PGN - ACCION POPULAR - Comunicación a la comunidad según regulación legal

ACCIÓN POPULAR-Se decrete la nulidad de la decisión que trato tema de baños para personas con discapacidad ACCIÓN POPULAR-La ley las regulara según norma Constitucional ACCIÓN POPULAR-Se ejerce para evitar el daño contingente según regulación legal ACCIÓN POPULAR-Casos en que procede Conforme lo anterior, la acción popular no solamente se ejerce en los casos de daños consumados y consolidados, sino también en aquellos en donde existe una amenaza de lesión definitiva de derechos como lo precisa el tratadista Juan Carlos Henao en el libro “El Daño”. Amenaza de lesión que en el caso de éste medio de control hace referencia a su procedencia para evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro o la amenaza producida como la alteración al goce pacífico de algún derecho de índole colectiva. Sea lo primero señalar que las razones por las cuales el apelante considera que se debe decretar nulidad insaneable, deben ser despachadas de manera desfavorable toda vez que éste no indica cual es la causal de nulidad que impetra en el sub lite. CAUSALES DE NULIDAD-Son taxativas segun regulación legal NULIDAD-Debe fundamentarse en la causal invocada Por lo tanto, se reitera, la nulidad peticionada se encuentra llamada al fracaso dado que el apelante no precisó cuál era la causal de nulidad propuesta en que fundaba su solicitud, es decir, el demandante no fundamenta su petición en ninguna de las causales de nulidad contenidas los preceptos indicados, ni tampoco la edificó en la causal general contenida en el artículo 29 constitucional referente a la vulneración al debido proceso.

ACCIÓN POPULAR-El auto admisorio debe disponer la comunicación a la comunidad/ACCIÓN POPULAR-Comunicación a la comunidad según regulación legal Ahora, el artículo 21 de la Ley 472 de 1998 señala que, el auto admisorio de la demanda se le informará a los miembros de la comunidad a través de un medio masivo de comunicación o de cualquier medio eficaz, así pues, dicha norma faculta al operador judicial de realizar dicha información, mediante el medio que considere eficaz, por lo cual no se configura la irregularidad alegada por el apelante. NEGACIÓN DE PRUEBAS-La decisión debe ser objeto de recurso Por otra parte, el hecho de que no se haya realizado una inspección judicial peticionada dentro del trámite del proceso no es causal de nulidad, menos en esta instancia en

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Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co atención a que las pruebas son denegadas mediante providencia judicial que puede ser susceptible de los recursos correspondientes a efectos de ser controvertidas. Si al demandante le fue negada una prueba peticionada bien pudo recurrir o apelar tal decisión pero lo cual no sucedió, razón suficiente para manifestar que no es este el medio para tratar de enmendar sus propios yerros u omisiones. PROVIDENCIA JUDICIAL-Puede ser notificada por diferentes medios a las partes Tampoco puede ser de recibo para fundamentar la nulidad peticionada el hecho de que la

sentencia no le haya sido notificada a su correo electrónico, pues es bien sabido que las providencias judiciales pueden ser notificadas por diferentes medios y en tratándose de las sentencias, cuando ellas no puedan o no deban ser notificadas por medios electrónicos o personalmente, se notificará por medio de edicto en la forma prevista en el artículo 323 del C.P.C. a las voces del artículos 203 del CPACA. CONDENA EN COSTAS JUDICIALES-Procede si prueba el actor que incurrio en gastos Igualmente, tampoco procede la condena en costas como lo pretende el apelante, pues si bien es cierto el fallo de instancia no denegó las pretensiones de la demanda, sino que declaró la falta de objeto al encontrar configurado el hecho superado, también lo es que en el sub lite no se encuentran probados los requisitos del artículo 38 de la Ley 472 de 1998 para su decreto. Ciertamente, si bien el Consejo de Estado ha señalado en reiterada jurisprudencia que en materia de acciones populares, procede la condena en costas siempre que en el proceso aparezca demostrado que el actor incurrió en gastos, sin importar si actuó en nombre propio o por intermedio de apoderado en este asunto no está demostrada la incursión de gastos del actor.

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Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co Bogotá D.C. Junio 27 de 2016 Concepto No. 00055

Doctor

ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS

H. Consejero Ponente

Sección Primera Consejo de Estado

E. S. D.

Referencia: Proceso número: 17001-23-31-000-2012-00309-02

Radicado interno número: 2012-00309

Actor: Javier Elías Arias Idarraga.

Accionado: Municipio de San José-Caldas y otros.

Asunto: Impugnación de la providencia del 28 de agosto de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas, mediante la cual se negó las solicitudes de nulidad presentadas y se declaró la carencia actual del objeto.

Respetado Señor Consejero: De la manera más atenta procedo a descorrer el traslado para alegar de conclusión, ordenado mediante auto del 29 de febrero del corriente año.

IAntecedentes

1. La demanda El ciudadano Javier Elías Arias Idarraga en nombre propio y en ejercicio de la acción popular demandó al municipio de San José Caldas y a la Registraduría Nacional del Estado Civil, en busca de la protección de los derechos e intereses colectivos a la seguridad y a la realización de construcciones, edificaciones y desarrollos urbanos respetando las disposiciones jurídicas de manera ordenada, y dando prevalencia a la calidad de vida de los habitantes.

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Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co  Pretensiones

Las pretensiones que planteó el demandante en su demanda fueron precisadas en el fallo de instancia así: «Solicita, así mismo, que se ordene al demandado hacer cesar la vulneración de los derechos colectivos mencionados, realizando las modificaciones pertinentes a las unidades sanitarias existentes en él y al mismo tiempo permitiéndole el ingreso al público en general a estos, además, se ordene adecuar ventanilla preferente, con medidas reglamentarias para ello; impetrando adicionalmente a su favor el pago previsto en los artículos 2359 y 2360 del C.C. y se condene en costas al ente demandado, se sancione al Alcalde del Municipio Accionado, según la ley 1287 de 2009, por no exigir el cumplimiento de la ley 361 de 1997 entre otras leyes y de prosperar la acción se constituya póliza a cargo de la parte vencida por el valor del costo de las obras. (…).»  Hechos de la demanda Señala el accionante que las instalaciones de la Registraduría Nacional del Estado Civil del municipio de San José-Caldas debe ser un edificio de acceso general para todas las personas sin discriminación alguna, no obstante, allí existen servicios sanitarios para el uso de la ciudadanía, los cuales no cuentas con los requisitos mínimos que exige la Ley para prestar un servicio adecuado a las personas con discapacidad física. Precisa que a pesar de que en dichas dependencias se presta un servicio sanitario al público, éste no satisface la demanda requerida lo que obliga a los usuarios a desplazarse a otros lugares, exponiendo con ello a las personas en discapacidad

a un grave peligro. Considera el actor que si en tales condiciones, satisfacer las necesidades fisiológicas de una persona que goza de sus capacidades motoras es “engorroso”,

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Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co con mayor razón y mayor dificultad lo es para una persona en condición de discapacidad.  Derechos e intereses colectivos amenazados y concepto de la amenaza Señaló como derechos e intereses colectivos amenazados los siguientes:  Seguridad.  La realización de las construcciones, edificaciones y desarrollos urbanos respetando las disposiciones jurídicas, de manera ordenada, y dando prevalencia al beneficio de la calidad de vida de los habitantes. Los derechos colectivos invocados como amenazados se encuentran contemplados en los literales l) y m) del artículo 4 de la Ley 472 de 1998.  Sentencia de primera instancia El Tribunal Contencioso Administrativo de Caldas mediante providencia del 28 de agosto de 2015, negó las solicitudes de nulidad propuestas y declaró que existe la configuración de la carencia actual de objeto por el hecho superado. Señaló el Tribunal de Instancia que los señalamientos hechos por el actor popular no constituyen por sí mismos ninguna de las causales de nulidad establecidas en el artículo 133 del Código General del Proceso; precisa además que el proceso no debió adelantarse por conjueces, pues los Magistrados de descongestión frente a

los cuales no existe impedimento, pueden conocer del asunto como sucedió. Indicó, por otra parte, que existe la obligación de las entidades públicas de brindar el fácil acceso a sus instalaciones y servicios a las personas con limitaciones en su movimiento, permitiéndoles así realizar en forma segura y confiable las actividades que requieran dentro de un régimen de inclusión social.

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Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co Precisó el A Quo que lo anterior tiene amparo, pues existen normas que regulan el acceso y la prestación de servicios sanitarios en edificios donde se preste atención al público, que cuenten con los requerimientos mínimos necesarios para ser usados por la población con movilidad reducida. Concluye el Tribunal que la entidad demandada, según se extrae del material probatorio contenido en el plenario, especialmente del material fotográfico, cuenta con dos unidades sanitarias accesibles para la población con discapacidad física, las cuales cumplen los requerimientos enunciados en la normativa correspondiente, adicionalmente tiene instalado un espacio espacial para la atención preferencial. Finaliza el Tribunal manifestando en el plenario milita prueba que la entidad cuenta con lo solicitado por el accionante y en tal virtud se configura el hecho superado y por ende se declarará la carencia actual de objeto. Señala que la acción constitucional consagrada en el artículo 88 de la Carta Fundamental y reglamentada en la Ley 472 de 1998 no se creó como un mecanismo paralelo a los de control contencioso administrativo, ni a otras acciones judiciales; pretender

lo contrario sería desarticular la estructura funcional del Estado inspirada en la colaboración armónica de las ramas del poder público, que tienen funciones determinadas y precisas en la Constitución y la Ley.  Recurso de apelación. El accionante interpuso recurso de apelación contra el fallo de instancia, solicitando que se decrete la nulidad de todo lo actuado por cuanto no se informó debidamente a la comunidad la existencia de la acción al no practicarse una inspección judicial y porque nunca le notificaron la sentencia a su correo electrónico. Señaló, así mismo, que como lo que hizo el Tribunal fue declarar el hecho superado, se debe condenar en costas a su favor.

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Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co Finalmente indica el impugnante que dentro del proceso nunca se constató “cómo se trepa al baño, si existe lavamanos, piso antideslizante, espejos y modo de abrir la puerta”, pues solamente se basaron en unas fotos, sin constatar que las baterías sanitarias aparentemente no cumplen con las normas correspondientes.  Admisión del recurso de apelación La Sección Primera del Consejo de Estado mediante auto del 01 de junio del corriente año admitió el recurso de apelación interpuesto por el actor popular contra la sentencia dictada el 28 de agosto de 2015 por el Tribunal Administrativo de Caldas.

II. Consideraciones de la Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de

Estado. Verificados los presupuestos procesales no se observa ningún vicio que afecte de nulidad la actuación que se ha surtido; se procede enseguida a rendir el concepto de rigor por parte de esta Delegada. El artículo 88 de la Constitución Política dispone: «Artículo 88. La ley regulará las acciones populares para la protección de los derechos e intereses colectivos, relacionados con el patrimonio, el espacio, la seguridad y la salubridad públicas, la moral administrativa, el ambiente, la libre competencia económica y otros de similar naturaleza que se definan en ella. También regulará las acciones originadas en los daños ocasionados a un número plural de personas, sin perjuicio de las correspondientes acciones particulares. Así mismo, definirá los casos de responsabilidad civil objetiva por el daño inferido a los derechos e intereses colectivos». En desarrollo de este precepto constitucional se expidió la Ley 472 de 1998 cuyo artículo 2º define las acciones populares así:

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Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co «Artículo 2. Las acciones populares son los medios procésales para la protección de los derechos e intereses colectivos. Las acciones populares se ejercen para evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio sobre los derechos e intereses colectivos, o restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible». Conforme lo anterior, la acción popular no solamente se ejerce en los casos de

daños consumados y consolidados, sino también en aquellos en donde existe una amenaza de lesión definitiva de derechos como lo precisa el tratadista Juan Carlos Henao en el libro “El Daño”. Amenaza de lesión que en el caso de éste medio de control hace referencia a su procedencia para evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro o la amenaza producida como la alteración al goce pacífico de algún derecho de índole colectiva. Sea lo primero señalar que las razones por las cuales el apelante considera que se debe decretar nulidad insaneable, deben ser despachadas de manera desfavorable toda vez que éste no indica cual es la causal de nulidad que impetra en el sub lite. Acordémonos que las causales de nulidad son taxativas, se encuentran debidamente señaladas y consagradas por el Legislador en el artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, hoy 133 del Código General del Proceso, así como la genérica de que trata el artículo 29 de la Carta Fundamental. Por lo tanto, se reitera, la nulidad peticionada se encuentra llamada al fracaso dado que el apelante no precisó cuál era la causal de nulidad propuesta en que fundaba su solicitud, es decir, el demandante no fundamenta su petición en ninguna de las causales de nulidad contenidas los preceptos indicados, ni tampoco la edificó en la causal general contenida en el artículo 29 constitucional referente a la vulneración al debido proceso. Así pues, al no haberse precisado la causal de nulidad de la sentencia este cargo debe ser denegado, pues el fundamento de ella no puede partir de la

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Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co indeterminación para que sea el Juez correspondiente quien, dentro de los lineamientos generales dados, encause la causal de nulidad alegada. Adicionalmente a lo que se ha precisado, no es cierto como lo indica el apelante que se debe decretar “nulidad insaneable” por informar en indebida forma a la comunidad ya que ello se hizo mediante cartelera, y si el actor parte de la afirmación de que a la comunidad se le informó, es decir, se cumplió el fin de la norma que es dar a conocer a la comunidad el inicio de un proceso para que pueda hacerse parte de él. No puede pretender aducir valoración del debido proceso. Ahora, el artículo 21 de la Ley 472 de 1998 señala que, el auto admisorio de la demanda se le informará a los miembros de la comunidad a través de un medio masivo de comunicación o de cualquier medio eficaz, así pues, dicha norma faculta al operador judicial de realizar dicha información, mediante el medio que considere eficaz, por lo cual no se configura la irregularidad alegada por el apelante. Por otra parte, el hecho de que no se haya realizado una inspección judicial peticionada dentro del trámite del proceso no es causal de nulidad, menos en esta instancia en atención a que las pruebas son denegadas mediante providencia judicial que puede ser susceptible de los recursos correspondientes a efectos de ser controvertidas. Si al demandante le fue negada una prueba peticionada bien pudo recurrir o apelar tal decisión pero lo cual no sucedió, razón suficiente para manifestar que

no es este el medio para tratar de enmendar sus propios yerros u omisiones. Tampoco puede ser de recibo para fundamentar la nulidad peticionada el hecho de que la sentencia no le haya sido notificada a su correo electrónico, pues es bien sabido que las providencias judiciales pueden ser notificadas por diferentes medios y en tratándose de las sentencias, cuando ellas no puedan o no deban ser notificadas por medios electrónicos o personalmente, se notificará por medio de

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Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co edicto en la forma prevista en el artículo 323 del C.P.C. a las voces del artículos 203 del CPACA. Igualmente, tampoco procede la condena en costas como lo pretende el apelante, pues si bien es cierto el fallo de instancia no denegó las pretensiones de la demanda, sino que declaró la falta de objeto al encontrar configurado el hecho superado, también lo es que en el sub lite no se encuentran probados los requisitos del artículo 38 de la Ley 472 de 1998 para su decreto. Ciertamente, si bien el Consejo de Estado ha señalado en reiterada jurisprudencia que en materia de acciones populares, procede la condena en costas siempre que en el proceso aparezca demostrado que el actor incurrió en gastos, sin importar si actuó en nombre propio o por intermedio de apoderado1, en este asunto no está demostrada la incursión de gastos del actor.

Para finalizar debe indicarse que en todo lo demás el fallo de instancia ha de ser confirmado, pues contrario a lo superficialmente esbozado por el apelante, en el sub lite se encuentra demostrada la existencia del hecho superado y por ende de carencia actual del objeto, toda vez que las instalaciones de la Registraduría Nacional del Estado Civil de San José-Caldas, existen dos baterías sanitarias que fueron debidamente adaptadas para el acceso de la población con movilidad reducida e igualmente existe un espacio especial disponible para la atención preferencial.

III. CONCLUSIÓN Con fundamento en lo antes expuesto esta Agencia del Ministerio Público, respetuosamente solicita a la H. Sección Primera del Consejo de Estado que 1 CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCION PRIMERA.

Consejero ponente (E): MARCO ANTONIO VELILLA MORENO. Fallo del treinta (30) de agosto de dos mil doce (2012). Radicación número: 41001-23-31-000-2005-01931-01(AP). Actor: JUAN CARLOS TOVAR

GARZON

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Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co confirme el fallo del 28 de agosto de 2015 proferido por el Tribunal Administrativo de Caldas y deniegue la nulidad solicitada por el apelante. De los Honorables Consejeros,

JUAN CLÍMACO JIMÉNEZ CASTRO

Procurador Séptimo Delegado ante el Consejo de Estado

JCJC/JAPF.

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