecto, se fijará la suma de diez salarios mínimos legales mensuales para la parte actora y a cargo del Municipio de Yaguará - Huila, como incentivo, por haber logrado con la acción restablecer la salubridad de la localidad.” Frente al caso concreto, esta Procuraduría Delegada comparte la posición del apelante, pues como lo alega en el recurso, el hecho de que la alcaldía ya hubiese iniciado la querella 068 de 1998 con anterioridad al ejercicio de la acción popular que nos ocupa, no es razón suficiente para negar el incentivo,

debido a que la vulneración de los derechos colectivos conculcados, efectivamente, cesó con la suscripción del pacto de cumplimiento del día 14 de abril de 2005, lo que lleva a inferir que la actuación procesal del accionante fue determinante para lograr la defensa real de los derechos colectivos alegados. Como antes se señaló, uno de los elementos que permite establecer la importancia de la acción en la cesación de la vulneración, se infiere de la conducta procesal del demandante, por ejemplo, de las pruebas conducentes y pertinentes aportadas al proceso, que tuvieran incidencia para el reconocimiento de la vulneración y amenaza de los derechos colectivos, lo cual, se reflejó durante el proceso. En ese orden de ideas, y de conformidad con lo anteriormente plasmado, debe concluirse que a pesar de que en el pacto de cumplimiento no se estableció el incentivo señalado por la ley, éste deberá reconocerse en virtud de que el ejercicio de la acción popular fue determinante para lograr el amparo de los derechos colectivos alegados. En tal virtud, deberá accederse a lo solicitado en el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia proferida el 11 de mayo de 2005 por la Sección Tercera –Subseccion B del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, expediente 04-02270, en la cuantía que esa Corporación entinenda como equitativa, dadas las particulares circunstancias y la terminación del litigio por acuerdo de las partes. De los honorables Magistrados,

JUAN CARLOS GALINDO VÁCHA

Procurador Séptimo Delegado ante el Consejo de Estado