PGN - ACCION POPULAR - Autorización para desarrollar construcciones de condominio no fue desvirtuada

ACCIONES POPULARES-Son medios procesales para protección de derechos e intereses colectivos según art.2 de ley 472 de 1.998 ACCIONES POPULARES-Proceden contra toda acción u omisión de autoridades públicas o de particulares que violen o amenacen violar derechos colectivos ACCIONES POPULARES-Supuestos sustanciales para su prosperidad según Jurisprudencia del Consejo de Estado PLAN DE ORDENAMIENTO TERRITORIAL-Inclusión del elemento ambiental en construcciones urbanísticas DOCUMENTOS-Determinan proteger goce de ambiente sano solo para vertimiento de aguas residuales/DOCUMENTOS-Gozan de presunción de legalidad al no haber sido desvirtuados La decisión del Tribunal, a pesar de referir los documentos que no comprueban la autorización para realizar una construcción como la encontrada sino de cabañas, y de admitir la prohibición que del artículo 72 del acuerdo citado, determinó proteger el goce de un ambiente sano solamente por el vertimiento de aguas residuales, cuando debió incluir dentro de ese amparo la construcción que las genera, por virtud de lo autorizado en los documentos obrantes en el proceso que gozan de presunción de legalidad, pues no fueron desvirtuados. ACCIÓN POPULAR-Autorización para desarrollar construcciones de condominio no fue desvirtuada generándose amenaza al derecho colectivo/FALLO DE PRIMERA INSTANCIA-Se debe revocar parcialmente …La falta de autorización para desarrollarlas no fue desvirtuada y por ende, genera la amenaza al derecho colectivo consistente en el goce de un ambiente sano que amparó el Tribunal, así como el relativo a la realización de construcciones respetando las disposiciones

jurídicas y dando prevalencia al beneficio de la calidad de vida de los habitantes con base en la documentación sobre autorización para levantar únicamente cabañas y la realidad encontrada. Esa circunstancia es suficiente para señalar que la sentencia de primera instancia emitida se debe revocar parcialmente en cuanto si bien se debe mantener respecto a las recomendaciones que debe ejecutar sobre el vertimiento de aguas, se debe incluir la adecuación de las construcciones encontradas al estilo de cabañas dentro de las especificaciones de la respectiva licencia expedida por la autoridad competencia al autorizarlas. Por lo anterior, esta agencia del Ministerio Público solicita respetuosamente a la H. Sala, revocar parcialmente la sentencia apelada y, en su lugar, extender al amparo al derecho colectivo invocado a las construcciones encontradas, conforme se anotó. Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 15-80 Piso 19 Tel.:5 87 87 50 ext. 11931 www.procuraduria.gov.co 2 Concepto 193 - 704449 - 2017 Bogotá D.C., 26 de julio de 2017 Señores

MAGISTRADOS DEL CONSEJO DE ESTADO

Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Primera

E. S. D.

Consejero Ponente: Doctor ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDES Referencia: 2500023410002013002501

Radicado: 00250

Asunto: Acción Popular – Hotel en Parque Natural - Ambiente sano - Construcciones Actor: JOSEFINA TERESA HUFFINGTON Conforme a los artículos 277 numerales 1, 3 y 7 de la Constitución Política; 247 del

C.P.A.C.A.; 30 del Decreto 262 de 2000; y la Resolución 371 de 2005 del Procurador General, esta agencia del Ministerio Público procede a emitir concepto en el asunto de la referencia.

ANTECEDENTES

1. La ciudadana Josefina Teresa Huffington interpuso acción popular contra el

Ministerio del Medio Ambiente, Parques Nacionales Naturales de Colombia, CORALINA, Municipio de Providencia y la sociedad Ecoteles Colombia S.A.S., porque la remodelación en julio de 2012 del Hotel Deep Blue propiedad de esta última, ubicado en la zona de amortiguamiento del Parque Natural Old Providencia and McBean Lagoon, afectaba los ecosistemas al desconocer la destinación de esa zona y las prohibiciones sobre usos habitacionales, salvo las posadas nativas, y además de ocupar playa, el peligro que generaba el vertimiento de desechos líquidos, todo lo cual vulneraba los derechos colectivos consagrados en los literales a), c), d), e), g) y m) consagrados en el artículo 4° de la ley 472 de 1998 que desarrolló las acciones populares del artículo 88 constitucional. Solicitó que se declarara responsables a los demandados, se ordenara la demolición del Hotel y el restablecimiento de los ecosistemas destruidos mediante reforestación y descontaminación de aguas, imponer las sanciones pertinentes y conformar el Comité de Verificación. Se vinculó a la Agencia de Defensa Jurídica del Estado, a la Dirección General Marítima y Portuaria - DIMAR, y a la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales - ANLA.

2. La audiencia especial para efectos de celebrar el pacto de cumplimiento en los

términos del artículo 27 de la Ley 472 de 1998, se declaró fallida por falta de ánimo conciliatorio.

3. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca profirió sentencia el 1° de septiembre de 2016, en la cual amparó el derecho colectivo relacionado con el goce de un 3 ambiente sano del literal a) del artículo 4° de la ley 472 de 1998, ordenó a Ecoteles S.A.S. implementar las recomendaciones de la Corporación para el Desarrollo Sostenibles del Archipiélago de San Andrés - CORALINA en el informe técnico 181 de 2012, conformó el Comité de Verificación y negó las demás pretensiones.

Encontró que la prohibición sobre actividad hotelera, según el Acuerdo Municipal de 2008 (sic), no era aplicable al Hotel Deep Blue porque había sido construido mucho antes, y que la vulneración al derecho colectivo sobre el goce a un ambiente sano no había sido probada por parte de la actora. Resaltó que CORALINA había impuesto como medida preventiva a la sociedad Ecoteles S.A.S. propietaria del mismo, la suspensión del vertimiento de aguas residuales, cuyas mejoras requeridas había realizado, así como el trámite del permiso para tal efecto a cargo de CORALINA, aunque el informe técnico mencionado que así lo reconoció, había realizado recomendaciones sobre ese manejo de aguas de las cuales no había prueba sobre su acatamiento, razón por la que procedía el amparo decretado en virtud del principio de precaución. No encontró amenazados los demás derechos colectivos invocados.

4. La demandante interpuso recurso de apelación con fundamento en que existe

vulneración al derecho colectivo relativo a la realización de construcciones, porque no está limitado a casos que demuestren la puesta en riesgo de los habitantes, y en este caso esa alteración se evidencia para la comunidad raizal y su cultura de especial protección en la isla, en cuanto las normas urbanas afectadas son de orden público y las construcciones reglamentada por el concejo en el Esquema de Ordenamiento Territorial - EOT son en forma de cabaña, pues prohíbe los hoteles. Critica la inaplicación por parte del Tribunal de la norma del EOT que prohíbe construcciones como la realizada por el Hotel, con base en la antigüedad de este, la cual riñe con las autorizadas en tal normativa que es aplicable a la remodelación efectuada y considera que la medida sobre el vertimiento de aguas residuales tomada es insuficiente para el goce de un ambiente sano. Agrega que conforme a la normativa sobre la finalidad de la zona amortiguadora y su sostenibilidad económica y social, CORALINA elaboró un plan de manejo aplicable al turismo, al cual resulta contraria la remodelación así como a la preservación del parque natural y por encontrarse en dicha zona vulnera el patrimonio público, y añade que así el muelle esté en un espacio rocoso no deja de ser espacio público perteneciente a dicho parque. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO En los términos de la apelación se debe establecer el alcance de la prohibición para levantar el Hotel Deep Blue en el municipio de Providencia y su afectación al entorno natural en que se encuentra ubicado.

1. La acción popular.

El artículo 2° de la Ley 472 de 1998, que desarrolló el artículo 88 constitucional,

respecto al ejercicio de las acciones populares allí establecidas, las define como medios procesales para la protección de los derechos e intereses colectivos que se 4 ejercen para evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio sobre los citados derechos o restituir las cosas a su estado anterior, en caso de ser posible. Las citadas acciones proceden contra toda acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares, que hayan violado o amenacen violar los derechos e intereses colectivos. (Artículo 9°) La prosperidad de la acción popular depende, según la jurisprudencia, de la verificación de los siguientes supuestos sustanciales en el caso concreto: a) una acción u omisión de la parte demandada; b) un daño contingente, peligro, amenaza, vulneración o agravio de derechos o intereses colectivos, distinto de aquél que proviene de todo riesgo normal generado por la actividad humana; y, c) una relación de causalidad entre la acción u omisión y la señalada afectación de tales derechos e intereses. Estos supuestos deben ser debidamente acreditados en el proceso como presupuesto para que la vulneración del derecho colectivo invocado sea declarada.1 El Consejo de Estado ha sostenido que los derechos colectivos son aquellos mediante los cuales aparecen comprometidos los derechos de la comunidad y cuyo radio de acción va más allá de la esfera de lo individual o de los derechos subjetivos, y que dicha acción poseía un carácter altruista, pues mediante su ejercicio se busca que la comunidad afectada pueda disponer de un mecanismo jurídico para la rápida y sencilla protección de los referidos derechos, cuya amenaza o vulneración, así

como la existencia del peligro, agravio o daño contingente, deben probarse necesariamente para la procedencia del amparo.2

2. El caso.

Se observa que el Tribunal admite la prohibición para desarrollar nuevos proyectos de conjuntos habitacionales para actividad hotelera, pero consideró que opera a partir de 2008 y por eso no aplica al Hotel Deep Blue por tratarse de una construcción anterior, acorde con el pliego de cargos en auto 05 de agosto de 2013 a Ecoteles S.A.S. propietaria de dicho Hotel que tenía autorizadas dos cabañas. Se observa que en ese pliego de cargos se hace mención a la Resolución 1011 de 1994, en la cual se concedió licencia de construcción para dos cabañas, y al certificado de la Secretaría de Planeación de Providencia que da fe de su existencia. Igualmente se tiene que mediante Resolución 016 de 2009 esa oficina aprobó a Ecoteles S.A.S. la remodelación para las cabañas, relativa a los ventanales, balcones, entre otros. Mediante Resolución 017 de 2011 concedió licencia de amplia (sic) para un establecimiento de comercio. En el seguimiento a la medida preventiva impuesta por CORALINA sobre la suspensión de vertimiento de aguas, el concepto técnico elaborado para tal efecto al mencionar el uso de detergentes biodegradables, refiere la reducción de ocupación de las habitaciones del hotel, como aporte para la eficiencia de la PTAR (Planta de Tratamiento de Aguas Residuales). 1 Sentencia del 23 de mayo de 2013, radicado AP-1166. 2 Sentencias del 24 de agosto de 2000 y 20 de enero de 2001, secciones 3ª y 1ª del Consejo de

Estado, expedientes AP-056 y AP-000357-01, respectivamente. 5 En la inspección judicial realizada a las instalaciones del Hotel con el acompañamiento de un arquitecto, se verificó la existencia de áreas de edificación de dos plantas con cuatro habitaciones, tanto en el bloque 1 como en el 3, y en el bloque 2 la edificación tiene tres plantas con cinco habitaciones y que las medidas de las áres fueron suministradas por el personal de Planeación Municipal. En su sentido natural y obvio, según el uso general de las palabras, cabaña corresponde a una construcción rústica pequeña de materiales pobres, destinada a refugio o vivienda, o en otra aceptación casa pequeña de una sola planta que se suele construir en parajes destinados al descanso. A diferencia de esa definición, el hotel se define como establecimiento de hostelería3 capaz de alojar con comodidad a huéspedes y viajeros. (Subrayamos)4 De acuerdo a la verificación directa efectuada a las instalaciones del Hotel Deep Blue, mediante la prueba de inspección judicial decretada en este proceso y desarrollada por parte de la autoridad judicial comisionada para tal efecto, es evidente que las instalaciones encontradas no corresponden a una cabaña. En efecto, según los documentos mencionados la autorización otorgada en 1994 a la sociedad Ecoteles S.A.S. propietaria del Hotel Deep Blue fue para la construcción de cabañas y la remodelación permitida en 2009 no fue para cambiar esta estructura por las edificaciones como las encontradas, esto es, habitaciones de hotel. Es decir, que la decisión del Tribunal carece de sustento cuando afirma que dicha sociedad tenía autorización desde antes del año 2000 para realizar la construcción

encontrada y que por eso la prohibición contenida en el artículo 72 del Acuerdo 015 de 2000 – EOT de Providencia no le era aplicable, puesto que es evidente que la licencia inicial y la remodelación posterior no fueron otorgadas en relación con un Hotel, sino para las cabañas desde antes de dicha prohibición . La decisión del Tribunal, a pesar de referir los documentos que no comprueban la autorización para realizar una construcción como la encontrada sino de cabañas, y de admitir la prohibición que del artículo 72 del acuerdo citado, determinó proteger el goce de un ambiente sano solamente por el vertimiento de aguas residuales, cuando debió incluir dentro de ese amparo la construcción que las genera, por virtud de lo autorizado en los documentos obrantes en el proceso que gozan de presunción de legalidad, pues no fueron desvirtuados. Lo anterior tiene sustento en que el Hotel se encuentra en una zona de amortiguación del Parque Natural McBean Lagoon, ubicación que no fue rebatida, cuyo objetivo es precisamente atenuar las perturbaciones generadas por la acción humana en los recursos naturales, y prohíbe realizar construcciones de condominio y conjuntos habitacionales (art. 18 punto 2.1.4 Acuerdo 015/2000), característica ésta que corresponde a las instalaciones encontradas. La falta de autorización para desarrollarlas no fue desvirtuada y por ende, genera la amenaza al derecho colectivo consistente en el goce de un ambiente sano que 3 Conjunto de servicios que proporcionan alojamiento y comida a los clientes. 4 www.google.com.co/diccionario Real Academia de la Lengua. 6 amparó el Tribunal, así como el relativo a la realización de construcciones respetando las disposiciones jurídicas y dando prevalencia al beneficio de la calidad

de vida de los habitantes con base en la documentación sobre autorización para levantar únicamente cabañas y la realidad encontrada. Esa circunstancia es suficiente para señalar que la sentencia de primera instancia emitida se debe revocar parcialmente en cuanto si bien se debe mantener respecto a las recomendaciones que debe ejecutar sobre el vertimiento de aguas, se debe incluir la adecuación de las construcciones encontradas al estilo de cabañas dentro de las especificaciones de la respectiva licencia expedida por la autoridad competencia al autorizarlas. Por lo anterior, esta agencia del Ministerio Público solicita respetuosamente a la H. Sala, revocar parcialmente la sentencia apelada y, en su lugar, extender al amparo al derecho colectivo invocado a las construcciones encontradas, conforme se anotó. Señores Consejeros, con toda atención,

MAURICIO MICHEL MOLANO CURREA

Procurador Sexto Delegado ante el Consejo de Estado

Proyectó: Bernardo Useche