PGN - ACCION POPULAR - Circunstancias que debe tener en cuenta el juez para otorgar el incentivo

PROCURADURÍA CUARTA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

CONCEPTO No. 191/2005

Bogotá, D.C., 19 de octubre de 2005 Doctora

MARIA ELENA GIRALDO GOMEZ

Consejera Ponente Sección Tercera

CONSEJO DE ESTADO

E. S. D.

Ref: Expediente No 70001233100020040097501

Actor: Álvaro Ahumada Cárdenas

Demandado: Municipio de Neiva Honorable señora consejera: El proceso de la referencia ha llegado a su Despacho para decidir el recurso de apelación interpuesto por el accionante, en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Sucre, por medio de la cual aprobó el Pacto de Cumplimiento suscrito en la audiencia especial del 28 de febrero de 2005, entre el Instituto Nacional de Vías y el señor Álvaro Ahumada Cárdenas, y de manera particular para que se le reconozca el incentivo dispuesto por la ley, dado que éste se concibió como una compensación a la labor del accionante, sin que se encuentre condicionado a la terminación normal del proceso.

1. ANTECEDENTES 1.1 El ciudadano ALVARO AHUMADA CARDENAS, en ejercicio de la acción popular consagrada en el artículo 88 de la Constitución Política, instauró demanda en contra del Instituto Nacional de Vías, para que se protejan los derechos o intereses colectivos a la moral administrativa y a la seguridad pública de los usuarios, en la medida en que sobre la vía que del Viso conduce a San

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REF: 70001233100020040097501

Onofre, se ha dispuesto de un peaje que hace cobros de lo no debido, con el agravante de que la vía en comento se encuentra en un abandono total, lo que pone en inminente riesgo a los conductores y a sus vehículos. En consecuencia, solicitó que se ordene el desmonte del peaje instalado en la vía en comento y que cese el cobro de lo no debido, para que, a su vez, con los dineros que han sido cobrados injustamente se arregle la carretera y cuando ésta se encuentre en buen estado, nuevamente se cobre el peaje para el mantenimiento de la misma. 1.2 El 27 de enero de 2005, se adelantó la audiencia de Pacto de Cumplimiento (fls 38 a 43 c. ppal), en la cual la parte demandada puso de presente que, si bien es cierto lo afirmado por el accionante en cuanto al mal estado de la vía, también lo es que el Gobierno aprobó o asignó una partida presupuestal de treinta y dos mil quinientos millones pesos ($32.500.000.000), para el arreglo de dicha carretera; no obstante, mientras entra en ejecución, el Gobierno a través de INVIAS, asignó la suma de $650.000.000, con un contrato llamado de emergencia, para tratar de corregir unas partes o tapar lo baches que se encuentran sobre la vía en cuestión. Intervino el Ministerio Público, quien estimó que la audiencia debía suspenderse y programarse para una nueva fecha para que INVIAS presente una propuesta que sea realizable por lo menos en lo que tiene que ver con la recuperación de la vía en condiciones que hagan cesar el riesgo, por lo que se requiere a la demandada

para que en la nueva diligencia presente los documentos que soportan su propuesta. El 25 de febrero de 2005, se prosiguió con la audiencia pública de pacto de cumplimiento, en donde las partes acordaron: “En vista de que existe un marco jurídico de la mayor seriedad cual es el contrato No 1760 de 2004 cuyo objeto es el mejoramiento y mantenimiento integral de la ruta Sincelejo – Toluviejo – Cartagena del corredor vial del Caribe, el mismo que por sus cláusulas y ejecución garantiza la preservación de los derechos colectivos en juego en esta acción popular, dichas partes le otorgan a este instrumento toda la importancia y se remiten a él como mecanismo idóneo para zanjar la controversia. En ese orden, la confianza se deposita en el Instituto Nacional de Vías para que como entidad contratante vele por la plena y satisfactoria ejecución del contrato, descontando, por supuesto, su deber legal a

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REF: 70001233100020040097501 este particular. En esto y en vista de que ha quedado claro que la ejecución del plan de contingencia, que a la sazón ocurre en el trayecto vial crítico con punto final aproximado del 19 de marzo de 2005, hace parte del referido contrato pero con especificaciones que no constan por escrito en él, INVIAS hará llegar con destino a este proceso copia del Acta de Comité de Obra, donde se hace fe del plan de contingencia elaborado por el contratista y que fuera aprobado por el comité…” 1.3 El Tribunal Administrativo de Sucre, en sentencia de 9 de marzo de 2005 (fls 80 a 86 c.2), aprobó el pacto de cumplimiento suscrito entre el Instituto Nacional

de Vías y el actor Álvaro Ahumada Cárdenas; designó al Defensor Regional del Pueblo de Sucre para ejercer la vigilancia y para que asegure la ejecución de la fórmula de solución del conflicto; ordenó publicar la parte resolutiva de la providencia en un diario de amplia circulación nacional a costa del INVIAS y finalmente, que una vez ejecutoriada la sentencia, se mantenga el expediente en la Secretaría para los fines de la ejecución de la misma y que una vez cumplido lo anterior se proceda al archivo del expediente. 1.5 El accionante, señor Álvaro Ahumada Cárdenas, en escrito que corre a folio 87 y sus anexos del cuaderno 2, interpuso recurso de apelación contra la precitada sentencia, en especial, porque no comparte lo decidido por el Tribunal, en cuanto decidió no decretar el reconocimiento del incentivo a su favor, atendiendo a la forma como terminó el proceso. Al respecto manifestó que tal decisión es totalmente adversa a la realidad, dado que el artículo 39 de la ley 472 de 1998, nunca prohíbe el reconocimiento de los incentivos que puedan provenir por un acuerdo en el Pacto de Cumplimiento, pues este acuerdo dio pie a que no prosiga la amenaza o peligro al derecho e interés colectivo. Para el efecto ilustra con una copia de la decisión tomada por el Consejo de Estado en sentencia de 7 de diciembre de 1999, Expediente AP-007, Consejero Ponente: Dr Jesús María Carrillo Ballesteros.

2. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO Esta Agencia del Ministerio Público, considera que en el caso sub examine no se

dan los presupuestos para que el señor ALVARO AHUMADA CARDENAS se haga acreedor al incentivo que establece la Ley 472 de 1998, toda vez que la terminación del proceso se dio como consecuencia de la celebración de un pacto

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REF: 70001233100020040097501 de cumplimiento en el que expresamente se dejó la siguiente constancia: “en vista de que existe un marco jurídico de la mayor seriedad cual es el contrato No 1760 de 2004, cuyo objeto es el mejoramiento y mantenimiento integral de la ruta Sincelejo – Toluviejo – Cartagena del corredor vial del Caribe, el mismo que por sus cláusulas y su ejecución garantiza la preservación de los derechos colectivos en juego en esta acción popular, dichas partes le otorgan a este instrumento toda la importancia y se remiten a él como mecanismo idóneo parar zanjar la controversia”, lo que permite concluir que todos los derechos derivados de la acción popular quedaron contemplados en dicho compromiso y que lo propuesto por la demandada contempla una verdadera gestión estatal para solucionar en forma transitoria y definitiva la vulneración de los derechos colectivos invocados.

Igualmente advierte esta Delegada que, dentro del proceso, no se demostró que el accionante hubiera incurrido en gastos excesivos para el adelantamiento de la acción o que previo al cumplimiento de la obligación por parte del Instituto Nacional de Vías se le hayan causado perjuicios que merezcan resarcimiento. Adicionalmente, cabe destacar que tal y como se ha pronunciado el Consejo de Estado, sólo hay lugar al incentivo de que trata el artículo 39 de la ley 472 de 1998 en el caso de dictarse sentencia estimatoria; mas no en tratándose de

sentencia aprobatoria de un pacto de cumplimiento. Así en diversas oportunidades en que se ha presentado similar situación al caso que hoy nos ocupa, el Honorable Consejo de Estado, ha sostenido: En sentencia de 15 de marzo de 2001, de la Sección Primera, dentro de la Acción Popular AP-010, Radicación número: 25000-23-25-000-2000-0217-01, Consejero Ponente, Dr: CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE, la cual señaló: El incentivo creado por el artículo 39 de la Ley 472 de 1998 constituye un reconocimiento a la labor diligente y oportuna desplegada por el demandante en defensa de los derechos colectivos. Con todo, en el artículo 34, ibídem, se prevé que “la sentencia que acoja las pretensiones del demandante” igualmente fijará el monto del incentivo para el actor popular. Esta expresión legal significa que hay lugar al incentivo en caso de dictarse sentencia estimatoria, no así en tratándose de sentencia aprobatoria de un pacto de cumplimiento. Al respecto, esta Corporación ha dicho:

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REF: 70001233100020040097501 “Observa la Sala que mientras el contenido de la sentencia que se profiere como consecuencia de un pacto de cumplimiento se limita a su aprobación, el incentivo sólo puede ser contemplado en la que se dicta como consecuencia de la terminación normal del proceso y al finalizar el incidente que liquida los perjuicios…. Si bien la Ley 472 de 1998, en su artículo 39 prevé que el demandante en acción popular tendrá derecho a un incentivo que fijará el juez como parte de la indemnización, debe entenderse que

cuando el proceso se ha terminado anormalmente mediante un “Pacto de Cumplimiento”, no hay lugar a ello, puesto que todos los derechos derivados de la acción se entienden satisfechos en los términos que queden conciliados y posteriormente aprobados. Por último, es necesario anotar que, en principio, las acciones populares carecen de contenido subjetivo, es decir, que no se persigue un resarcimiento pecuniario, pues se actúa en defensa del interés público y aunque la ley prevé una recompensa, éste no es el fin primordial, pues se obra más en beneficio de la comunidad de la que el demandante forma parte”. 1 Posición jurisprudencial que igualmente se corroboró, en la sentencia de 9 de agosto de 2001, Sección Primera, dentro de la Acción Popular AP-0295, Radicación número 25000-23-24-000-2000-0295-01, C.P. Dr Camilo Arciniegas Andrade, en la que nuevamente se insistió en que: “El incentivo creado por el artículo 39 de la Ley 472 de 1998 constituye un reconocimiento a la labor diligente y oportuna desplegada por el demandante en defensa de los derechos colectivos. Con todo, el artículo 34, ibídem, prevé que “la sentencia que acoja las pretensiones del demandante” igualmente fijará el monto del incentivo para el actor popular. Esta expresión legal significa que hay lugar al incentivo en caso de dictarse sentencia estimatoria, no así en tratándose de sentencia aprobatoria de un pacto de cumplimiento. Al respecto, esta Corporación ha dicho: “Observa la Sala que mientras el contenido de la sentencia que se profiere como consecuencia de un pacto de cumplimiento se limita a su aprobación,

el incentivo sólo puede ser contemplado en la que se dicta como consecuencia de la terminación normal del proceso y al finalizar el incidente que liquida los perjuicios…. Si bien la Ley 472 de 1998, en su artículo 39 prevé que el demandante en acción popular tendrá derecho a un incentivo que fijará el juez como parte de la indemnización, debe entenderse que cuando el proceso se ha terminado anormalmente mediante un “Pacto de Cumplimiento”, no hay lugar a ello, puesto que todos los derechos derivados de la acción se entienden satisfechos en los términos que queden conciliados y posteriormente aprobados. Por último, es necesario anotar que, en principio, las acciones populares carecen de contenido subjetivo, es decir, 1 Sentencia de 24 de agosto de 2000, Expediente AP-090, actor Gustavo Quintero García y sentencia de 27 de julio de 2000, expediente AP-061, actor Hernán Arias Henao.

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REF: 70001233100020040097501 que no se persigue un resarcimiento pecuniario, pues se actúa en defensa del interés público y aunque la ley prevé una recompensa, éste no es el fin primordial, pues se obra más en beneficio de la comunidad de la que el demandante forma parte”. 2

Adicionalmente se tiene la sentencia de 4 de octubre de 2001, de la Sección Primera, dentro de la Acción Popular AP164, Radicación número: 25000-23-27000-2001-0034-01, Consejera Ponente, Dra OLGA INÉS NAVARRETE BARRERO, en la cual además, de hacer precisiones, con respecto a la finalidad de la acción popular, establece a la vez las circunstancias que deberá tener en

cuenta el juez para otorgar el incentivo de que trata el artículo 39 de la ley 472 de 1998, que indica: “En cuanto a la finalidad de la acción popular, se debe precisar que busca la protección de los derechos e intereses colectivos, para lo cual debe tenerse en cuenta que en este sentido se concluye el carácter eminentemente altruista de este tipo de acción, pues dicha protección busca que la comunidad afectada pueda disponer de un mecanismo jurídico de forma rápida y sencilla para la protección de los derechos que los afectan en común, estando así legitimados los directamente afectados, quienes teniendo como fin esa protección lo hacen sin perseguir en ello el lucro. La Corte Constitucional, respecto de las acciones populares se pronunció a través de la sentencia C.215 de 1999, en la cual aclaró: “La carencia de contenido subjetivo de las acciones populares implica que en un principio, no se puede perseguir un resarcimiento de tipo pecuniario en favor de quien promueve el reclamo judicial de un interés colectivo. Solamente, el algunos casos, el legislador ha previsto el reconocimiento de los gastos en que incurra la persona que actúa en defensa del interés público o de una recompensa, que a todas luces no puede convertirse en el único incentivo que debe tener en mira quien debe obrar más por motivaciones de carácter altruista y solidario, en beneficio de la comunidad de que forma parte.” En este orden de ideas, el demandante no podrá accionar en su propio beneficio, pero podrá aspirar a un incentivo que se señalará en el fallo, cuyo reconocimiento en los términos de los artículos 39 y 40 de la Ley 472 de 1998 lo hará el juez

2 Sentencia de 24 de agosto de 2000, Expediente AP-090, actor Gustavo Quintero García y sentencia de 27 de julio de 2000, expediente AP-061, actor Hernán Arias Henao.

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REF: 70001233100020040097501 teniendo en cuenta circunstancias especiales que lo ameriten, como es el caso de la ocurrencia de gastos excesivos por parte del actor con ocasión del proceso judicial, o de perjuicios a que el particular haya sufrido con ocasión de los hechos materia de la lesión a los derechos colectivos. Si bien dicho incentivo constituya un derecho para el actor, se debe aclarar que el mismo no es absoluto, por lo cual no puede concederse con la misma filosofía que inspira la retribución por el ejercicio profesional que haga un apoderado, en este caso, asimilándolo a los honorarios que por sus servicios reciba, pues, como se explico anteriormente, la finalidad de la acción popular es de interés común, y no la de agenciar derechos ajenos.

(subrayado fuera de texto) .... De acuerdo con lo anterior, quien impugnó la providencia del a quo, no podrá acceder al incentivo económico teniendo en cuenta que el proceso terminó anormalmente, mediante un Pacto de Cumplimiento, entendiéndose que los derechos establecidos en la acción popular son los que quedaron plasmados en dicho pacto. No puede pretender el actor de una acción popular que a través de la misma se le reconozca una remuneración al igual que a los funcionarios que laboran para las ramas del poder público, como lo alega en la sustentación del recurso, ya que entre

estos y el Estado existe una relación laboral, mientras que en lo relacionado con el actor, este tipo de acción plantea la relación que existe entre un ciudadano, que en ejercicio del principio de acceso a la justicia y en representación de una colectividad, persigue la garantía de los derechos colectivos” Si bien esta Delegada, no desconoce que el ejercicio de la acción popular propició la celeridad en el cumplimiento de la obligación que incumbía a la entidad accionada, es lo cierto que esa no fue la causa eficiente para que se realizaran las obras de adecuación necesarias en la carretera de San Onofre a María La Baja, pues obsérvese como desde la propia contestación de la demanda, se evidenció la voluntad de la administración de cumplir con el mantenimiento y conservación de la misma, como consta en el cuadro anexo a su contestación, en el cual describe las inversiones que se han venido realizando en la vía Toluviejo San Onofre – María la Baja, iniciadas desde el año 2001 hasta lo que va corrido del año 2004, de las cuales hace parte el contrato No 1760 de ésta última vigencia, cuyo objeto se circunscribe “al mejoramiento y mantenimiento integral de la ruta SincelejoToluviejoCartagena del corredor vial del caribe”,

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REF: 70001233100020040097501 instrumento este con el cual se garantizó la preservación de los derechos colectivos invocados.

En este orden de ideas, a juicio del Ministerio Público, no existe razón valedera para que el ente de imputación jurídica accionado resulte condenado al pago de

suma alguna de dinero por concepto de incentivo a favor del accionante, razón por la cual respetuosamente solicita al H. Consejo de Estado se confirme lo decidido por el Tribunal Administrativo de Sucre, en sentencia de 9 de marzo de 2005. De la señora Consejera, respetuosamente,

GUSTAVO ADOLFO CUELLO IRIARTE

Procurador Cuarto Delegado ante el Consejo de Estado

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