PGN - ACCION POPULAR - Facultades constitucionales

PROCURADURIA QUINTA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Bogotá D.C., 19 de marzo de 2010 Doctor

ENRIQUE GIL BOTERO

Consejero Ponente – Sección Tercera

CONSEJO DE ESTADO

E. S. D.

Ref.: Concepto 10-51

Acción de Nulidad Radicado: 11001032600020090008900 (37258)

Actor: JUAN GABRIEL VARELA ALONSO

Demandado: Instituto Colombiano de Desarrollo Rural INCODER Honorable Señor Consejero: En la oportunidad procesal correspondiente esta Procuraduría Delegada procede a emitir concepto sobre el proceso de la referencia, que se tramita ante esa Honorable Corporación en única instancia de conformidad con las facultades constitucionales y legales, que le asisten.

ANTECEDENTES El señor JUAN GABRIEL VARELA ALONSO, obrando en nombre propio y en ejercicio de la acción prevista en el artículo 84 del C.C.A., presentó demanda, tendiente a que mediante sentencia se declare la nulidad del inciso primero y la parte final del inciso segundo del artículo 9 del Acuerdo 41 de 24 de enero de 2006, proferido por el Consejo Directivo del Instituto Colombiano de Desarrollo Rural – INCODER, “por el cual se regula la ocupación y aprovechamiento temporal de los 11001032600020090008900 (37258) Carrera 5 No. 15-80 piso 20 Bogotá D.C. Teléfono 5878750 5aCdeE/WRO/ Almv IUS 2010-79658 terrenos que conforman las islas del archipiélago de Nuestra Señora del Rosario y

San Bernardo”. Estima que el acto administrativo vulnera los artículos 29 y 228 de la Constitución Política, el inciso 8 del artículo 3 del Código Contencioso Administrativo, el artículo 2 de la Ley 270 de 1996, el parágrafo 1 del artículo 74 de la Ley 160 de 1994, el artículo 50 del Decreto 2664 de 1994, por restringir el derecho fundamental al debido proceso y desconocer garantías sustanciales y procesales para los sujetos vinculados en estos procedimientos. Contestación de la demanda.- El Instituto Colombiano de Desarrollo Rural – INCODER-, contestó la demanda, con fundamento en los siguientes argumentos: Legislación especial para acreditar la propiedad de las islas. El Acuerdo 041 de 2006, tiene como objeto “regular la administración de los bienes baldíos de Reserva de la Nación ubicados en las diferentes islas que conforman el archipiélago de Islas del Rosario y San Bernardo Samper que los mismos hayan sido recuperados por el Incoder en los términos del Capítulo X de la Ley 160 de 1994”, es decir, luego de superado el proceso de clarificación de la propiedad sobre dicho archipiélago, pues se parte de la base de que la propiedad y el dominio a nombre de la Nación es un hecho sobresaliente y claro ante los distintos pronunciamientos judiciales y administrativos y sólo queda pendiente las diligencias para ordenar la restitución del terreno baldío indebidamente ocupados por el particular. Por tanto el Acuerdo nace de la base de un reconocimiento de derechos a favor de la Nación sin que sea ilegítima su aceptación, sobre todo, cuando es una discusión que ya se encuentra agotada en

nuestros tribunales y no es lógico seguir en el mismo debate o presuponer (como lo hace la demanda) que por este hecho se esta vulnerando el acceso a la justicia al particular porque se hace “desistir de sus legítimas pretensiones de reconocimiento de la propiedad privada” Obviamente, quien considerase legítimos sus derechos de propiedad, tendría las instancias respectivas para hacerlos valer o demostrar sus pretensiones tanto dentro del proceso de clarificación de la propiedad como en los distintos procesos de recuperación que se adelantan o se adelantaron por parte de la administración. en ellos son amplios los estudios, las pruebas y la titulación particular analizada desde la época de la colonia, cuyas incidencias no han logrado desvirtuar los derechos de la Nación. Por tanto el Acuerdo en ningún momento deslegitima las pretensiones del particular sobre el reconocimiento de la propiedad para presumir la nulidad de los apartes de éste por cuanto no se puede hablar de una pretensión (propiedad) cuando el derecho y sus antecedentes demuestran otra situación distinta. En efecto, el hecho de que el Acuerdo exija un reconocimiento del particular sobre la propiedad de las Islas en nada deslegitima o vulnera el derecho al acceso a la justicia por cuanto, en el caso hipotético que éste no exista, la sola firma del contrato de arrendamiento da por entendido el reconocimiento implícito de la propiedad, pues la condición jurídica del ocupante del bien cambia a tenedor del mismo, con unas precisas y determinadas obligaciones contractuales a favor de la Nación. Efectos del principio de buena fe. 2 11001032600020090008900 (37258) 5aCdeE/WRO/Almv IUS 2009-79658

La buena fe como noción integrante de la posesión regular, es “la conciencia de haberse adquirido el dominio de la cosa por medios legítimos, exentos de fraudes y de todo otro vicio”. Así mismo, se puede incurrir en error de hecho, o sea creer que el transmitente es el propietario, cuando en realidad no tiene esa calida, pero un justo error en materia de hecho no se opone a la buena fe. No obstante, el error debe tener justificación, y no ser el resultado de una culpa grave, o sea aquella en la que ordinariamente no incurre una persona diligente. La expresión error de hecho del artículo 678 del C.C. contempla el justo error, el excusable. A esta noción se enfrenta la de culpa grave (art. 63 C.C.), y por ende, quien cometa un error atribuible a dicha clase de culpa, no es de buena fe. Si la conducta del poseedor fue gravemente ligera y despreocupada, no puede hablarse de error justo, ni fundarse, como tampoco invocarse, la buena fe. El hecho que el Acuerdo diga que las mejoras plantadas son de propiedad del Estado es una consecuencia lógica de la figura de la ocupación indebida, la falta de justo título de sus ocupantes y sus consecuencias, por cuanto no es justificable, tanto para el ocupante o para quien luego adquiera la tenencia, valerse de hechos propios o del desconocimiento de la ley para luego pretender el reconocimiento de mejoras, más cuando dicho desconocimiento es atribuible a la condición de reservas territoriales del Estado de las cuales se predica la intransferibilidad e imprescriptibilidad, es decir, no es argumento válido el desconocer la propiedad del Estado y deducir una buena fe en la

ocupación del bien. Esto demuestra la falta de prudencia y cuidado que hoy no puede ser excusa suficiente para olvidar la situación jurídica de bien, por parte de los ocupantes y las cargas relativas que se podrían dar como resultado de la ocupación de las mismas. Proceso Agrario de clarificación de la propiedad. Con fundamento en las funciones determinadas al Incora por la Ley 135 de 1961, artículo 3, se adelantó el proceso de clarificación de la propiedad sobre las mentadas Islas que concluyó en la Resolución número 04698 del 27 de septiembre de 1984 del Incora, confirmada por la Resolución No. 04393 de septiembre 15 de 1986, que declaró que no han salido del patrimonio nacional y por tanto, son baldíos reservados, en virtud de lo previsto en los Códigos Fiscales de 1873 y 1912, las Islas conocidas con el nombre de Islas del Rosario. CONCEPTO El problema jurídico que se plantea es determinar si el inciso primero y la parte final del inciso segundo del artículo 9 del Acuerdo 041 de 24 de enero de 2006, vulnera los artículos 29 y 228 de la Constitución Política, el inciso 8 del artículo 3 del Código Contencioso Administrativo, el artículo 2 de la Ley 270 de 1996, el parágrafo 1 del artículo 74 de la Ley 160 de 1994, el artículo 50 del Decreto 2664 de 1994, al establecer como requisito a los ocupantes actuales de los predios de propiedad de la Nación a “renunciar de manera expresa y por escrito a futuras reclamaciones de cualquier índole, en especial las relacionadas con la propiedad, posesión u

ocupación de los terrenos insulares y mejoras implantadas, en contra del Estado Colombiano o de cualquier entidad de derecho público con personería jurídica”, si 3 11001032600020090008900 (37258) 5aCdeE/WRO/Almv IUS 2009-79658 desean celebrar contrato de arrendamiento sobre la zona con el INCODER. Así mismo como considerar que “en todo caso, las mejoras se reputarán de propiedad de la Nación, por estar implantadas en un terreno que constituye reserva territorial o patrimonial del Estado”. Para una mayor comprensión entre la norma demandada y las normas vulneradas se realiza el siguiente cuadro comparativo. Norma demandada Norma vulnerada Acuerdo 091 de 2006 Constitución Política ARTICULO 29. El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones Articulo 9 inciso 1. RENUNCIA A FUTURAS judiciales y administrativas. RECLAMACIONES POR PARTE DE LOS Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes ACTUALES OCUPANTES. preexistentes al acto que se le imputa, ante juez En todo caso, los actuales ocupantes o tribunal competente y con observancia de la deberán renunciar de manera expresa y por plenitud de las formas propias de cada juicio escrito a futuras reclamaciones de cualquier En materia penal, la ley permisiva o favorable, índole, en especial a las relacionadas con la aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable propiedad, posesión u ocupación de los Toda persona se presume inocente mientras no terrenos insulares y mejoras implantadas, en se la haya declarado judicialmente culpable.

contra del Estado colombiano o de cualquier Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa entidad de derecho público con personería y a la asistencia de un abogado escogido por él, jurídica. o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento; a un debido proceso público sin dilaciones injustificadas; a presentar pruebas y Parte final inciso 2 del artículo 9 a controvertir las que se alleguen en su contra; En todo caso, las mejoras se reputarán de a impugnar la sentencia condenatoria, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho. propiedad de la Nación, por estar Es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con implantadas en un terreno que constituye violación del debido proceso. reserva territorial o patrimonial del Estado ARTICULO 228. La Administración de Justicia es función pública. Sus decisiones son independientes. Las actuaciones serán públicas y permanentes con las excepciones que establezca la ley y en ellas prevalecerá el derecho sustancial. Los términos procesales se observarán con diligencia y su incumplimiento será sancionado. Su funcionamiento será desconcentrado y autónomo. Código Contencioso Administrativo ARTICULO 3o. Principios Orientadores De Las Actuaciones Administrativas, inciso 8, En virtud del principio de contradicción, los interesados tendrán oportunidad de conocer y de controvertir esas decisiones por los medios legales. LEY 160 DE 1994 ARTÍCULO 74. En caso de ocupación indebida de tierras baldías o que no puedan ser adjudicables, el Instituto ordenará la restitución de las extensiones indebidamente ocupadas, previa citación personal del ocupante

o de quien se pretenda dueño, o en la forma prevista en el artículo 318 del Código de 4 11001032600020090008900 (37258) 5aCdeE/WRO/Almv IUS 2009-79658 Procedimiento Civil. Al efecto, el decreto reglamentario establecerá el procedimiento que habrá de seguirse con audiencia del ocupante o de quien se pretenda dueño. Las autoridades de policía están en la obligación de prestar su concurso para que la restitución se haga efectiva. PARÁGRAFO 1o. En la providencia que ordena la restitución se tomarán las determinaciones que correspondan en relación con las mejoras. Si el ocupante o quien se pretenda dueño puede considerarse como poseedor de buena fe conforme a la presunción de la ley civil, se procederá a la negociación o expropiación de las mejoras. PARÁGRAFO 2o. No podrá alegarse derecho para la adjudicación de un baldío, cuando se demuestre que el peticionario deriva su ocupación, del fraccionamiento de los terrenos u otro medio semejante, efectuado por personas que los hayan tenido indebidamente, o cuando se tratare de tierras que tuvieren la calidad de inadjudicables DECRETO 2664 DE 1994 ARTICULO 50. DECISION FINAL. Con fundamento en las pruebas aportadas, el Gerente General del Instituto o su delegado, mediante resolución motivada, ordenará si fuere el caso la restitución del predio o terrenos indebidamente ocupados. En la misma providencia se decidirá si hay lugar o no al reconocimiento de mejoras, procediendo a su negociación voluntaria o a la expropiación,

de conformidad con las normas establecidas para el caso, siempre que de las pruebas allegadas pueda considerarse al ocupante como "poseedor de buena fe", según las normas del Código Civil. LEY 270 DE 1996, ARTÍCULO 2o. ACCESO A LA JUSTICIA. El Estado garantiza el acceso de todos los asociados a la administración de justicia. Será de su cargo el amparo de pobreza y el servicio de defensoría pública. En cada municipio habrá como mínimo un defensor público. El Acuerdo 041 de 24 de enero de 2006 tiene como objeto “regular la ocupación y aprovechamiento temporal de los terrenos que conforman las islas del archipiélago de Nuestra Señora del Rosario y de San Bernardo” que ya han sido recuperados por el Incoder en los términos del Capítulo X de la Ley 160 de 1994. Lo anterior significa que el Acuerdo 041 de 24 de enero de 2006, sólo es aplicable en relación con “los baldíos de Reserva de la Nación ubicados en las diferentes islas que conforman el archipiélago de Islas del Rosario y San Bernardo” respecto de los cuales el INCORA adelantó el proceso de clarificación mediante las resoluciones 04698 de 27 de septiembre de 1984 y 04393 de 15 de septiembre de 1986, 5 11001032600020090008900 (37258) 5aCdeE/WRO/Almv IUS 2009-79658 procedimiento que se encuentra en firme y es de obligatorio acatamiento y ejecución por parte del INCODER en la medida en que sobre dichas resoluciones recae un fallo de acción de cumplimiento instaurado por la Procuraduría Delegada para Asuntos

Ambientales y Agrario. El mencionado Acuerdo faculta al Gerente de esa entidad a “celebrar contratos de arrendamiento”, y en caso de presentarse dos o más solicitudes de arrendamiento sobre una misma superficie insular, a escoger preferentemente a los actuales ocupantes, bajo la condición de que estos acepten la propiedad a favor de la Nación y renuncien a reclamaciones presentes o futuras de cualquier índole, en especial, las relacionadas con la propiedad, posesión u ocupación de los terrenos insulares y mejoras implantadas, en contra del Estado Colombiano o de cualquier entidad de derecho público con personería jurídica1. Cómo se puede observar la renuncia a la reclamación sólo esta dirigida a aquellas personas que actualmente estén ocupando los terrenos de propiedad de la Nación, porque sobre este tema no hay dudas por el proceso de clarificación adelantado, que son baldíos de dominio de la Nación y que a su vez pretenden arrendar la superficie insular que se encuentran ocupando. La condición antes expuesta no se refiere a las reclamaciones anteriores a la fecha de la suscripción del contrato, esto es, que la renuncia no es un desistimiento sobre una acción que se encuentra en curso sino que es una renuncia sobre futuras controversias que se pueden originar por cualquier circunstancia, en la medida en que es una renuncia general y no referida únicamente a las reclamaciones relacionados con la propiedad, posesión u ocupación de los terrenos insulares y las mejoras implantadas. Como lo señala el auto de 6 de agosto de 2009, proferido por la Sala de Decisión en el proceso identificado con el radicado No. 36841, “es tan abrupta la ilegalidad de la

norma examinada, que ni siquiera restringe el objeto de las reclamaciones frente a las cuales requiere la renuncia, ya que: en primer término, exige, de forma abstracta, la abdicación a demandas futuras contra el Estado, sobre cualquier materia, así esta sea ajena a la propiedad de los inmuebles objeto del arrendamiento; y, en segundo 1 Acuerdo 041 de 2006, artículos 2 y 9 6 11001032600020090008900 (37258) 5aCdeE/WRO/Almv IUS 2009-79658 lugar, en cuanto al procedimiento de la reclamación, se advierte que, no solo limita el acceso a la jurisdicción a través del ejercicio de una acción, sino que restringe, igualmente, la utilización de mecanismos alternativos de solución de conflictos.” Esto es así, porque no se estableció una renuncia sobre posibles reclamaciones en curso, en razón a que ya se encontraba clarificada la propiedad de los baldíos ubicados en el archipiélago de Nuestra Señora del Rosario y San Bernardo, sino que lo estableció con relación a hechos futuros que no se saben si se van a presentar o no, ni la materia sobre la que van a versar las dificultades que puedan dar lugar a la reclamación. El artículo 2 de la Ley 270 de 1996 garantiza a todos los asociados el acceso a la administración de justicia, hasta el punto de asignar a cargo del Estado el amparo de pobreza y el servicio de defensoría pública, por lo tanto no es plausible, que una entidad del Estado pueda no sólo en relación con ella sino respecto de todas las entidades del Estado limitar a los ciudadanos el ejercicio de ese derecho.

Si bien es cierto el legislador puede en algunos eventos permitir a los particulares disponer el inicio o la culminación de una actuación, esto último a través de la figura del desistimiento que implica el abandono voluntario del procedimiento2, también lo es, que el INCODER, no es el legislador, y por ello no es el llamado a establecer parámetros de renuncia de los derechos a los habitantes del país en relación con todas las entidades del Estado que tienen personería jurídica, aprovechando la circunstancia de que los destinatarios de dichas normas se encuentran relacionados con la entidad en virtud de la administración que ella realiza sobre los baldíos que ellos ocupan. Corolario de lo expuesto, esta Delegada, considera que el inciso primero del artículo 9 del Acuerdo 041 de 2006 debe ser declarado nulo por vulnerar el derecho al acceso a la administración de Justicia, y aún cuando no se señaló por el demandante la falta de competencia, se establece claramente que el Consejo Directivo del Instituto Colombiano de Desarrollo Rural – INCODERcarecía de competencia para incluir entre los requisitos para celebrar el contrato de arrendamiento la renuncia de 2 Corte Constitucional, Sentencia C-884 de 24 de octubre de 2007, M.P. Dr. Jaime Córdoba Triviño 7 11001032600020090008900 (37258) 5aCdeE/WRO/Almv IUS 2009-79658 toda reclamación contra cualquiera de las entidades del Estado y por cualquier motivo. En relación con la parte final del inciso segundo del artículo 9 del Acuerdo 041 de 2006, esta Agencia del Ministerio Público, considera que es dable declarar su nulidad

en virtud a que quien detenta la posesión de los baldíos ubicados en el Archipiélago de Nuestra Señora del Rosario y San Bernardo, tiene derecho a controvertir las pruebas que sobre su actuación de buena o mala fe haya recaudado el INCODER, pese al conocimiento generalizado sobre la propiedad de estos predios a favor de la Nación derivada del proceso de clarificación de la propiedad y que podría dar lugar a desvirtuar la presunción de buena fe contenida en el parágrafo 1 del artículo 74 de la Ley 160 de 19943. El inciso segundo del artículo 50 del Decreto 2664 de 19944, consagra el contenido de la resolución que define el procedimiento para la recuperación de baldíos indebidamente ocupados, y entre los apartes señala la obligación de estipular las determinaciones sobre el reconocimiento o no de las mejoras implantadas por el ocupante derivada de la buena o mala fe con que haya actuado durante la ocupación. Como lo que se encuentra en discusión es la buena o mala fe con que ha actuado el ocupante, no se puede desconocer el principio general consagrado en la Constitución Política sobre la presunción de la buena fe con que actúan los particulares, el cual tiene mayor jerarquía frente a los actos constitutivos de mala fe que podrían estar señalados en la Ley. La parte final del inciso segundo del artículo 9 del Acuerdo 041 de 2006, parte de un postulado contrario a la buena fe señalado en la Constitución porque asume que las 3 LEY 160 DE 1994. Artículo 74. En caso de ocupación indebida de tierras baldías o que no puedan ser

adjudicables, el Instituto ordenará la restitución de las extensiones indebidamente ocupadas, previa citación personal del ocupante o de quien se pretenda dueño, (…). PARÁGRAFO 1o. En la providencia que ordena la restitución se tomarán las determinaciones que correspondan en relación con las mejoras. Si el ocupante o quien se pretenda dueño puede considerarse como poseedor de buena fe conforme a la presunción de la ley civil, se procederá a la negociación o expropiación de las mejoras. 4 DECRETO 2664 DE 1994 Articulo 50. Decisión final. Con fundamento en las pruebas aportadas, el Gerente General del Instituto o su delegado, mediante resolución motivada, ordenará si fuere el caso la restitución del predio o terrenos indebidamente ocupados. En la misma providencia se decidirá si hay lugar o no al reconocimiento de mejoras, procediendo a su negociación voluntaria o a la expropiación, de conformidad con las normas establecidas para el caso, siempre que de las pruebas allegadas pueda considerarse al ocupante como "poseedor de buena fe", según las normas del Código Civil. 8 11001032600020090008900 (37258) 5aCdeE/WRO/Almv IUS 2009-79658 mejoras realizadas por los ocupantes de los baldíos ubicados en el Archipiélago de las Islas del Rosario y San Bernardo fueron derivados de una posesión de mala fe, cuando esto debe ser probado en el curso de la actuación administrativa de recuperación del predio. Aunque no se puede desconocer que el Código Civil establece quien es el propietario de las mejoras que se realizan en un predio ajeno, y entre ellos, no contempla al

poseedor de mala fe, por el contrario, para que le sean reconocidas debe haber actuado de buena fe5, tampoco se puede desconocer que la pérdida de esas mejoras debe ser producto de un procedimiento donde se establezca con meridiana claridad que fueron fruto de una posesión de mala fé. La normativa anterior contempla en varios de sus artículos las consecuencias de la posesión de mala fe6, entre ellas, la de perder los frutos, las mejoras, etc., que le hubiera podido reportar la posesión en caso de ser efectuada de buena fe. Pero no desconoce que el poseedor de buena fe puede tener una posesión irregular7, la cual se podría tipificar en los casos de recuperación de baldíos en la zona tantas veces enunciada. Aún cuando la parte final del inciso segundo del artículo 9, del Acuerdo 041 de 2006, contiene las consecuencias de la actuación de mala fe del ocupante de los predios sobre los cuales ya se ha clarificado la propiedad y que se encuentran ubicados en el archipiélago de las Islas del Rosario y San Bernardo, se nota que a través de este inciso se obvia el trámite señalado tanto en la Ley 160 de 1994 como en el Decreto 2664 de 1994, respecto del reconocimiento o no de las mejoras, lo cual da lugar a una vulneración al debido proceso y derecho de defensa y contradicción consagrado en la Constitución Política a favor de los ciudadanos en el desarrollo de los trámites administrativos. 5 Código Civil Artículo 716. <Derechos sobre los frutos naturales>. Los frutos naturales de una cosa pertenecen al dueño de ella; sin perjuicio de los derechos constituidos por las leyes, o por un hecho del hombre, al poseedor de buena fe, al usufructuario, al arrendatario

6 Código Civil Artículo 964. <Restitución De Frutos>. El poseedor de mala fe es obligado a restituir los frutos naturales y civiles de la cosa, y no solamente los percibidos sino los que el dueño hubiera podido percibir con mediana inteligencia y actividad, teniendo la cosa en su poder. 7 Código Civil. Articulo 764. <tipos de posesión>. La posesión puede ser regular o irregular. Se llama posesión regular la que procede de justo título y ha sido adquirida de buena fe, aunque la buena fe no subsista después de adquirida la posesión. Se puede ser, por consiguiente, poseedor regular y poseedor de mala fe, como viceversa, el poseedor de buena fe puede ser poseedor irregular. 9 11001032600020090008900 (37258) 5aCdeE/WRO/Almv IUS 2009-79658 Recapitulando, esta Delegada solicita a la Sala de Decisión se declare la nulidad de los apartes demandados y que dieron origen a la presente acción de nulidad. Del señor Consejero, atentamente, WILSON RUIZ OREJUELA Procurador Quinto Delegado ante el Consejo de Estado 10 11001032600020090008900 (37258) 5aCdeE/WRO/Almv IUS 2009-79658