PGN - ACCION POPULAR - No se violó derecho colectivo con contrato de venta y distribución de bebidas

Concepto N° 030 Bogotá, D.C., 14 de febrero de 2006

H. CONSEJO DE ESTADO

SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

E. S. D.

Consejero Ponente: Doctora MARIA ELENA GIRALDO GOMEZ

Referencia : AP-17001233100020040002901

Radicado : 00029

Asunto : Acción Popular Actor : EDUARDO ALFONSO CORREA V. y OTROS De conformidad con lo dispuesto en los artículos 277 numerales 1, 3 y 7 de la Constitución Política; 127 y 210 del Código Contencioso Administrativo, 35 de la Ley 446 de 1998; 30, 37 y 44 del Decreto 262 del 22 de febrero de 2000 y en la Resolución 371 de 6 de octubre de 2005, obrando dentro de la oportunidad legal en el proceso de la referencia, esta agencia del Ministerio Público procede a emitir su correspondiente alegato de conclusión.

I. ANTECEDENTES 1.- Los ciudadanos EDUARDO ALFONSO CORREA VALENCIA y GUILLERMO URIBE ROMERO, en los términos del artículo 88 de la Carta Política y la Ley 472 de 1998, promovieron ante el Tribunal Contencioso Administrativo de Caldas, acción popular contra la INDUSTRIA LICORERA DE CALDAS y la firma SOUTHERN WINE & SPIRITS OF AMERICA, INC. y/o SHAW ROSS INTERNATIONAL, INC., con el propósito de que se declare la protección a los derechos colectivos a la MORALIDAD ADMINISTRATIVA y DEFENSA DEL PATRIMONIO PÚBLICO, acusados de ser

vulnerados con ocasión de la celebración y ejecución del contrato N° 2539 de fecha 17 de junio de 1997, suscrito entre las accionadas para la venta y distribución de bebidas alcohólicas en los Estados Unidos. Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado 6consejo@procuraduria.gov.co Carrera 10 N° 1682 Of. 803 Tel.: 3346076-2829266 Fax: 3423609 www.procuraduria.gov.co AP-00029 2 Pretenden los actores que se ordene a la firma SOUTHERN WINE & SPIRITS OF AMERICA, INC y/o SHAW ROSS INTERNATIONAL INC., de manera inmediata cancelar a la Industria Licorera de Caldas:  $593’193.821 que corresponden a la cláusula penal pecuniaria, cláusula 4ª del Contrato.  $609’077.528 que corresponden a la garantía única, cláusula 10ª del Contrato.  USD$3’130.588,50, valor de las unidades dejadas de comprar por el contratista, durante el período contractual.  El valor que los peritos determinen como sobrecostos, debidamente indexados. Adicionalmente, solicita se fije en el 15% calculado sobre las sumas recuperadas por la Industria Licorera de Caldas, como consecuencia de la presente acción, el monto del incentivo para los actores populares, a cargo de la accionada SOUTHERN WINE & SPIRITS OF AMERICA, INC. y/o SHAW ROSS INTERNATIONAL, INC. 2.- Exponen los siguientes hechos: 2.1.- Mediante Contrato de Distribución N° 2539, suscrito el 17 de junio de 1997, la

INDUSTRIA LICORERA DE CALDAS contrató con la firma SOUTHERN WINE & SPIRITS OF AMERICA INC y/o SHAW ROSS INTERNATIONAL IMPORTERS INC., la venta y distribución de las bebidas alcohólicas producidas por el Departamento de Caldas y el lanzamiento de un nuevo producto AGUARDIENTE DE LUJO. 2.2.- El Contrató N° 2539, fue objeto de prorroga en la cual se pactó, en términos generales:  En la Cláusula Tercera, que la compradora se obligó para con la licorera y a su vez la licorera para con la compradora a vender un mínimo de cajas;  En la Cláusula Cuarta, que el precio de venta sería fijado por el Consejo Directivo de la Licorera, mediante acuerdos motivados y a la adición le asignaron un valor para el primer año de DOS MILLONES CIENTO TREINTA Y CUATRO MIL SEISCIENTOS VEINTE DOLARES (US$2’134.620); AP-00029 3  En la Cláusula Décimo Primera, que la duración de la prorroga es de cuatro (4) años contados a partir del 1 de junio de 2001,  En la Cláusula Décimo Cuarta, Cláusula Penal Pecuniaria equivalente al diez por ciento (10%) del valor de la adición.  En la Cláusula Décimo Quinta, Garantía Única, constituida en una compañía de seguros colombiana con domicilio o sucursal en la ciudad de Manizales, que ampare riesgo, vigencia y valor asegurado: de cumplimiento equivalente al 10% del valor de la adición.

 En la Cláusula Trigésima Primera la compradora se obliga a demostrar que posee cobertura en todo el territorio de los Estados Unidos, so pena de perder la exclusividad para los Estados Unidos y reservándose la licorera el derecho de proceder a otorgar el cubrimiento de las zonas desabastecidas a otro distribuidor. 2.3.- Durante la ejecución del contrato N° 2539 la compradora ha incumplido en la siguiente forma:  En la compra de las cantidades contratadas, el contratista dejó de comprar 1’662.079 unidades, para un total de USD$2’493.118,50.  Se le otorga al contratista una rebaja en el precio del producto, dejando de percibir la industria licorera por este concepto USD$403.989.  Incumplimiento en el territorio de distribución, según estudio adjunto dejó de vender en los territorios con potencial de ventas un total de unidades de 238.320 por un valor de USD$357.480.  Incumplimiento de la Cláusula Novena en virtud de la cual la compradora está impedida para comprar aguardiente o rones de origen colombiano distintos a los de la licorera, por cuanto la contratista distribuye en los Estados Unidos productos de la Industria de Licores del Valle del Cauca. 2.4.- Hay responsabilidad de los funcionarios quienes a pesar de conocer el incumplimiento del contrato omitieron los actos que este imponía y obviaron salvaguardar el patrimonio público que se ha visto menoscabado en sumas millonarias, ocasionando detrimento al patrimonio por lucro cesante. AP-00029 4 2.5.- Se ha socavado la Moralidad Administrativa por cuanto los funcionarios

mencionados en la presente acción tuvieron conocimiento del incumplimiento y pasaron por alto una falta gravísima del contratista cual fue comprar aguardiente y ron a la Industria de Licores del Valle del Cauca. Concluyen que el contrato N° 2539, ha sido lesivo para los derechos colectivos de la moralidad administrativa y el patrimonio público por cuanto su ejecución ha menoscabado las finanzas de la Industria Licorera de Caldas por la negligencia de los funcionarios públicos que sin explicación alguna han permitido que se incumpliera el contrato. 3.- El Tribunal Contencioso Administrativo de Caldas, mediante sentencia de 28 de abril de 2005, desestimó las pretensiones de los actores populares conforme a las siguientes consideraciones: 3.1.- Ninguna de las pruebas obrantes en el expediente apuntó a que el desarrollo del Contrato No. 2539, produzca un menoscabo de las finanzas públicas. Por el contrario, según informe de la Contraloría aportado en fotocopia por la parte demandante, se pudo establecer que económicamente una de las tres mejores industrias licoreras a nivel nacional, era la de Caldas, y su eficiencia fue calificada por dicho ente de control estatal, en los siguientes términos: “Con base en los resultados de los indicadores y en el comportamiento de las utilidades durante los últimos años, se puede concluir que las empresas licoreras de Caldas, Cundinamarca y Caquetá tienen viabilidad financiera alta,…” 3.2.- Respecto de las violaciones a las cláusulas contractuales que podrían llevar a la conclusión de la existencia de situaciones que alteren el principio de la moralidad

administrativa, puede señalarse que no hay demostración alguna de que se haya incurrido en algún caso de inmoralidad, sin descartar que haya habido a lo largo del contrato algunos incumplimientos que pueden ser juzgados por la justicia administrativa en aras a determinar sobre la terminación del contrato, con las contraprestaciones que de dicha decisión emanen. AP-00029 5 3.3.- Destacó el Tribunal que tal incumplimiento encuentra explicación en el hecho de que la Industria Licorera de Caldas, a su turno también incumplió pedidos que le hicieron desde los Estados Unidos, como consta en carta dirigida por la distribuidora a la licorera en la cual advirtió que incurrió en incumplimiento en el envío de veinticinco pedidos y que esta situación generó dificultades en las ventas que podrían disminuir notoriamente las negociaciones. 3.4.- El 23 de julio de 2002, la empresa distribuidora se dirigió al subgerente de la Industria Licorera de Caldas y le puso de presente las dificultades en que se encontraba debido a la falta de inventarios de Aguardiente Cristal y Ron Viejo de Caldas, situación que haría desaparecer la marca del mercado. Mediante comunicación de 17 de diciembre de 2002, la contratista ratificó el reclamo de las demoras, obteniendo como respuesta el Oficio No. 00059 del 13 de enero de 2003, en el cual la licorera se comprometió a mejorar las entregas e informó que las demoras se debieron a que los altos volúmenes de ventas superaron la expectativa de la destilería. El señor José Fernando Bermúdez Zuluaga, expresó en el interrogatorio que se le

formuló que cuando él ingresó a laborar a la empresa encontró represamiento de los envíos a los Estados Unidos, por diferentes circunstancias que se corrigieron hacia finales del año 2003, pues no habían dado la orden para cambiar algunos productos y no estaban produciendo otros que hacían parte de la obligación contractual como la crema Kaldí y el aguardiente el Colombiano. En la audiencia de pacto de cumplimiento, el Gerente de la Licorera expresó que el aguardiente Premium no dio resultado, que el Colombiano no fue producido por la empresa y que el problema de las torres gemelas de Nueva York también produjo consecuencias en las ventas de licores. La Sala entiende que efectivamente hubo incumplimientos en los niveles de ventas de los licores de la Industria Licorera de Caldas en los Estados Unidos por parte de la empresa contratista, no obstante esa situación se presentó en parte importante por el incumplimiento en el suministro y porque las ventas no dieron el resultado esperado, razón por la cual la disminución de las ventas de licores hacia los Estados AP-00029 6 Unidos, no obedeció a una razón personal o maliciosa de funcionario alguno que permita atribuir dicho fenómeno a inmoralidad administrativa, sino a fenómenos propios de la actividad contractual y otros externos, ajenos a la voluntad o intención de las partes; por lo tanto, no se observa mala fe de los contratantes. Durante el desarrollo del contrato, en varias oportunidades, se reunió el Comité de Mercadeo y Publicidad de la Licorera de Caldas para estudiar a fondo la bondad del Contrato No. 2539, así como el Consejo Directivo de la empresa, para estudiar el

desarrollo del contrato, llegando a la conclusión de que se podía renovar y hacer ajustes a dicha contratación los cuales se reflejaron en la modificación de algunas cláusulas del contrato, a finales del año 2003. Por lo anterior, ha existido comunicación constante entre contratante y contratista, para re-direccionar el contrato en forma tal que sea económico para ambas partes, razón por la cual la Sala no observó inmoralidad alguna. 3.5.- En cuanto a la afirmación de los actores de que el contratista violó el pacto de exclusividad de venta de licores de la Licorera de Caldas, no se demostró que Southern Wine & Spirits of America INC., y/o Shaw Ross Internacional INC., tuvieran contrato de distribución de licores con la Empresa de Licores del Valle; además, Dana Food and Beverage Corporation es la entidad que ha estado en contacto con la Industria Licorera del Valle con miras a la distribución de sus licores en los Estados Unidos. El coadyuvante de los demandantes aportó documentos que hacen referencia a que la compañía Southern Wine & Spirits of South Florida tiene negocios de ventas con la Industria Licorera del Valle. Salta a la vista que el nombre corresponde a otra empresa, luego queda sin fundamento la afirmación tanto de los demandantes como del coadyuvante. 4.- Los actores populares, Eduardo Alfonso Correa Valencia y Guillermo Uribe Romero, presentaron recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, sustentando su inconformidad en los siguientes términos: AP-00029 7 4.1.- Existen pruebas y elementos de convicción en el expediente para determinar el menoscabo al patrimonio económico. Los apelantes insisten en que el acervo probatorio prueba el incumplimiento del

Contrato 2539, por parte de la contratista y el silencio cómplice del contratante, en los siguientes aspectos:  La cláusula primera, por no realizar las ventas en el Canadá.  La Cláusula Tercera, por comprar a la Industria de Licores menos cantidad de lo pactado.  La Cláusula Novena que trata de la exclusividad en la venta de productos de la Licorera de Caldas, también fue incumplida como se demostró con la Factura de compraventa No. 1754894 emitida por Southern Wine & Spirits, con varias emisiones de la revista especializada de licores Southern Beverage Journal donde apareció la contratista Southern Wine & Spirits of America, Inc., ofreciendo para la venta productos de la Industria Licorera del Valle del Cauca, como son aguardiente Blanco y ron Trapiche; de la misma manera la empresa Dana Wine & Spirits Importers, Inc., quien importa licor en los Estados Unidos en su página web presentó a Southern Wine & Spirits of America, Inc., como su distribuidor. Además, en el Acta de Pacto de Cumplimiento el Vicepresidente de Shaw Ross clarificó que si se ha hecho la distribución, más no la importación; es decir, que la firma Southern Wine & Spirits of America, Inc., distribuyó en los Estados Unidos licores producidos por otras licoreras de Colombia.  Pese al incumplimiento de la contratista, antes de finalizar el Contrato No. 2539 había acuerdo entre las partes para prorrogarlo, actuación con la cual la Administración desconoció el principio orientador de la función administrativa de la moralidad y vulneró el derecho colectivo del adecuado manejo del patrimonio público, por cuanto omitió administrar y aplicar debidamente los

correctivos al contrato el cual generaba recursos públicos, destinados a cubrir necesidades insatisfechas de la colectividad en materia de educación y salud. AP-00029 8  En la cláusula Tercera de la Prórroga al Contrato de distribución N° 2539, la compradora se obligó para con la Licorera a comprar y ésta, es decir la licorera, a vender un mínimo de cajas. No obstante este compromiso, el contratista incumplió nuevamente y a pesar de esto los administradores de la Industria Licorera y los interventores recomendaron modificar el contrato. El 17 de julio de 2003 el Subgerente General Comercial solicitó a la Oficina Asesora Jurídica la elaboración del otro sí para modificar el contrato y descargar a la compradora de la obligación de vender los productos de la Industria Licorera de Caldas en el país de Canadá y como contraprestación se pactó un volumen de licor a comprar de 75.000 cajas de productos de la Industria Licorera, reducidas las unidades a 750 c.c., durante la primera anualidad del contrato, con un crecimiento del dos por ciento anual.  En el parágrafo de la cláusula primera se excluye a SOUTHERN WINE & SPIRITS OF AMERICA, INC., como contratista para que asuma todas las obligaciones SHAW ROSS INTERNATIONAL IMPORTERS, INC., para permitir que la primera pueda distribuir los productos de otras licoreras nacionales. (VER CESION CONTRATO FLS. 833 A 840), FECHA  El parágrafo de la cláusula cuarta obliga a la Licorera a aportarle para publicidad a la contratista por cada año de vigencia de este contrato un 10%

anual del valor vendido. Lo anterior en franca desobediencia al pacto de transparencia que la Industria Licorera de Caldas firmó con la sociedad civil el 26 de noviembre de 2002. El magistrado ponente no actuó ante la información que demuestra como en forma descarada, contratante y contratista se unieron para modificar el contrato de marras con un cinismo tal que no tuvieron ningún recato en premiar al contratista incumplido, aberración que nada tiene que ver con el normal desarrollo del contrato. AP-00029 9  La empresa contratista solo sirve a un número limitado de estados de los Estados Unidos. 4.2.- La violación al derecho a la moralidad administrativa está probado. Según sentencia de 31 de mayo de 2002, Acción Popular AP-300, “Si el funcionario público o inclusive, el particular, actúan favoreciendo sus intereses personales o los de terceros en perjuicio del bien común, u omiten las diligencias necesarias para preservar los intereses colectivos, o transgreden la ley en forma burda, entre otras conductas, se está ante una inmoralidad administrativa que puede ser evitada o conjurada a través de las acciones populares”. En síntesis, la defensa de la moralidad administrativa se relaciona con la exigencia de un comportamiento ético frente a la dirección, ejercicio y gestión de la cosa pública (sentencia AP-472 del 28 de junio de 2002, Consejero Ponente Darío Quiñones Pinilla). Concluye la parte actora que el incumplimiento reiterado del contrato tanto inicial como en sus prorrogas y reformas y la omisión del contratante de exigir el cumplimiento de éste afecta la moralidad pública, puesto que riñe con el

comportamiento ético que se exige frente a la dirección de la administración de los recursos públicos y, con mayor razón, cuando el Gerente de la Industria de Licores de Caldas rige, al igual que los interventores, como director del contrato de marras. Resalta apartes de la inspección judicial en la que se concluyó: “… técnica y mecánicamente la empresa si estaba en capacidad de producir las botellas que se contrataron… el problema no es producción … La ingeniera Magnolia Orrego explica al despacho que la producción para Estados Unidos es de aproximadamente el 10 o 12% de la producción total de la Licorera de Caldas e insiste en que el posible incumplimiento en la entrega no es por la planta de producción ni por las existencias, pues siempre hay reservas, y en el caso de haber inconvenientes el área de comercialización lo informa al cliente y ambos llegan a un acuerdo. Explica que la materia prima de los licores se produce en la misma Industria Licorera de Caldas y que también cuentan con destilería propia. Manifiesta que el problema se da en adquisición de envase, pues la única distribuidora de envase es AP-00029 10 “Peldar” y hay que hacer pedidos grandes, para que no tengan que hacer cambios de formato y de maquinaria,…”. Afirma que con lo anterior queda desvirtuado el incumplimiento de la Licorera debido a daños técnicos. Destaca de la experticia, entre otras, las siguientes conclusiones:  Los pedidos de Shaw Ross son muy pequeños en relación con la capacidad de producción de la empresa.  Queda claro que la Industria Licorera de Caldas tiene capacidad disponible suficiente para atender más de 14.65 veces las cantidades pedidas por el distribuidor Shaw Ross

 No se detectaron restricciones en los suministros de insumos, como etiquetas, envases, tapas, etc., ni de materias primas por parte de los proveedores externos, y los peritos consultaron como referente la compra de insumos 4.3.- El contrato fue reiteradamente incumplido, incumplimiento que data desde el inicio del contrato en 1997 y está bien probado. Insisten los recurrentes en el incumplimiento por la firma contratista en las compras pactadas desde el año 1997 y la forma como se premió a la incumplida con prórrogas y presenta el siguiente cuadro: AÑO CANTIDAD PACTADA CANTIDAD COMPRADA DIFERENCIA 2001 1’224.000 731.194 492.806 2002 1’224.000 834.031 389.969 2003 900.000 901.116 2004 900.000 Se desconoce El Contrato 2539 y su consecuente prorroga, fue modificado mediante otro si en septiembre 6 de 2003, reduciendo las cantidades a 900.000 unidades. AP-00029 11 El contrato fue cedido a la empresa Shaw Ross Internacional Inc., y se incluye una cláusula que permite a la contratista obtener una prorroga de dos (2) años más en el contrato. No tiene presentación alguna, que se pretenda minimizar e incluso aceptar que los compromisos adquiridos por el contratista puedan ser objeto de tan inaceptables prorrogas y modificaciones que van en detrimento de los intereses de la Industria de Licores de Caldas y de contera atentan contra el propósito que tiene dicha industria, que no es otro que con los recursos provenientes de su gestión se busca responder

a los problemas de inequidad, ineficiencia y a la pobre calidad en los servicios de salud. 4.4.- Las cartas de reclamo de la empresa contratista son del final del contrato y solo apuntan a incumplimientos menores. Resaltan los recurrentes que los mencionados incumplimientos en la entrega del producto no tienen relación causal con las compras que debía hacer la contratista. 4.5.- La sentencia no tuvo en cuenta la diligencia de inspección judicial donde está probado que tanto la afirmación de los funcionarios de la licorera de Caldas como del contratista no está soportada en la verdad, la Sala no da el valor correspondiente a peritaje técnico. Solicitan los actores se tenga en cuenta que los dineros dejados de percibir por la Industria Licorera de Caldas debido a las cantidades de licor dejadas de vender por esta empresa, bien podrían haber estado disponibles para ayudar a resolver los grandes problemas que experimentan los servicios de salud del departamento de Caldas. Exponen así mismo, que la falta de consideración de un medio probatorio que determina el sentido de un fallo constituye vía de hecho, por tal razón consideran que no hubo una justa y seria apreciación del material probatorio arrimado a este proceso y como consecuencia de ello, necesariamente se concluye en una sentencia injusta salpicada por la vía de hecho. AP-00029 12 En el presente caso no puede tenerse como normal o del giro ordinario de un contrato que los funcionarios públicos no impongan a un contratista el cumplimiento de sus compromisos contractuales, máxime cuando se trata de un contrato de exclusividad que implica el cubrimiento de dos mercados de importancia estratégica. Los recurrentes amplían la sustentación del recurso y allegan pruebas nuevas de las

cuales la Consejera Ponente sólo ordena tener como prueba el documento obrante a folios 971 y 972 del cuaderno principal. Además, decreta de oficio la Consejera, oficiar a la Contraloría General de Caldas para solicitar copia auténtica del Fallo de Responsabilidad N° 022 de 12 de agosto de 2004, al igual que del Auto 002 emitido por la División de Responsabilidad Fiscal, mediante el cual se resolvió el recurso de apelación contra en referido fallo.

II. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Es motivo de análisis el contrato de venta y distribución de bebidas alcohólicas N° 2539, suscrito entre la Industria Licorera de Caldas y la firma SOUTHERN WINE & SPIRITS OF AMERICA INC., Y/O SHAW ROSS INTERNATIONAL IMPORTERS INC. COMPAÑÍA ANONIMA DEL ESTADO DE LA FLORIDA, de fecha 17 de junio de 1997, objeto de prorroga y modificación, con el fin de determinar si con su celebración y ejecución se están vulnerando o se han vulnerado los derechos colectivos a la MORALIDAD ADMINISTRATIVA y DEFENSA DEL PATRIMONIO PÚBLICO; por lo cual esta Procuraduría Sexta Delegada, procede a emitir concepto en los siguientes términos: 1.- Los actores fundamentan el escrito de apelación presentado contra la sentencia de primera instancia, en el hecho del incumplimiento del contratista con relación a la cantidad de licores a comprar, al cubrimiento de todo el mercado de los Estados Unidos y el Canadá y a la exclusividad. 1,1.- Con relación a la cantidad que se había comprometido a comprar inicialmente el contratista, encuentra esta Delegada que efectivamente uno de los motivos de

ajuste del contrato fue la cantidad a comprar que se modificó previos conceptos del Comité de Mercadeo y Publicidad y del Consejo Directivo de la Licorera de Caldas. AP-00029 13 Adicionalmente, de los reclamos por incumplimiento en el suministro efectuados por el contratista a la Industria Licorera de Caldas, en julio y diciembre de 2002; de la respuesta de la Licorera en enero de 2003 en la que se comprometió a mejorar las entregas; de lo expresado en la diligencia de interrogatorio por el funcionario de la empresa de licores, José Fernando Bermúdez, en el sentido de que el represamiento de los envíos a Estados Unidos, por diferentes circunstancias, se corrigió hacia finales del año 2003 y, por último, de lo expresado por el Gerente de la Licorera en la audiencia de pacto de cumplimiento con relación a que el aguardiente Premium no dio resultado y que el Colombiano no fue producido; se concluye que las modificaciones realizadas al contrato no son producto del capricho o del amaño de la administración, sino que por el contrario previo a su realización se estudiaron varias circunstancias que son las que a criterio de la administración han justificado los cambios mencionados. Así las cosas, esta Procuraduría no encuentra que con las modificaciones al contrato en cuanto a la cantidad a comprar por el contratista y a la vez a suministrar por la Licorera de Caldas, se vulneren los derechos colectivos invocados por los actores, máxime cuando en la Cláusula Tercera del contrato en comento se estipuló: “… Para el segundo año y subsiguientes LA LICORERA fijará el mínimo a vender, previa evaluación de los resultados del año anterior.”.

1.2.- Con relación al no cubrimiento de todo el mercado que el contratista se comprometió a cubrir, no se ha probado que ese acto haya sido por culpa del contratista, como tampoco que haya ocasionado un detrimento al patrimonio público; además, en la Cláusula Trigésima Primera del contrato se observa que en caso de que el contratista no cumpliera con este aspecto la Licorera podía cubrir el mercado con otro distribuidor, razón por la cual no es dable pensar que una omisión del contratista en tal sentido pudiera afectar el Patrimonio de la Industria Licorera de Caldas, en la medida en que esta entidad se encontraba en plena libertad de acudir a otro distribuidor en el caso de requerirlo, para cubrir la zonas desabastecidas. 1.3.- En lo que concierne al incumplimiento a la Cláusula Novena, según la cual el contratista no podía vender en el mismo territorio aguardiente o rones de origen colombiano distintos a los de la licorera, en ningún momento se demostró el perjuicio AP-00029 14 que su actuación haya causado al patrimonio público, materia a evaluar en la presente acción. 2.- En cuanto a la prórroga y a las modificaciones, exponen los recurrentes que la administración de la Licorera de Caldas desconoció la moralidad administrativa y vulneró el derecho del patrimonio público al prorrogar y modificar el contrato sin tener en cuenta el incumplimiento reiterado, conducta con la cual el director del contrato no cumplió con el comportamiento ético con que estaba obligado a actuar. En relación con el derecho colectivo a la moralidad administrativa, el Consejo de

Estado ha consignado: “…, la determinación de lo que debe entenderse por moralidad no puede depender de la concepción subjetiva de quien califica la actuación sino que debe referirse a la finalidad que inspira el acto de acuerdo con la ley. Desde esta perspectiva, ha de considerarse como inmoral toda actuación que no responda al interés de la colectividad y específicamente, al desarrollo de los fines que se buscan con las facultades concedidas al funcionario que lo ejecuta.”1

Considera esta agencia del Ministerio Público, de acuerdo al análisis que del incumplimiento efectuó en el anterior numeral, que al no hallarse probado como injustificado el incumplimiento del contratista, tampoco puede éste servir de base a la Administración para que se abstenga de prorrogar o modificar el contrato, de acuerdo a las circunstancias propias que rodean la ejecución del mismo. 3.- Los recurrentes presentan un cuadro con el cual pretenden demostrar que el contrato ha sido reiteradamente incumplido, en el cual se observa que frente a la cantidad que se había comprometido a comprar el contratista es inferior a la realmente comprada, con relación a los años 2001 y 2002, pero con relación al 2003 fue superior la comprada a la pactada y con relación al 2004, no suministra datos. Como lo manifestó el a quo, los incumplimientos se han dado pero de acuerdo al acervo probatorio arrimado al expediente, éstos no han obedecido a razón personal o maliciosa del funcionario o del contratista, sino a fenómenos propios de la actividad contractual en atención a los cuales los ajustes fueron estudiados y recomendadas 1 Sección Tercera, sentencia de 31 de octubre de 2002, Consejero Ponente Dr. Ricardo Hoyos Duque.

AP-00029 15 por el Comité de Mercadeo y Publicidad y el Consejo Directivo de la Licorera, al igual que la prorroga del contrato. 4.- Afirman los recurrentes que los incumplimientos en el suministro son menores y no tienen relación de causalidad con la disminución de las compras y que los reclamos corresponden al final del contrato. Estas aseveraciones no tienen respaldo probatorio que demuestre la no existencia de la relación de causalidad entre el incumplimiento en el suministro y la disminución de la cantidad comprada por el contratista y menos de que tal situación genere daño al patrimonio público. 5.- Señalan los actores que la sentencia del Tribunal constituye una vía de hecho, por cuanto la Sala no tuvo en cuenta la diligencia de inspección que prueba que las afirmaciones de los funcionarios de la Industria Licorera y del contratista no están soportadas en la verdad. Según el inciso segundo del artículo 32 de la Ley 472 de 1998, los informes técnicos se valorarán en conjunto con el acervo probatorio existente, conforme a las reglas de la sana crítica. Al respecto, observa esta agencia del Ministerio Público que los expertos que llevaron a cabo la inspección judicial se refirieron a que un posible incumplimiento en la entrega no es por la planta de producción, ni por las existencias y que de presentarse inconvenientes el área de comercialización lo informa al cliente y llegan a un acuerdo; igualmente manifiestan que el problema se da en la adquisición de envase. Así las cosas, los peritos se refirieron a la situación que ellos encontraron al momento de la diligencia, más no concretamente a las situaciones que rodearon los

incumplimientos