PGN - ACCION POPULAR - Denegación de pretensiones por carencia de objeto

ACCIÓN DISCIPLINARIA-Acoso laboral CULPABILIDAD-A título de dolo No es de recibo la argumentación de la defensa cuando aduce que la culpabilidad para este tipo de delito no se concibe sino como actividad dolosa, en sede disciplinaria tal descripción típica (objetiva) puede admitir en caso de su estructuración como falta disciplinaria un obrar culposo del agente, por cuanto en materia disciplinaria lo que se le imputa al servidor público y sujeto de la investigación es el tipo objetivo del delito, de ahí que solo queda condicionado en la estructura de la falta disciplinaria la imputación objetiva, más no la imputación subjetiva, esto es, el comportamiento atribuible, que está sancionado en la ley penal como doloso, en materia disciplinaria puede ser cometida en ese mismo grado de culpabilidad o a título de culpa RESPONSABILIDAD OBJETIVA-Proscrita en nuestro ordenamiento jurídico/RESPONSABILIDAD OBJETIVA-Jurisprudencia de la Corte Constitucional Conforme a lo señalado por la Corte Constitucional, es claro que corresponde al operador disciplinario verificar que el comportamiento del sujeto disciplinado concuerde con la descripción prevista en la legislación penal, sin estar condicionado a la previa existencia de una sentencia dictada por el juez penal, toda vez que el juicio de responsabilidad penal sigue siendo del resorte y competencia de dicha jurisdicción. Precisó la Corte que la descripción de la norma en cita no implicaba dar lugar a la responsabilidad objetiva proscrita del ordenamiento jurídico en materia punitiva, porque en todo caso el operador debía dar aplicación al principio de culpabilidad de que trata el artículo 13 de la Ley 734

de 2002. TIPICIDAD-En materia disciplinaria no corresponde pronunciarse sobre la existencia de delitos De lo que se desprende que la tipicidad no es similar al derecho penal, esto es, si bien en desarrollo del proceso penal y la exposición de la teoría del caso resulta relevante ese análisis del tipo y los elementos subjetivos que lo integran como injusto con las tesis propias de la escuela finalista o funcionalista, el caso es que en materia disciplinaria no compete, no es del resorte, no corresponde, pronunciarse sobre la existencia de delitos, se reitera, la adecuación típica de un comportamiento frente al delito penal sigue siendo competencia del juez, porque se insiste que en materia disciplinaria sólo se traslada la descripción de esa norma penal donde se estudia bajo la óptica propia de la dogmática disciplinaria, resultando equivocada la simetría entre derecho penal y disciplinario. RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIA-El fundamento es la inobservancia de los deberes funcionales del servidor público/RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIAJurisprudencia de la Corte Constitucional IUS 2012368288 IUC D - 2012 - 69 - 554474 1

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Cra. 5 No. 15-80 Piso 8º PBX 5878750 –fax:10896 Ext. 10817 www.procuraduria.gov.co De ahí que el fundamento de la responsabilidad disciplinaria es la inobservancia de los deberes funcionales del servidor público, tal y como lo establecen la Carta, las leyes y los reglamentos aplicables al caso.

En igual sentido la Corte ha manifestado que si los presupuestos de una correcta administración pública son la diligencia, el cuidado y la corrección en el desempeño de las funciones asignadas a los servidores del Estado, la consecuencia jurídica de tal principio no podría ser otra que la necesidad de castigo de las conductas que atentan contra tales presupuestos, conductas que - por contrapartida lógicason entre otras, la negligencia, la imprudencia, la falta de cuidado y la impericia. En términos generales, la infracción a un deber de cuidado o diligencia. GARANTÍA DE LEGALIDAD-Las normas en el derecho disciplinario no son autónomas sino que remiten a otras disposiciones Ahora bien, en lo que atañe al principio de tipicidad en materia disciplinaria se ha precisado en varias ocasiones que dadas las especificidades propias del campo disciplinario, el principio de legalidad, y en particular el de tipicidad, tiene unas características propias que son similares, pero no idénticas, a las que adquiere en el ámbito penal; ha expresado la jurisprudencia constitucional que dicho principio de tipicidad no tiene en el derecho disciplinario la misma connotación que presenta en el derecho penal, en donde resulta ser más riguroso; la razón de ser de esta diferencia, se encuentra en la naturaleza misma de las normas penales y las disciplinarias. En las primeras, la conducta reprimida usualmente es autónoma. En el derecho disciplinario, por el contrario, por regla general los tipos no son autónomos, sino que remiten a otras disposiciones en donde está consignada una orden o una prohibición. ILICITUD SUSTANCIAL-Afectación del deber funcional

En consecuencia, la razón de ser de este tipo penal estriba en el hecho de que el funcionario tiene el deber de cumplir con las obligaciones correspondientes e inherentes al cargo que le ha sido deferido, de tal manera que cuando el funcionario falta a ese deber de cumplir dentro del tiempo o de la oportunidad debida las obligaciones propias de la función que le ha sido encomendada, está faltando al ejercicio de esa función, y en consecuencia está faltando no solamente contra la buena marcha y contra el buen nombre de la administración sino que finalmente está atentando contra la rectitud de la misma, toda vez que ella tiene a su cargo la obligación de cumplir pronta y cumplidamente con el ejercicio de sus funciones. Para que se tipifique el delito de prevaricato por acción, es necesario que la decisión tomada por el servidor público esté compuesta de disparidad o contradicción entre la resolución, concepto o dictamen y las normas del derecho aplicable al caso. Es necesario que aquella sea manifiestamente contraria a la ley, evidente, indiscutible e incontrovertible.

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Cra. 5 No. 15-80 Piso 8º PBX 5878750 –fax:10896 Ext. 10817 www.procuraduria.gov.co DEPENDENCIA Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa RADICACIÓN IUS 2012368288 IUC D - 2012 - 69 - 554474 DISCIPLINADO JHON HENRY CUNDAR ARÉVALO CARGO y ENTIDAD Alcalde Municipal de Funes Periodo 2012 - 2015

QUEJOSO MARÍA BERTILA TONGUINO ORTIZ FECHA QUEJA 19 de septiembre de 2012

FECHA HECHOS 16 de agosto de 2012 ASUNTO Presunto Acoso laboral y presunta violación del parágrafo transitorio del artículo 9 de La Ley 1474 de 2011Estatuto Anticorrupción ESTADO Fallo de Segunda Instancia proceso verbal Bogotá D.C 19-08-14

I. ASUNTO La Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa conoce el recurso de apelación interpuesto por la defensa técnica del doctor JHON HENRY CUNDAR ARÉVALO contra el fallo de primera instancia proferido por la Procuraduría Provincial de Ipiales, mediante procedimiento disciplinario verbal, el 24 de mayo de 2013, en el que le impuso como sanción disciplinaria la de Suspensión en el ejercicio del cargo por el término de seis meses.

HECHOS Y ANTECEDENTES PROCESALES: Las presentes diligencias tuvieron su génesis en la queja interpuesta por la señora MARÍA BERTILA TONGUINO ORTIZ en escrito contentivo del Recurso de Reposición interpuesto ante el señor Alcalde Municipal de Funes, señor JHON HENRY CUNDAR ARÉVALO, en contra del Decreto No. 083 del 16 de agosto de 2012 por medio del cual se hace una revocatoria de un nombramiento, cuya copia fue radicada en este Despacho. Dentro del escrito contentivo del recurso de reposición antes indicado y de sus anexos se indicó: Mediante Decreto No. 008 del 2 de enero de 2009 la señora MARÍA BERTILA

TONGUINO ORTIZ fue nombrada como Jefe de la Oficina de Control Interno, Código 004, Grado 006 del Nivel Directivo, tal como lo contempla el Manual Específico de Funciones y Competencias Laborales expedido por la Administración Municipal y vigente para la fecha y el cual aún no ha sido modificado.

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Cra. 5 No. 15-80 Piso 8º PBX 5878750 –fax:10896 Ext. 10817 www.procuraduria.gov.co En la hoja de vida que reposa en la Alcaldía Municipal de Funes tiene acreditado el título de Tecnóloga y experiencia de tres años, además de una certificación de la UNAD de haber aprobado 109 créditos (octavo semestre) de Psicología. De conformidad con el Manual de Funciones y Competencias Laborales vigente en el Municipio de Funes y el cual se tuvo en cuenta para efectuar el nombramiento de la señora MARÍA BERTILA TONGUINO ORTIZ en el mes de enero de 2009, como Jefe de la Oficina de Control Interno se requiere "Título de Tecnólogo y experiencia de un año en cargos afines". Mediante Decreto No. 083 del 16 de agosto de 2012 el señor Alcalde Municipal de Funes Revoca el nombramiento de la señora MARÍA BERTILA TONGUINO ORTIZ, como Jefe de la Oficina de Control Interno de la Alcaldía Municipal, contenido en el Decreto No. 008 del 2 de enero de 2009 por cuanto no reúne los requisitos para el ejercicio de

dicho empleo en los términos del parágrafo 1 del artículo 8 de la Ley 1474 de 2011. De igual manera manifiesta que desde el mes de enero de 2012 hasta la fecha no ha recibido de parte del señor Alcalde saludo alguno, siempre han existido gestos de reproche o de no aceptación de que estuviera en ese cargo por ser de política contraria. El municipio de Funes desde el año 2008 tiene constituido mediante decreto el Comité de licitaciones del cual hace parte y desde la posesión del actual alcalde no ha sido invitada, que el comité lo integran personas muy diferentes a las nombradas en el decreto vigente y que el mismo no ha sido modificado y que algunas de las personas invitadas no hacen parte de la nómina del municipio sino que son contratistas como es el caso de la señora que maneja la contratación. En varias oportunidades ha solicitado colaboración para cumplir con su trabajo pero esté no ha sido posible porque siempre hay una disculpa del Alcalde o del Secretario de Gobierno o de la funcionaria encargada de la contratación quien nunca atendió sus peticiones y no permitió que se revisaran los expedientes de contratación. En el mes de enero fue cambiada sin razón alguna de oficina, se la aisló y se la ubicó sin su consentimiento en una oficina de la parte de atrás de la alcaldía en donde funcionaba el almacén, oficina que no contaba con los requisitos mínimos para su funcionamiento y la cual debió adecuar con sus propios recursos ya que no recibió apoyo de la administración, siendo víctima de Acoso Laboral a la luz de la ley 1010 de 2006.

2. CARGOS FORMULADOS: PRIMER CARGO El señor JHON HENRY CUNDAR ARÉVALO, en su condición de Alcalde Municipal de Funes - Nariño Periodo 2012 - 2015 PRESUNTAMENTE, incurrió en la falta disciplinaria prevista en el numeral 1 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002

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Cra. 5 No. 15-80 Piso 8º PBX 5878750 –fax:10896 Ext. 10817 www.procuraduria.gov.co que establece: "Art. 48.- Son faltas gravísimas las siguientes: 1.- Realizar objetivamente una descripción típica consagrada en la ley como delito sancionable a título de dolo, cuando se cometa en razón, con ocasión o como consecuencia de la función o cargo, o abusando del mismo", consistente en un delito prevaricato por acción tipificado en el artículo 413 del Código Penal que establece. "El servidor público que profiera resolución .... Manifiestamente contrario a la ley .... "; al revocar mediante Decreto No. 083 del 16 de Agosto de 2012 el Decreto No. 008 del 2 de enero de 2009, mediante el cual se nombraba a la señora MARÍA BERTILA TONGUINO ORTIZ como Jefe de la Oficina de Control Interno de la Alcaldía Municipal de Funes, desconociendo lo preceptuado por el Parágrafo Transitorio del artículo 9 de la Ley 1474 de 2011 que señala: "Para ajustar el

periodo de qué trata el presente artículo, los responsables del Control Interno que estuvieren ocupando el cargo a 31 de diciembre de 2011, permanecerán en e l mismo hasta que el Gobernador o Alcalde haga la designación del nuevo funcionario, conforme a la fecha prevista en el presente artículo". (Subrayado fuera de texto). Normatividad Presuntamente infringida: Numeral 1 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002 que señala: "Realizar objetivamente una descripción típica consagrada en la ley como delito sancionable a título de dolo, cuando se cometa en razón, con ocasión como consecuencia de la función o cargo, o abusando del mismo." Artículo 413 del Código Penal que establece, "El servidor público que profiera resolución .... Manifiestamente contrarío a la ley .... " Parágrafo Transitorio del artículo 9 de la Ley 1474 de 2011 que señala: "Para ajustar el periodo de que trata el presente artículo, los responsables del Control Interno que estuvieren ocupando el cargo a 31 de diciembre de 2011, permanecerán en el mismo hasta que el Gobernador o Alcalde haga la designación del nuevo funcionario, conforme a la fecha prevista en el presente artículo". Falta que fue calificada como GRAVÍSIMA a la luz del numeral 1 del artículo 48 de la ley 734 de 2002 al proferir el Decreto 083 del 16 de agosto de 2011 por medio del cual revoca el nombramiento hecho mediante Decreto 008 del 2 de enero de 2009 a la señora MARÍA BERTILA TONGUINO ORTIZ como Jefe de la

Oficina de Control interno de la Alcaldía municipal de Funes, el cual es manifiestamente contrario a lo preceptuado en el parágrafo transitorio del artículo 9 de la Ley 1474 de 2011 y a título de DOLO en atención a que el señor JHON HENRY CUNDAR ARÉVALO si tenia la capacidad de comprender las actuaciones que desplegó y que con las mismas se alejó de la ley, para buscar virtualmente un resultado diferente al consagrado en ella.

SEGUNDO CARGO: IUS 2012368288 IUC D - 2012 - 69 - 554474 5

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Cra. 5 No. 15-80 Piso 8º PBX 5878750 –fax:10896 Ext. 10817 www.procuraduria.gov.co El señor JHON HENRY CUNDAR ARÉVALO, en su condición de Alcalde Municipal de Funes - Nariño Periodo 2012 - 2015 PRESUNTAMENTE, incurrió en acoso laboral bajo la modalidad de discriminación laboral, prevista en el numeral tercero del artículo 2 de la ley 1010 de 2006, cuando durante los meses de enero a agosto de 2012, aisló a la señora MARÍA BERTILA TONGUINO ORTIZ en su calidad de Jefe de la Oficina de Control Interno de la Alcaldía Municipal de Funes (N), nunca la invitó a un Consejo de Gobierno y trasladó su oficina la cual se encontraba ubicada en el segundo piso de la Alcaldía junto a la Tesorería, al

Despacho del Alcalde, Secretaria de Gobierno, Oficina de Planeación y Dirección Local de Salud, piso en el cual funcionaban las oficinas más importantes de la Alcaldía al primer piso en la parte de atrás de la Alcaldía al lado de los baños, en una oficina húmeda, oscura, deteriorada y cuyas instalaciones eléctricas se encontraban en mal estado. Así mismo, aparentemente incurrió en acoso laboral bajo la modalidad de entorpecimiento laboral, prevista en el numeral cuarto del artículo 2 de la ley 1010 de 2006, cuando en el mes de marzo de 2012 dio la orden a la encargada de las fotocopias que las copias de la señora BERTILA TONGUINO solicitara debían ser autorizadas por él, debiendo recurrir la señora TONGUINO a otras personas como el señor MAURICIO BELALCAZAR - Líder MECI, para obtener las copias requeridas para el normal desarrollo de sus funciones. Normatividad supuestamente infringida: I Numerales Tercero y Cuarto del artículo 2 de la Ley 1010 de 2006: "Para efectos de la presente ley se entenderá por acoso laboral. .. ( ..) 3. Discriminación Laboral: todo trato diferenciado ............que carezca de toda razonabilidad desde el punto de vista laboral. ( ... ) 4. Entorpecimiento laboral: toda acción tendiente a obstaculizar el cumplimiento de la labor ... con perjuicio para el. .. empleado ...•• Falta que fue calificada como GRAVÍSIMA a la luz del numeral 10 del artículo 10

de la ley 1010 de 2006 al incurrir en acoso laboral bajo la modalidad de discriminación laboral y entorpecimiento laboral, prevista en los numerales tercero y cuarto del artículo 2 de la Ley 1010 de 2006 cuando en los meses de enero a agosto de 2012 aisla a la señora MARÍA BERTILA TONGUINO ORTIZ como Jefe de la Oficina de Control interno de la Alcaldía municipal de Funes, no haciéndola participe de los Consejos de Gobierno y enviándola a una oficina en la parte de atrás de la Alcaldía en el primer piso al lado de los baños, la cual era húmeda, oscura, deteriorada y cuyas instalaciones eléctricas se encontraban en mal estado y al dar la orden a la encargada de las fotocopias que las copias que la señora BERTILA TONGUINO solicitara debían ser autorizadas por él, debiendo recurrir la señora TONGUINO a otras personas como el señor MAURICIO BELALCAZARLíder MECI, para obtener las copias requeridas para el normal desarrollo de sus IUS 2012368288 IUC D - 2012 - 69 - 554474 6

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Cra. 5 No. 15-80 Piso 8º PBX 5878750 –fax:10896 Ext. 10817 www.procuraduria.gov.co funciones y a título de DOLO en atención a que el señor JHON HENRY CUNDAR ARÉVALO tenía la capacidad de comprender las actuaciones que desplegó y que con las mismas se alejó de la ley que prohíbe el acoso laboral, para buscar

virtualmente un resultado diferente al consagrado en ella.

3. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA: En este acápite procede el Despacho a reseñar los argumentos tenidos en cuenta por el A quo para colegir la existencia del cargo primero elevado contra el señor JHON HENRY CUNDAR ARÉVALO, en su condición de Alcalde Municipal de

Funes del Departamento de Nariño. El aquo consideró en su providencia impugnada que el ciudadano JHON HENRY CUNDAR ARÉVALO Alcalde Municipal de Funes (N), periodo 20122015, incurrió en la vulneración del PRIMER CARGO: Numeral 1 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002 al desconocer lo preceptuado en el Parágrafo Transitorio del artículo 9 de la Ley 1474 de 2011 incurriendo en un delito prevaricato por acción tipificado en el artículo 413 del Código Penal, En cuanto a la dosimetría aplicada por el A quo, luego de analizar la existencia de circunstancias de atenuación y agravación punitiva respecto del primer cargo le impuso como correctivo el de SUSPENSIÓN en el ejercicio del cargo por el término de seis (6) meses y lo exoneró del SEGUNDO CARGO, por ello no se presentó impugnación alguna. Dice el fallo de primera instancia lo siguiente: “PRIMER CARGO: Relacionado con la incursión en la falta disciplinaria prevista en el numeral 1 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002 que establece: "Art. 48.- Son faltas gravísimas las siguientes: 1.- Realizar objetivamente una descripción típica consagrada en la ley como delito sancionable a título de dolo,

cuando se cometa en razón, con ocasión o como consecuencia de la función o cargo, o abusando del mismo", consistente en un delito prevaricato por acción tipificado en el artículo 413 del Código Penal que establece. "El servidor público que profiera resolución .... Manifiestamente contrario a la ley .... "; al revocar mediante Decreto No. 083 del 16 de Agosto de 2012 el Decreto No. 008 del 2 de enero de 2009, mediante el cual se nombraba a la señora MARÍA BERTILA TONGUINO ORTIZ como Jefe de la Oficina de Control Interno de la Alcaldía Municipal de Funes, desconociendo lo preceptuado por el Parágrafo Transitorio del artículo 9 de la Ley 1474 de 2011 que señala: "Para ajustar el periodo de que trata el presente artículo, los responsables del Control Interno gue estuvieren ocupando el cargo a 31 de diciembre de 2011, permanecerán en el mismo hasta gue e l Gobernador o Alcalde haga la designación del nuevo funcionario, conforme a la fecha prevista en el presente artículo". (Subrayado fuera de texto). Manifiesta la defensa que la señora MARÍA BERTILA TONGUINO ORTIZ ha solicitado ante la Procuraduría Judicial para asuntos administrativos se cite a conciliación al Municipio de Funes con el objeto de que se declare la nulidad de los decreto 083 y 098 de 2012 amén de otras reclamaciones que están íntimamente relacionadas con el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho el cual al tenor al ley 640 de 2001 y 1437 de 2011 constituye un

requisito sine qua non para poder incoar una demanda contenciosa administrativa; que los actos administrativos están arropados por la presunción de legalidad es decir se presume que son legales mientras no sean anulados o suspendidos por la jurisdicción contenciosa esta forzosa IUS 2012368288 IUC D - 2012 - 69 - 554474 7

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Cra. 5 No. 15-80 Piso 8º PBX 5878750 –fax:10896 Ext. 10817 www.procuraduria.gov.co conclusión nos lleva a que hasta tanto no se realice la audiencia de conciliación referida y se tramite la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho mal podría predicarse la comisión de un eventual prevaricato por acción, insiste en que en ningún momento y de manera alguna está demostrada la ocurrencia de una conducta ilícita que pueda conllevar a la comisión de un prevaricato por acción, y que tal como se demuestra con la constancia del 7 de mayo de 2013 del Jefe de la oficina única de Asignaciones de la Fiscalía General de la Nación, no se encuentra radicada ninguna investigación en contra del señor JHON HENRY CUNDAR ARÉVALO (Folio 199) y con la Certificación de la Oficina Judicial de la Administración Judicial de Pasto, del 8 de mayo de 2013 que indica que no se ha radicado demanda alguna por parte de MARÍA BERTILA TONGUINO en contra del Municipio de Funes. (Folio 200). Al respecto cabe señalar que la acción disciplinaria es totalmente independiente de la acción penal,

por los fines, características y bienes tutelados que las identifican. Para precisar este aspecto resulta oportuno recordar los pronunciamientos que la Corte Constitucional ha realizado en torno al tema en Sentencia C-244 del 30 de mayo de 1996, la Corte anotó: " ... Cuando se adelanta un proceso disciplinario y uno penal contra una misma persona, por unos mismos hechos, no se puede afirmar válidamente que exista identidad de objeto ni identidad de causa, pues la finalidad de cada uno de tales procesos es distinta, los bienes jurídicamente tutelados también son diferentes, al igual que el interés jurídico que se protege. En efecto, en cada uno de esos procesos se evalúa la conducta del implicado frente a unas normas de contenido y alcance propios. En el proceso disciplinario contra servidores estatales se juzga el comportamiento de estos frente a normas administrativas de carácter ético destinadas a proteger la eficiencia, eficacia y moralidad de la administración pública; en el proceso penal las normas buscan preservar bienes sociales más amplios. Si bien es cierto que entre la acción penal y la disciplinaria existen ciertas similitudes puesto que las dos emanan de la potestad punitiva del Estado, se originan en la violación de normas que consagran conductas ilegales, buscan determinar la responsabilidad del imputado, demostrada ésta imponer la sanción respectiva, siguiendo los procedimientos previamente establecidos por el legislador, no es menos cierto que ellas no se identifican ya que la acción disciplinaria se produce dentro de la relación de subordinación que existe entre el funcionario y la administración en el ámbito de la función pública y se origina en el incumplimiento de un deber o de una prohibición, la

omisión o extralimitación en el ejercicio de las funciones, la violación del régimen de inhabilidades e incompatibilidades, etc., y su finalidad es la de garantizar el buen funcionamiento, moralidad y prestigio del organismo público respectivo ... La acción penal, en cambio, cubre tanto la conducta de los particulares como de los funcionarios públicos, y su objetivo es la protección del orden jurídico social". Aspectos que se reiteran en la sentencia C-124 del 18 de febrero de 2003, al determinar la exequibilidad del artículo 48, numeral 1 de la Ley 734 de 2002, en cuanto se consideran igualmente las diferencias existentes entre uno y otro procedimiento con base en pronunciamientos de la misma Corporación Constitucional y se precisa que: "no existe desconocimiento del principio de legalidad, pues en el derecho disciplinario existe la posibilidad de consagrar tipos abiertos, mientras que en materia penal la determinación del hecho punible es más detallada y pormenorizada acerca de los elementos que conforman el tipo y en el cual la adecuación debe ser precisa y exacta; en tal virtud se afirmó que el investigador disciplinario dispone de un campo amplio para determinar si la conducta investigada se subsume o no en los supuestos de hecho de los tipos legales correspondientes, y si fue cometida con dolo o culpa, es decir, en forma consciente y voluntaria o con violación de un deber de cuidado, lo mismo que su mayor o menor grado de gravedad, con base en los criterio señalados en el artículo 43 de la misma ley. Conforme a las precisiones expuestas, queda claro que el examen de las conductas que se hace

frente a cada uno de tales procedimientos no puede ser el mismo, de ahí que el numeral 1 del artículo 48 simplemente para traer al proceso disciplinario otras conductas constitutivas de faltas IUS 2012368288 IUC D - 2012 - 69 - 554474 8

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Cra. 5 No. 15-80 Piso 8º PBX 5878750 –fax:10896 Ext. 10817 www.procuraduria.gov.co gravísimas aluda a la descripción objetiva de tipos penales sancionables a título de dolo; sin embargo, en concepto de esta oficina no implica la intromisión del operador disciplinario en las competencias del juez penal, pues la labor del primero únicamente habrá de limitarse tomar la enunciación legal y determinar si los elementos objetivamente indicados se presentan y si estos comprometen el ejercicio de la función o el cargo. Frente a la determinación de la falta resulta indispensable entonces no sólo que se configure el hecho como tal, lo que debe corresponder a la conducta que describe el tipo penal, sino que este altere la prestación del servicio. Por lo tanto, el juicio que debe hacer el juzgador disciplinario es totalmente ajena a la que debe realizar el penal, que como ya se indicó, por la naturaleza de las acciones, tienen objetivos y finalidades diferentes e imponen de las autoridades respectivas valoraciones jurídicas distintas para efectos de establecer si se configura la falta o el delito, según el caso. Se anota que se hace uso de la descripción de la conducta que trae la norma penal, pero la

estructuración de la falta debe hacerse bajo los parámetros que siempre la han identificado, en cuanto esas conductas tengan que ver con el servicio y la eficiencia de la administración pública y el cumplimiento de los deberes y funciones qúe le atañen a la persona como servidor público. En ese orden de ideas, continua vigente la independencia de las dos acciones, y por tanto no es menester que exista un proceso penal o que éste se encuentre fallado para que pueda surtirse el disciplinario, o viceversa ... .. . Adicionalmente, debe precisarse que fallo absolutorio en cualquiera de las acciones no puede interferir las decisión de una u otra autoridad, precisamente por los aspectos que deben examinarse en cada caso y la manera como deben estructurarse las faltas y los delitos conforme a las parámetros que identifican las acciones y las orientaciones que rigen y son propias a cada una de ellas". Es claro entonces, que el hecho que la Jurisdicción Penal no esté adelantando ninguna investigación en contra del señor JHON HENRY CUNDAR ARÉVALO por los mismos hechos objeto de la presente investigación disciplinaria, no es causal para que este despacho deba archivar la que se está adelantado, pues claramente se ha indicado que las dos acciones son totalmente autónomas e independientes, Lo mismo puede predicarse respecto de las pretensiones que la señora BERTILA TONGUNIO tenga en contra del Municipio de Funes ante una eventual demanda de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, pues la acción disciplinaria no tiene como finalidad determinar la legalidad del acto administrativo contenido en el Decreto 083 de 2012 proferido por el Alcalde Municipal de Funes (N), y para ello es pertinente traer a comento lo señalado por la Sala Disciplinaria de la

Procuraduría General de la Nación que en fallo de Segunda Instancia del 27 de febrero de 2012 proferido dentro del asunto radicado bajo el número 161 - 4739 anotó: "La Sala Disciplinaria precisa que la acción disciplinaria no tiene como finalidad determinar la legalidad de los actos administrativos, asunto que compete de manera exclusiva a la jurisdicción contenciosa administrativa.... lo que se revisa dentro de la acción disciplinaria es la conducta del servidor público a fin de determinar si su comportamiento estuvo ajustado a los postulados y cometidos de la función pública, dejando en claro que en el juicio de responsabilidad no basta con demostrar la existencia de un acto u omisión contrario a las funciones del servidor público sino que debe establecerse que el mismo le es imputable a título de dolo o culpa, siendo el principio de culpabilidad el fundamento del reconocimiento del ser humano como sujeto libre y autónomo". Según se tiene establecido documentariamente (Folio 380), el Municipio de Funes fue citado por la Procuraduría 95 Judicial Administrativa mediante comunicación escrita a la Audiencia de Conciliación para el día ocho (8) de mayo del presente año 2013 a las cinco de la tarde, sin que compareciera, ni justificara en el término legal su inasistencia. Por lo que la convocante y quejosa en este asunto ha cumplido con el requisito de procedibilidad para adelantar su cor