PGN - ACCION POPULAR - Derechos que pueden protegerse según corte constitucional

76001-23-31-000-2010-01936-01 ACCION POPULAR ACCIÓN POPULAR-Protección de derecho a la moralidad administrativa por no inversión de recursos con destinación específica ACCIÓN POPULAR-Alcance constitucional, legal y jurisprudencial ACCIÓN POPULAR-Supuestos sustanciales para que proceda según marco normativo ACCIONES POPULARES-Derechos que pueden protegerse según Corte Constitucional TRANSFERENCIA DEL SECTOR ELÉCTRICO-En relación con su destinación según regulación legal RECURSOS-Se deben invertir con destinación específica en porcentajes no inferiores al 6 % para saneamiento básico A juicio de los accionantes, las entidades demandadas no han cumplido con la obligación de invertir, con destinación específica, recursos en porcentajes no inferiores al 6% de las ventas brutas anuales de la Microcentral Hidroeléctrica para el saneamiento básico y protección de cuencas abastecedoras de agua, como tampoco con la destinación del 1% de ingresos corrientes para la adquisición de áreas, como lo dispone la Ley 99 de 1993. MORALIDAD ADMINISTRATIVA-Su vulneración como derecho colectivo, concepto y alcance según sentencia del Consejo de Estado MORALIDAD ADMINISTRATIVA-No se determinó su vulneración como derecho colectivo En concepto del Ministerio Público lo probado permite concluir que el derecho colectivo a la moralidad administrativa no se encuentra afectado o amenazado, pues las entidades demandadas dentro del ámbito de sus competencias vienen cumpliendo con lo establecido en la ley 99 de 1993, en especial en lo que refiere a la transferencia del

porcentaje establecido en la ley por parte de la Compañía de Electricidad de Tuluá S.A 1

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Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 EXT 12056 FAX 12094 76001-23-31-000-2010-01936-01 ACCION POPULAR E.S.P a favor de la Corporación Autónoma Regional del Valle del Cauca y del Municipio de Tuluá, así como de la adecuada destinación e inversión que de éstos recursos vienen realizando estas dos últimas entidades. No admite discusión que los recursos transferidos a la CVC se han invertido en programas tendientes a proteger el medio ambiente y para la defensa de la cuenca Hidrográfica del rio Tuluá, se destacan entre otros los siguientes proyectos: - Conservación y aumento de la cobertura boscosa (Mantenimiento de plantaciones protectoras –productoras);-Implementación de la estrategia de administración de aguas en los ríos Bolo y Tuluá (Diseñar e implementar un sistema de aprovechamiento de la precipitación horizontal como fuente hídrica alternativa para satisfacer las demandas básicas del sector rural en la cuenca alta del río Tuluá); y – Conservación y restauración de ecosistemas estratégicos (concertar los predios donde se van a establecer los sistemas acorde con las áreas potenciales concertadas con los municipiosSensibilización a los actores sociales involucrados en los proyectos de reforestación) MUNICIPIO-En lo referente a Tuluá se está dando cumplimiento a lo establecido en el artículo 111 de la ley 99/1993

Se tiene la certeza que el Municipio de Tuluá, viene utilizando los recursos con destinación específica para adquirir predios según relación que de ellos presenta la Secretaría de Asistencia Agropecuaria y Medio Ambiente, lo cual resulta suficiente para concluir que por parte del ente territorial se está dando cumplimiento a lo establecido en el artículo 111 de la Ley 99 de 1993. MORALIDAD ADMINISTRATIVA-No se da su vulneración por parte de Departamento del Valle del Cauca/DEPARTAMENTO-No actuó de mala fé ni con desviación de poder/DERECHOS COLECTIVOS-Los invocados por accionantes no fueron vulnerados por entidades demandadas Respecto del Departamento del Valle del Cauca, si bien por disposición del artículo en comento le corresponde dedicar un porcentaje no inferior al 1% de sus ingresos para la adquisición de áreas de importancia estratégica para la conservación de recursos hídricos que surten de agua los acueductos municipales y distritales, también lo es que por razón de su situación económica no le ha sido posible cumplir… La crisis financiera del Departamento del Valle del Cauca si bien constituye la causa para no cumplir con lo dispuesto en el artículo 111 de la Ley 99 de 1993, lo cierto es que tal situación de manera alguna implica vulneración a la moralidad administrativa, pues retomando las explicaciones dadas por la jurisprudencia antes referida, lo sucedido no corresponde a una actuación de mala fe, como tampoco a un comportamiento que atente contra la ética y la honestidad y mucho menos que obedezca a una desviación de poder con el único fin de desviar el cumplimiento del interés general para favorecer a un tercero. El análisis que

antecede permite concluir que por parte de las entidades demandadas no se vulneró el derecho colectivo invocado por los accionantes. EXCEPCION DE COSA JUZGADA-No procede declararla de oficio al no allegarse sentencia de proceso 2

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Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 EXT 12056 FAX 12094 76001-23-31-000-2010-01936-01 ACCION POPULAR Al llegar a este punto, el Ministerio Público advierte que no resulta procedente declarar de manera oficiosa la excepción de cosa juzgada respecto de las pretensiones relativas a la aplicación del artículo 111 de la Ley 99 de 1993, pues no se allego al proceso la sentencia proferida en el proceso 2010-01760, en cuyo caso resulta imposible establecer si se cumplen los presupuestos para su declaratoria (identidad de objeto, identidad de causa petendi e identidad de partes) El Ministerio Público solicita a la H. Sala desestimar las suplicas de la demanda, atendiendo las argumentaciones expuestas en el presente concepto. 3

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ACCION POPULAR

PROCURADURÍA PRIMERA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO CONCEPTO No 001/ 2015

Bogotá, D. C., 16 de enero de 2015

Señores

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA – SUBSECCION C

Consejero Ponente dr. JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA

E. S. D.

Ref: Proceso No 76001-23-31-000-2010-01936-01

Acción Popular

Actor: DIEGO PATIÑO OSORIO Y OTROS

Demandado: MUNICIPIO DE TULUA, COMPAÑÍA DE

ELECTRICIDAD DE TULUA S.A E.S.P, CORPORACIÓN

AUTONOMA REGIONAL.

El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala su concepto en el proceso de la referencia.

I. ANTECEDENTES 1.1, DEMANDA.- DIEGO PATIÑO OSORIO, en su condición de representante legal de la Junta de Acción Comunal del Corregimiento de Mateguadua (Tuluá), EDGARDO UNAS CIFUENTES, REINALDO OSPINA RIVERA y ALEJANDRO CASTAÑO NARANJO, representados por apoderado judicial presentaron demanda1 contra el MUNICIPIO DE TULUÁ (Valle del Cauca), la COMPAÑÍA DE

ELECTRICIDAD DE TULUA S.A. E.S.P, la CORPORACION AUTONOMA REGIONAL DEL VALLE DEL CAUCA C.V.C y el DEPARTAMENTO DEL VALLE DEL CAUCA, con el fin de que se ampare el derecho colectivo a la moralidad administrativa, por razón de no cumplir con la obligación de invertir con destinación específica, recursos en porcentaje no inferior al 6% anual de las ventas brutas de la micro central, para el saneamiento básico y protección de las

cuencas abastecedoras de agua. Como consecuencia de lo anterior: “- se declare que las entidades demandadas son responsables por violación del derecho colectivo consagrado en el literal b del artículo 4 de la Ley 472 de 1998, - se les ordene a iniciar las correspondientes acciones de repetición contra los funcionarios que actuaron como representantes legales de las entidades demandadas desde la entrada en vigencia de la Ley 99 de 1993, - se ordene a la demandas a realizar la inversión del 6% de las rentas corrientes departamentales de cada periodo fiscal, a partir de la entrada en 1 Incoada el 23 de noviembre de 2010 (fl 53 c. ppal) 4

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Como sustento jurídico de las pretensiones invocaron los artículos 2, 88, 89 y 209 de la Constitución Política, el literal b) del artículo 4 de la Ley 472 de 1998 y la Ley 99 de 1993 modificada por la Ley 1151 de 2007. 1.2 CONTESTACION DE LA DEMANDA:  El Municipio de Tuluá2, se opuso a las pretensiones y propuso las siguientes excepciones: - Agotamiento de la jurisdicción por existir otra acción popular con identidad de propósitos, pues advierte que ante el Tribunal Contencioso Administrativo del Valle con número de radicado 2010-01760 se radicó demanda igual, por lo menos en lo que corresponde desde el numeral 8 de los hechos de la demanda. - Inexistencia de afectación de derechos e intereses colectivos, pues no existe prueba en el proceso que demuestre que el municipio amenazó el derecho colectivo invocado por los actores, dejando entrever que lo único que buscan es conseguir el pago del incentivo. - Improcedencia de la acción popular, pues no existe amenaza o vulneración de ningún derecho colectivo.  La Compañía de Electricidad de Tuluá S.A E.S.P – CETSA E.S.P3, propuso las siguientes excepciones: - Falta de legitimación en la causa por pasiva, pues no hay razón alguna para que se le impute responsabilidad en lo alegado por los actores, acción que solo puede dirigirse contra los sujetos activos de las TSE, únicos llamados a definir y responder por la inversión de los recursos que las empresas generadoras del sector eléctrico transfieren por mandato legal. - Cumplimiento de la ley por parte de CETSA E.S.P, pues la obligación

de las generadoras de energía eléctrica se agota con la transferencia 2 (fls 96 a 103 c. ppal) 3 (fls 144 a 168 c. ppal) 5

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las siguientes excepciones: - Inexistencia de responsabilidad, pues afirma que si ha realizado los proyectos e inversiones relacionados con la protección del medio ambiente y la defensa de la cuenca hidrográfica del rio Tuluá, donde se encuentra la Microcentral Hidroeléctrica El Rumor, ello aunado a que en la actualidad viene elaborando el plan de ordenamiento y manejo de la citada cuenca. Que según lo dispuesto en la ley 99 de 1993, corresponde a los municipios y departamentos dedicar un porcentaje no inferior al 1% de sus ingresos corrientes para la adquisición y mantenimiento de dichas zonas o para financiar esquemas de pago por servicios ambientales. - Falta de legitimación en la causa por pasiva, pues las obligaciones que alegan los actores sólo corresponde cumplirlas a los Departamentos y Municipios. 1.3 AUDIENCIA DE PACTO DE CUMPLIMIENTO.- Se declaró fallida por falta de fórmulas de acuerdo (fls 292 a 293 c. ppal) 4 (fls 172 a 177 c. ppal) 5 (fls 185 a 195 c. ppal) 6

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1993, por ende se declaró inhibido para fallar respecto de esas pretensiones; declaró no probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por la Corporación Autónoma Regional del Valle del Cauca y la Compañía de Electricidad de Tuluá CETSA; y negó las pretensiones de la demanda. El a-quo precisó que mediante la acción popular radicada con el número 201001760-00 se estableció que el Municipio de Tuluá de manera paulatina ha venido dando cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 111 de la Ley 99 de 1993, pues desde el año 1998 ha adquirido bienes de destinación e interés ecológico, lo cual es razón suficiente para afirmar que esa decisión hizo tránsito a cosa juzgada y hace imposible un nuevo pronunciamiento sobre los mismos hechos. Respecto de las obligaciones establecidas en el artículo 45 de la Ley 99 de 1993, precisó que éstas se han venido cumpliendo por parte de la Compañía de Electricidad de Tuluá S.A, como también por la Corporación Autónoma Regional del Valle del Cauca y por el Municipio de Tuluá, lo cual constituye razón suficiente para concluir que no se violentaron los derechos colectivos que se alegan por los actores. 1.5 APELACION.- El apoderado de los actores7 alega que está demostrado que las entidades demandadas han actuado de manera contraria a lo establecido en el artículo 88 de la Constitución Nacional y en el literal b del artículo 4 de la Ley 472 de 1998, pues lo que se pretende es el amparo de los derechos a la

moralidad administrativa y al recto manejo de la administración pública respecto de la obligación de invertir con destinación específica los recursos en porcentajes no inferiores al 6% anual de las ventas brutas de la Microcentral Hidroeléctrica para el saneamiento básico y protección de cuencas abastecedoras de agua, así como la destinación del 1% de ingresos corrientes para la adquisición de áreas, conforme a lo establece la ley 99 de 1993. Respecto del Municipio de Tuluá advierte que si bien realizó inversiones durante los años 2006, 2007, 2008 y 2010, también lo es que durante el año 2009 no realizó ninguna. Que la inversión del municipio en algunas ocasiones no concuerda con lo percibido por la CETSA, ello aunado a que no aparece la liquidación ni la inversión del 1% en la compra de tierras y en el pago de servicios ambientales. En relación con la Corporación Autónoma Regional del Valle del Cauca – CVC, afirma que no ejerce un control efectivo respecto de la liquidación de las ventas brutas y a la generación de energía de la Microcentral El Rumor de propiedad de la CETSA, lo cual evidencia el incumplimiento de lo ordenado en la Ley respecto de la inversión del 6%. 6 En sentencia de 28 de marzo de 2014 (fls 382 a 422 c. Consejo de Estado) 7 (fls 430 a 438 c. Consejo de Estado) 7

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76001-23-31-000-2010-01936-01 ACCION POPULAR Respecto a la CETSA S.A. E.S.P., advierte que si bien presenta una relación de dineros girados a partir del 2007 al 2010, lo cierto es que presenta inconsistencias respecto de los pagos referidos por la Microcentral El Rumor. Ello aunado a que no suministra información sobre la cantidad y valor de los Gigavatios hora año generados por la Planta El Rumor desde la entrada en vigencia de la Ley 99 de 1993, que son la base de la liquidación de las ventas brutas. En lo que corresponde a la Gobernación del Valle, precisa que trata de justificar su incumplimiento por virtud del Decreto 0013 del 14 de enero de 2003, solo demuestra el desconocimiento de lo ordenado en el artículo 111 de la Ley 99 de 1993.

II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO Previo a cualquier consideración, corresponde precisar sobre el origen constitucional, regulación legal y tratamiento jurisprudencial de las acciones populares.

En desarrollo del artículo 88 Constitucional8, el artículo 2º inciso 2º de la Ley 472 de 1998 dispone que las acciones populares se ejercen para evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio sobre los derechos e intereses colectivos, o restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible. Según lo prescribe el artículo 9º ibídem, estas acciones proceden contra toda acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares que hayan violado o amenacen violar los derechos e intereses colectivos. Del marco legal se infiere que los supuestos sustanciales para que proceda la

acción popular son los siguientes: a) una acción u omisión de la parte demandada, b) un daño contingente, peligro, amenaza, vulneración o agravio de derechos o intereses colectivos, peligro o amenaza que no es en modo alguno el que proviene de todo riesgo normal de la actividad humana y, c) la relación de causalidad entre la acción u omisión y la señalada afectación de tales derechos e 8 El artículo 88 de la Carta Política establece: “La ley regulará las acciones populares para la protección de los derechos e intereses colectivos, relacionados con el patrimonio, el espacio, la seguridad y la salubridad públicos, la moral administrativa, el ambiente, la libre competencia económica y otros de similar naturaleza que se definen en ella. “También regulará las acciones originadas en los daños ocasionados a un número plural de personas, sin perjuicio de las correspondientes acciones particulares. “Así mismo, definirá los casos de responsabilidad civil objetiva por el daño inferido a los derechos e intereses colectivos” 8

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requisitos que los que establezca el procedimiento regulado por la ley. El interés colectivo se configura en este caso, como un interés que pertenece a todos y cada uno de los miembros de una colectividad determinada, el cual se concreta a través de su participación activa ante la administración de justicia, en demanda de su protección. En la exposición de motivos correspondiente al proyecto de ley que después se convirtió en la Ley 472 de 1998, se lee: “Es así como, de acuerdo con la naturaleza de los intereses amparados, las acciones populares pueden formularse en defensa de la calidad sobre los bienes y servicios que le son ofrecidos y prestados; a disfrutar de un ambiente sano; a que se prevengan y controlen los factores de deterioro ambiental; a que no se fabriquen, importen ni usen en el territorio nacional armas químicas, biológicas o nucleares; a que se proteja y conserve la integridad del espacio público y su destinación al uso común; el derecho a la paz y todos aquellos inherentes a una convivencia pacífica, democrática y participativa; los que asisten a las comunidades indígenas y demás grupos étnicos a orientar y desarrollar sus actividades, de conformidad con sus tradiciones. Además, llama la atención la definición de intereses colectivos como la administración clara, transparente y eficaz de la cosa pública; la protección del patrimonio cultural y el acceso garantizado a una infraestructura adecuada de servicios públicos con fundamento en el principio de solidaridad social.”11 Caso concreto Solicitan los accionantes que se ampare el derecho colectivo relacionado en el literal b del artículo 4 de la Ley 472 de 1998:

“(…) b) La moralidad administrativa (…)” 9Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia de 11 de octubre de 2006. Radicación número: 44001-23-31-000-2004-00977-01(AP) 10 C-215/99 11 (pie de página de la cita) Proyecto de ley No. 69 de 1993. 9

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El Consejo de Estado12, indicó: La moralidad administrativa hace parte del enunciado de derechos o intereses colectivos susceptibles de ser protegidos a través de la acción popular, al tenor de lo establecido en el artículo 88 de la Constitución Política y del artículo 4 (letra b) de la ley 472 de 1998. Sin embargo, cabe recordar que la ley 472 no trajo definición alguna acerca de la moralidad administrativa, a pesar de que en los antecedentes de la misma se advierte que hubo intención de hacerlo13. Con el fin de definir la moralidad administrativa y así establecer el objeto de protección de las acciones populares, la jurisprudencia de esta Corporación ha desarrollado una intensa construcción conceptual a partir del análisis de sus relaciones con la legalidad, así como con fenómenos como el de la corrupción, la mala fe, la ética, el recto manejo de bienes y recursos del Estado y la lucha contra propósitos torcidos o espurios, entre otros14. Ahora bien, lo cierto es que el Consejo de Estado también ha resaltado la dificultad de definir en abstracto la noción de moralidad administrativa, ante lo cual se ha establecido que su alcance y contenido será determinado por el Juez en el 12 Sección Tercera, sentencia de 8 de junio de 2011. Radicación número: 25000-23-26-000-200501330-01(AP) 13 (pie de página de la cita) Cfr. Gaceta del Congreso N° 277 de septiembre 5/95 pág. 1. se la define como: "derecho que ? tiene la comunidad a que el patrimonio público sea manejado de acuerdo a la legislación vigente, con la diligencia y

cuidado propios de un buen funcionario". En este sentido véase CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia de octubre 16 de 2007, Exp. 19001233100020050098001. C.P.: Ramiro Saavedra Becerra. 14 (pie de página de la cita) CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia de 21 de febrero de 2007, Exp. 76001-23-31-000-2005-00549-01. 10

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en fallos anteriores16. Así las cosas, la jurisprudencia constitucional y contencioso administrativa ha señalado que el derecho colectivo a la moralidad administrativa puede resultar vulnerado o amenazado cuando se verifiquen varios supuestos. En primer lugar, resulta necesario que se pruebe la existencia de unos bienes jurídicos afectados y su real afectación. Al entender de esta Sala dichos bienes jurídicos comprenderían la buena fe, la ética, la honestidad, la satisfacción del interés general, la negación de la corrupción, entre otros; y habrá lugar a que se configure de forma real su afectación, si se prueba el acaecimiento de una acción u omisión, de quienes ejercen funciones administrativas, con capacidad para producir una vulneración o amenaza de dichos bienes jurídicos, que se genera a causa del desconocimiento de ciertos parámetros éticos y morales sobre los cuales los asociados asienten en su aplicación". Al respecto, la Corte Constitucional ha establecido que la moralidad administrativa no se predica únicamente del "fuero interno de los servidores públicos sino que abarca toda la gama del comportamiento que la sociedad en un momento dado espera de quienes manejan los recursos de la comunidad y que no puede ser otro que el de absoluta pulcritud y honestidad"17. En segundo término, la jurisprudencia constitucional y contencioso administrativa han reiterado que la vulneración a la moralidad administrativa supone generalmente el quebrantamiento del principio de legalidad18. En este sentido, el Consejo de Estado ha establecido que: 15 (pie de página de la cita) Véase, entre otras sentencias, CONSEJO DE ESTADO. Sala de los Contencioso

Administrativo. Sección Tercera. Sentencia de 16 de mayo de 2007, Exp. AP 2002-2943, C.P.: Ramiro Saavedra Becerra y CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia de 2 de septiembre de 2009. 16 (pie de página de la cita) En este sentido véase CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia de 21 de febrero de 2007, Exp. 76001-23-31-000-2005-00549-01 y Sentencia de 2 de septiembre de 2009. 17 (pie de página de la cita) Corte Constitucional, sentencia C-046 de 1994 11

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Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 EXT 12056 FAX 12094 76001-23-31-000-2010-01936-01 ACCION POPULAR "(…) En efecto, cuando se habla de moralidad administrativa, contextualizada en el ejercicio de la función pública, debe ir acompañada de uno de los principios fundantes del Estado Social de Derecho, como lo es el de legalidad, que le impone al servidor público o al particular que ejerce función administrativa, como parámetros de conducta, además de cumplir con la Constitución y las leyes, observar las funciones que le han sido asignadas por ley, reglamento o contrato, por ello en el análisis siempre está presente la ilegalidad como presupuesto sine qua non, aunque no exclusivo para predicar la vulneración a la moralidad administrativa."19. Por último, la jurisprudencia ha reiterado que la vulneración de la moralidad

administrativa coincide con "el propósito particular que desvíe el cumplimiento del interés general al favorecimiento del propio servidor público o de un tercero" noción que sin duda se acerca a la desviación de poder20. (Resalto y subrayo) (ii) La ley 99 de 1993 “Por la cual se crea el Ministerio del Medio Ambiente, se reordena el Sector Público encargado de la gestión y conservación del medio ambiente y los recursos naturales renovables, se organiza el Sistema Nacional Ambiental, SINA, y se dictan otras disposiciones”, regula entre otros temas lo concerniente a las transferencias del sector eléctrico y su destinación. Se destaca el siguiente artículo en tanto toca de manera directa con el problema jurídico a resolver: “Artículo 4521.- Transferencia del Sector Eléctrico. Las empresas generadoras de energía hidroeléctrica cuya potencia nominal instalada total supere los 10.000 kilovatios, transferirán el 6% de las ventas brutas de energía por generación propia, de acuerdo con la tarifa que para ventas en bloque señale la Comisión de Regulación Energética, de la manera siguiente:

1. El 3% para las Corporaciones Autónomas Regionales que tengan jurisdicción en el área donde se encuentra localizada la cuenca hidrográfica y el embalse, 18 (Pie de página de la cita) CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia SU-913 de 2009. M.P.: Juan Carlos Henao Pérez. CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Exp. AP-166 de 2001.C.P.: Alier Hernández. 19 (pie de página de la cita) CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección

Tercera. Sentencia de 21 de febrero de 2007. Exp. 35501 y CONS