PGN - ACCION POPULAR - Se protegen derechos e intereses colectivos dispersos en el ordenamiento jurí

ACCION POPULAR-Afectación de derechos colectivos de acceso a personas con discapacidad ACCCION POPULAR-Fundamento constitucional y legal El artículo 88 de la Constitución Política de 1991 estableció la acción popular para la protección de los derechos e intereses colectivos relacionados con el patrimonio, el espacio, la seguridad y la salubridad públicos, la moral administrativa, el ambiente, la libre competencia económica y otros de similar naturaleza conforme a la definición legal. El artículo 2º de la Ley 472 de 1998 definió la acción popular como el medio procesal para la protección de los derechos e intereses colectivos, indicando que la misma se ejerce para evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio sobre tales derechos e intereses, o restituir las cosas a su estado anterior, cuando fuere posible. La misma Ley dispuso en su artículo 9º que las acciones populares proceden contra toda acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares, que haya violado o amenace violar los derechos e intereses colectivos, y en su artículo 4º señaló como derechos e intereses colectivos protegibles mediante esta acción, entre otros, la moralidad administrativa, la defensa del patrimonio público, la seguridad y salubridad públicas y el acceso a los servicios públicos y a que su prestación sea eficiente. Precisó que su finalidad es la protección de los derechos e intereses de naturaleza colectiva y que puede ejercerse para evitar el daño contingente, para hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio sobre los derechos e intereses colectivos o restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible y busca la protección de:

a). Los derechos e intereses colectivos susceptibles de esta acción son todos aquellos definidos como tales en la Constitución Política, las Leyes ordinarias y los tratados de derecho internacional celebrados por Colombia, como por ejemplo los mencionados en el artículo 4 de la Ley 472 de 1998. b). La titularidad para su ejercicio, como su nombre lo indica, está dada por su naturaleza popular, por lo tanto puede ser ejercida por cualquier persona, natural o jurídica, pública o privada, o también por las autoridades, organismos y entidades señalados en el artículo 12 de la Ley 472 de 1998. DEMANDA-Se demostraron los hechos SENTENCIA APELADA-Se confirmará en defensa del interés general, orden jurídico, patrimonio público y de las garantías y derechos fundamentales

PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN

Carrera 5ª No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. Pbx. 5878750 Exts.12076-12080 25002341000201500524 01 5aCdeE/AMV/Llms

IUS-E-2018-431717

PROCURADURIA QUINTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Bogotá, 7 de septiembre de 2018

Doctora

MARIA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ

Consejera Ponente – Sección Primera

CONSEJO DE ESTADO

E. S. D.

Referencia: Concepto 18-105

Medio de Control: Acción Popular Radicación: 25002341000201500524 01

Actor: Fundación para la Protección de los

Intereses y Bienes Públicos, los Intereses Difusos y el Medio Ambiente

Demandado: Diletto Café S.A.S. y Banco de la

República Honorable Señora Consejera: Estando dentro término del traslado especial procede esta Procuraduría Delegada a emitir concepto dentro del proceso de la referencia, que se encuentra en conocimiento del Honorable Consejo de Estado en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, mediante el cual se solicita la revocatoria de la decisión de primera instancia, con base en las argumentaciones que se exponen a continuación: ANTECEDENTES  La Demanda El 5 de septiembre de 2013, en ejercicio del medio de control de protección de los derechos e intereses colectivos, la Fundación Para la Protección de los Derechos e Intereses Colectivos presentó demanda contra Diletto Café, con el objetivo de que dicha entidad fuera obligada a 2 25002341000201500524 01 5aCdeE/AMV/Llms IUS-E-2018-431717 realizar todas las reparaciones necesarias para garantizar un adecuado acceso físico para las personas con discapacidad a las instalaciones del establecimiento de comercio Diletto Luis Ángel Arango, ubicado en la calle 11 No. 4-14 de la ciudad de Bogotá, y que se ordenara que a futuro no volviera a erigir, construir o establecer barreras arquitectónicas que impidan la libre accesibilidad para discapacitados ordenada por las normas legales.  Contestación Diletto Café S.A.S. Al responder la demanda indicó que esa sociedad no era propietaria del espacio en el que operaba su establecimiento de comercio, que los hechos y pretensiones versaban sobre las calidades y características de un inmueble que era del Banco de República, que el mismo estaba en

sus manos en virtud de una concesión, pero que no tenía disposición ni capacidad legal para realizar modificaciones o intervenciones al citado bien inmueble. Agregó que los derechos colectivos citados como amenazados o vulnerados no correspondían a los hechos, actos, acciones u omisiones en los que motivaba sus pretensiones y, en su defensa, propuso la excepción “falta de legitimación en la causa por pasiva”. Banco de la República Por haberse dispuesto su vinculación como demandado mediante auto del 5 de marzo de 2015, esta entidad contestó la demanda por conducto de apoderado judicial, quien se opuso a la prosperidad de las pretensiones. En su defensa, propuso las excepciones de “carencia de requisito de procedibilidad”, por no haberse formulado reclamación previa a su representada, “improcedencia de la acción por falta de objeto”, por estimar que la Biblioteca Luis Ángel Arango prestaba sus servicios sin ningún tipo de discriminación, y que la edificación había sido construida bajo la normatividad vigente, e “indebida escogencia de 3 25002341000201500524 01 5aCdeE/AMV/Llms IUS-E-2018-431717 la acción”, por considerar que no se estaba en presencia de un derecho colectivo por proteger.  Sentencia de primera instancia Con decisión del 28 de septiembre de 2017 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera – Subsección A, declaró la violación de los derechos e intereses colectivos relativos a la realización de las construcciones, edificaciones y desarrollos urbanos respetando las disposiciones jurídicas, de manera ordenada, y dando prevalencia al

beneficio de la calidad de vida de los habitantes por parte del Banco de la República y, en consecuencia, le ordenó que dentro del mes siguiente a la notificación de la decisión construyera una solución arquitectónica que consultara las necesidades de las personas en situación de discapacidad, en el espacio físico donde funcionaba el establecimiento de comercio Diletto Café, con independencia del destino que le diera Banco de la República. La anterior determinación la soportó en informe de visita realizado por la Alcaldía Local de la Candelaria el 16 de septiembre de 2015, en la que se indicó que en el citado espacio físico no existía ningún tipo rampa o elemento para facilitar el acceso a las personas con discapacidad, que para ingresar al baño era necesario subir 15 contrahuellas de 16 cm, que existía un desnivel de 2,40 respecto del nivel de la cafetería, que la puerta de acceso al baño de hombres y mujeres no contaba con señalización, que aunque la batería de mujeres para uso de personas con discapacidad cumplía con las normas, su sanitario, lavamanos y el espejo no contaban con señalización que indicara que era para personas con discapacidad, que la batería de hombres destinada para personas con discapacidad aunque cumplía con las normas Incontec, sus barandas de apoyo, lavamanos y espejo no contaban con puerta, por lo cual debía entenderse que no existía baño dispuesto para hombres con discapacidad. 4 25002341000201500524 01 5aCdeE/AMV/Llms

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El a quo indicó que aunque Diletto Café S.A.S. ya no prestara sus servicios en el espacio de la biblioteca Luis Ángel Arango que presentaba

barreras de acceso para la población con discapacidad1, ello no significaba que los derechos colectivos invocados hubieran dejado de afectarse, pues dicho lugar seguía estando disponible para el uso del público, en general; tanto así que en las fotografías que anexó el mismo Banco de la República, aquél seguía utilizándose, al parecer para la exposición de obras de arte, por lo cual era necesario que las personas en condición de discapacidad que necesitaran o requirieran desplazarse en dicho lugar, tuvieran unas condiciones aptas para poder utilizar los servicios de dicho lugar. Por tal razón, concluyó que existió una afectación del derecho colectivo a la realización de las construcciones, edificaciones y desarrollos urbanos con respeto a las disposiciones jurídicas, de manera ordenada, y dando prevalencia al beneficio de la calidad de vida de los habitantes, y le ordenó al Banco de la República, en su condición de propietaria del inmueble, que hiciera adecuaciones arquitectónicas que permitieran el acceso a las personas en condición de discapacidad al espacio en el que antes de la liquidación del contrato de concesión No. 00611000 funcionaba el establecimiento de comercio Diletto Café. Respecto a la sociedad Diletto Café S.A.S., consideró que estaba en presencia de un hecho superado porque dicho establecimiento dejó de prestar sus servicios al público en el lugar que tenía las limitaciones para la población con condición de discapacidad y, en consecuencia, no emitió ninguna orden a su cargo.  Recurso de Apelación El apoderado del Banco de la República solicitó la revocatoria de la decisión de primera instancia por considerar que desconoció un hecho

superado, esto es, que el establecimiento de comercio Diletto Café ya no funcionaba en la Biblioteca Luis Ángel Arango, y que la orden de realizar 1 Según se informó en los alegatos de conclusión presentados por el Banco de la República, junto con los cuales se adjuntó el acta de liquidación del Contrato de Concesión No. 00611000 de 2013, que la entidad venía desarrollando con Diletto Café. 5 25002341000201500524 01 5aCdeE/AMV/Llms IUS-E-2018-431717 las adecuaciones independientemente del destino que se diera a dicho espació vulneraba su derecho de contradicción y defensa, pues como en la actualidad el mismo no estaba en uso, no era razonable realizar ningún tipo de solución arquitectónica. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO Problema Jurídico La controversia bajo estudio nos plantea el siguiente problema jurídico: ¿Se encuentran afectados los derechos e intereses colectivos relativos a la realización de las construcciones, edificaciones y desarrollos urbanos respetando las disposiciones jurídicas, de manera ordenada y dando prevalencia al beneficio de la calidad de vida de los habitantes? Análisis Jurídico El artículo 88 de la Constitución Política de 1991 estableció la acción popular para la protección de los derechos e intereses colectivos relacionados con el patrimonio, el espacio, la seguridad y la salubridad públicos, la moral administrativa, el ambiente, la libre competencia económica y otros de similar naturaleza conforme a la definición legal. El artículo 2º de la Ley 472 de 1998 definió la acción popular como el

medio procesal para la protección de los derechos e intereses colectivos, indicando que la misma se ejerce para evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio sobre tales derechos e intereses, o restituir las cosas a su estado anterior, cuando fuere posible. La misma Ley dispuso en su artículo 9º que las acciones populares proceden contra toda acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares, que haya violado o amenace violar los derechos e intereses colectivos, y en su artículo 4º señaló como derechos e intereses colectivos protegibles mediante esta acción, entre otros, la moralidad 6 25002341000201500524 01 5aCdeE/AMV/Llms IUS-E-2018-431717 administrativa, la defensa del patrimonio público, la seguridad y salubridad públicas y el acceso a los servicios públicos y a que su prestación sea eficiente. Precisó que su finalidad es la protección de los derechos e intereses de naturaleza colectiva y que puede ejercerse para evitar el daño contingente, para hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio sobre los derechos e intereses colectivos o restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible y busca la protección de: a). Los derechos e intereses colectivos susceptibles de esta acción son todos aquellos definidos como tales en la Constitución Política, las Leyes ordinarias y los tratados de derecho internacional celebrados por Colombia, como por ejemplo los mencionados en el artículo 4 de la Ley 472 de 1998. b). La titularidad para su ejercicio, como su nombre lo indica, está dada por su naturaleza popular, por lo

tanto puede ser ejercida por cualquier persona, natural o jurídica, pública o privada, o también por las autoridades, organismos y entidades señalados en el artículo 12 de la Ley 472 de 1998. Caso concreto Los hechos en los que la parte actora sustentó sus pretensiones fueron descritos en la decisión de primera instancia en los siguientes términos: “(…) Señaló que el establecimiento de comercio DILETTO CAFÉ S.A.S., ubicado en la Calle 11 No. 4-14 de la ciudad de Bogotá, cuenta con una sola entrada y salida, la cual no posee acceso que facilite la movilidad de las personas en condición de discapacidad. Indicó que a la entrada del establecimiento se encuentran una serie de escalones que impiden la entrada a nivel. Así mismo, afirmó que las instalaciones no cuentan con un baño adaptado para las personas con disminución física lo que imposibilita el uso de los servicios sanitarios y no hay señalización para la ubicación de las referidas personas. Por lo anterior, consideró que el establecimiento de comercio DILETTO CAFÉ S.A.S. no cumple con lo señalado en la Ley 361 de 1997, que ordena que todos los 7 25002341000201500524 01 5aCdeE/AMV/Llms IUS-E-2018-431717 establecimientos abiertos al público deben contar con mecanismos de accesibilidad para personas discapacitadas y concedió un término de cuatro (4) años a partir de su vigencia para que las construcciones que no contaran con este mecanismo fueran adecuadas. (…)” De los hechos invocados en la demanda, lo decidido en la sentencia de

primera instancia, y lo alegado en la impugnación presentada por el Banco de la Republica, el Ministerio Público estima que existe consenso en que el espacio en el que funcionaba el establecimiento de comercio Diletto Café en la biblioteca Luís Ángel Arango contenía construcciones que limitaban o dificultaban el libre acceso de personas en condición de discapacidad o movilidad reducida, solo que la parte demandada considera que ese fue un hecho superado por haberse ubicado dicho negocio en otro lugar de la biblioteca Luís Ángel Arango y que, por dicha razón, las adecuaciones ya no eran procedentes. Para el momento de presentación de la demanda e, incluso, para cuando se emitió la decisión de primera instancia, era claro que el espacio en el que funcionaba Diletto Café dentro de la Biblioteca Luís Ángel Arango contenía limitaciones arquitectónicas que afectaban a la población con discapacidad o movilidad reducida, situación que fue verificada y comprobada en la visita que practicó la Alcaldía Local de la Candelaria, y que fue el sustento de la condena que emitió el Tribunal Administrativo de Cundinamarca contra el Banco de la República. Aunque en la impugnación se indicó que debía entenderse por superada la situación de afectación porque Diletto Café ya no funcionaba en dicho espacio de la Biblioteca Luís Ángel Arango, el Ministerio Público se identifica con la conclusión a la que llegó el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, pues ello no garantiza que el mismo espacio pueda volver a utilizarse en cualquier momento, pese a la existencia de las barreras arquitectónicas para la población con discapacidad o con

movilidad reducida, pues, incluso, como lo resaltó el a quo, la parte 8 25002341000201500524 01 5aCdeE/AMV/Llms IUS-E-2018-431717 actora aportó fotografías que evidenciaban que habría podido cambiarse la destinación del mismo para exposición de obras de arte. Al haberse mantenido el uso del espacio con limitaciones arquitectónicas y/o, existir la posibilidad de que pueda ser nuevamente destinado a actividades que involucren tránsito de ciudadanos que habitual o esporádicamente visiten la Biblioteca Luís Ángel Arango, lo lógico es que tales lugares cumplan con las normas legales y reglamentarias que obligan a facilitar el acceso a las personas en condición de discapacidad o con movilidad reducida, por lo cual el Ministerio Público estima conveniente la confirmación de la sentencia impugnada, en el entendido de que las mismas son necesarias y convenientes para la comunidad en general. Pese a lo anterior, como en el término de ejecutoria del auto que admitió el recurso de apelación, el apoderado del Banco de la República allegó una serie de documentos tendientes a demostrar el hecho superado que alegó en su impugnación, primero, por ya no funcionar Diletto Café en dicho espacio y, segundo, por unas presuntas adecuaciones realizadas al espacio que presentaba las limitaciones que motivaron la presente acción, el Ministerio Público considera que dichos elementos solo pueden ser corroborados cuando se cumpla la labor de verificación que se ordenó en la sentencia, pues en ausencia de una inspección judicial que revise dicha situación, lo apropiado será acatar los numerales

cuarto y sexto2 de la parte resolutiva de la decisión impugnada. Es de anotar que la inspección judicial descrita en precedencia fue solicitada por la parte actora y desestimada por el Consejo de Estado al decidir frente a la práctica de pruebas en segunda instancia, y aunque la misma esté orientada a corroborar que en el espacio donde estuvo ubicado el establecimiento de comercio Diletto Café, fue adaptado para un nuevo café que permite el acceso a la población en condición de 2 CUARTO.- CONFÓRMASE el Comité de Verificación de la sentencia integrado por un (1) representante del Banco de la República; un (1) representante de la Defensoría del Pueblo; y un (1) representante de la Procuraduría General de la Nación. SEXTO.- Una vez se verifique el cumplimiento de la misma por parte del Comité de Verificación; por Secretaría de la Sección, archívese el expediente. 9 25002341000201500524 01 5aCdeE/AMV/Llms IUS-E-2018-431717 discapacidad o con movilidad reducida, que cuenta con baterías sanitarias cercanas y adecuadas para esta población junto con la señalización pertinente, deberá esperarse a que sea el comité de verificación el que corrobore el cumplimiento de la sentencia. CONCLUSIÓN De conformidad con las pruebas allegadas, y con las consideraciones y reflexiones consignadas en precedencia, para esta Procuraduría Delegada no existe fundamento para revocar la decisión de primera instancia, pues al haberse demostrado los hechos de la demanda lo procedente sería la realización de las medidas tendientes a superar las

limitaciones demandadas y, si las mismas ya fueron realizadas, que sea el comité de verificación de la sentencia el que corrobore dicho cumplimiento. En los anteriores términos, esta Agencia del Ministerio Público, en defensa del interés general, del orden jurídico, del patrimonio público y de las garantías y de los derechos fundamentales, presenta su concepto solicitando la confirmación de la sentencia impugnada. De la señora Consejera, atentamente, ANDRÉS MUTIS VANEGAS Procurador Quinto Delegado ante el Consejo de Estado 10 25002341000201500524 01 5aCdeE/AMV/Llms

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