PGN - ACCION PUBLICA DE INCONSTITUCIONALIDAD - Contra el artículo 68 (parcial) de la ley 906 de 2004

ACCIÓN PÚBLICA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Contra el artículo 68 (parcial) de la Ley 906 de 2004 DEBER DE DENUNCIA-Exoneración según la Constitución Política Así, se ha reconocido que los adultos mayores son “sujetos de especial protección constitucional”, porque “son un grupo vulnerable” debido “a los tipos de opresión, maltrato o abandono a los que puede llegar a estar sometida la población mayor, dadas las condiciones, físicas, económicas o sociológicas, que la diferencian de los otros tipos de colectivos o sujetos. PROTECCION ESPECIAL-Los adultos mayores y las personas en situación de discapacidad DERECHO DE DEFENSA-Incluye la garantía de la no autoincriminación DERECHO A LA NO AUTOINCRIMINACIÓN-Alcance según la jurisprudencia de la corte constitucional

DERECHO A LA NO AUTOINCRIMINACIÓN-Noción

Bogotá, D.C., 28 de febrero de 2022 Honorables Magistrados Corte Constitucional Ciudad

Expediente: D-14487

Referencia: Acción pública de inconstitucionalidad presentada por Alexander Andrade Cañón y otro contra el artículo 68 (parcial) de la Ley 906 de 2004, “Por la cual se expide el Código de Procedimiento

Penal”.

Magistrada Ponente: Cristina Pardo Schlesinger

Concepto No.: 7040

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 278.5 de la Constitución Política1, rindo concepto en el asunto de la referencia.

I. Antecedentes Los ciudadanos Alexander Andrade Cañón y Sonia Patricia Cortés interponen acción pública de inconstitucionalidad contra los apartes que se subrayan del

artículo 68 de la Ley 906 de 2004: “Artículo 68. Exoneración del deber de denunciar. Nadie está obligado a formular denuncia contra sí mismo, contra su cónyuge, compañero o compañera permanente o contra sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o civil, o segundo de afinidad, ni a denunciar cuando medie el secreto profesional”. Los demandantes consideran que el precepto acusado desconoce los artículos 1°, 42, 46, 47 y 229 de la Carta Política, ya que, al exceptuar el deber general de denuncia en el caso de familiares cercanos, el legislador omitió señalar que dicha exoneración no resulta aplicable cuando se trata de delitos graves cometidos sobre adultos mayores y personas en situación de discapacidad, con el fin de satisfacer la obligación del Estado y de la sociedad de proteger a los sujetos en situación de vulnerabilidad, contenida en las referidas disposiciones superiores. En consecuencia, los actores solicitan que la norma demandada sea declarada exequible bajo el entendido “de que la exoneración allí prevista con respecto al cónyuge, compañero permanente y parientes en el cuarto grado de consanguinidad y civil, o segundo de afinidad, no comprende las hipótesis en que el sujeto pasivo del delito es un adulto mayor o una persona en situación de discapacidad, y se afecta la vida, integridad personal, libertad física o libertad y formación sexual de aquellos”. 1 “Artículo 278. El Procurador General de la Nación ejercerá directamente las siguientes funciones: (…) 5. Rendir concepto en los procesos de control de constitucionalidad”. 2

II. Consideraciones del Ministerio Público

a) Los adultos mayores y las personas en situación de discapacidad son sujetos de especial protección constitucional La vida en sociedad genera múltiples relaciones entre sus miembros, la cuales, entre otros factores, se encuentran determinadas por su capacidad de trabajo y de participación en la adopción de las decisiones públicas. En efecto, quienes tienen mayores posibilidades de producción de bienes y servicios, así como de oportunidades de intervenir en los escenarios de poder, se encuentran en una posición privilegiada en comparación con los individuos que no gozan de dichas prerrogativas2. Así pues, en los estudios sociológicos se ha destacado que los adultos mayores y las personas en situación de discapacidad son discriminados en las sociedades modernas, en tanto: (i) “el sistema de trabajo no puede o no quiere” optar por sus servicios, y (ii) se presupone que por sus condiciones físicas no cuentan con autonomía plena, por cuanto, a veces, requieren de ciertos apoyos para tomar las decisiones3. La Asamblea Nacional Constituyente de 1991 fue consciente de las asimetrías de la sociedad colombiana generadas por los referidos factores y, con el propósito de superarlas, dispuso que: (i) “El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas en favor de grupos discriminados o marginados. El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan” (Art. 13 C.P.). (ii) “El Estado, la sociedad y la familia concurrirán para la protección y la

asistencia de las personas de la tercera edad y promoverán su integración a la vida activa y comunitaria” (Art. 46 C.P.). (iii) “El Estado adelantará una política de previsión, rehabilitación e integración social para los disminuidos físicos, sensoriales y psíquicos, a quienes se prestará la atención especializada que requieran” (Art. 47 C.P.). En este sentido, la Corte Constitucional ha indicado que “el Estado debe propender por el cuidado de la vejez como parte del cumplimiento de sus obligaciones constitucionales. Ello por cuanto a pesar de existir un especial deber de solidaridad en cabeza de la familia, el artículo 46 habla de una responsabilidad concurrente, y por tanto, el Estado no sólo puede sino que debe contar con una política pública de cuidado, protección e integración del adulto mayor, y adoptar las respectivas medidas para implementarlas”4. 2 Iris Marion Young. La Justicia y la Política de la Diferencia. Madrid: Ediciones Cátedra. Universitat de València. 3 Cfr. Sentencia T-252 de 2017 (M.P. Iván Humberto Escruceria Mayolo). 4 Sentencia C-503 de 2014 (M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub). 3 Así, se ha reconocido que los adultos mayores son “sujetos de especial protección constitucional”, porque “son un grupo vulnerable” debido “a los tipos de opresión, maltrato o abandono a los que puede llegar a estar sometida la población mayor, dadas las condiciones, físicas, económicas o sociológicas, que la diferencian de los otros tipos de colectivos o sujetos”5. De igual manera, la Corte Constitucional ha señalado que las personas en

situación de discapacidad “son sujetos de especial protección” constitucional, pues “históricamente han enfrentado distintas barreras que les han impedido el goce efectivo de sus derechos”, más aún cuando fue clara “la voluntad inequívoca del Constituyente de eliminar, mediante actuaciones positivas del Estado y de la sociedad, la silenciosa y sutil marginación de las personas con cualquier tipo de discapacidad”. En consecuencia, “tanto instituciones como individuos deben facilitar de una forma activa el ejercicio de los derechos de este sector de la población”6. En este orden de ideas, se ha resaltado que, en cumplimiento de los referidos mandatos superiores, el Congreso de la República al ejercer la función legislativa debe adoptar medidas especiales para proteger a los adultos mayores y a las personas en situación de discapacidad, es decir, incluir obligaciones y deberes para el Estado y los asociados que permitan la salvaguarda de los derechos de los sujetos que componen dichos grupos de especial protección constitucional7. Igualmente, se ha estimado que en los eventos en los que el legislador al ordenar una materia no incluya las referidas obligaciones y deberes es posible que el juez constitucional, mediante una sentencia aditiva, adopte las medidas diferenciales correspondientes con la finalidad de mantener “en el ordenamiento el contenido que, en sí mismo, no resulta contrario a la Carta, pero incorporando al mismo aquel aspecto omitido, sin el cual la disposición es incompatible con la Constitución”8. b) La garantía de no incriminación y el deber de denuncia de delitos contra sujetos de especial protección constitucional A partir del “principio del respeto a la solidaridad intima” y “como una garantía

procesal”9, el Constituyente de 1991 dispuso en el artículo 33 superior que “nadie podrá ser obligado a declarar contra sí mismo o contra su cónyuge, compañero permanente o parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil”. Sobre el particular, la Corte Constitucional ha explicado que dicha disposición reconoce dos garantías diferenciables, a saber: “(i) La garantía de no autoincriminación que es un componente esencial del derecho de defensa, en tanto protege a la persona cuya responsabilidad 5 Sentencia T-252 de 2017 (M.P. Iván Humberto Escrucería Mayolo). 6 Sentencia C-329 de 2019 (M.P. Carlos Bernal Pulido). 7 Cfr. Sentencia C-989 de 2006 (M.P. Álvaro Tafur Galvis). 8 Corte Constitucional, Sentencia C-401 de 2016 (M.P Jorge Iván Palacio Palacio). 9 Cfr. Gacetas Constitucionales 65 y 109 de 1991. 4 jurídica se intenta determinar de la posibilidad de ser obligado o coaccionado para declarar contra sí mismo; y (ii) La garantía de no incriminación del cónyuge, compañero permanente y parientes cercanos que persigue salvaguardar el vínculo entre el autor o cómplice del hecho punible y sus familiares”10. En relación con la base de la garantía de no incriminación familiar, se ha explicado que “tiene como fundamento la protección de los lazos de amor, afecto y solidaridad, y en general, el respeto a la autonomía y la unidad de la institución de la familia”11. Igualmente, se ha precisado su alcance, así:

“(i) Se concreta en prohibición absoluta a las autoridades de forzar declaraciones, ya sea por vías directas o por medios indirectos, de las personas en contra de su cónyuge, compañero permanente o parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil12. (ii) Resulta inconstitucional establecer sanciones u otras consecuencias adversas para quien se abstiene de declarar en contra de una persona que se encuentre dentro de los grados de parentesco mencionados, pues estas pueden constituirse como formas de presión para obtener una declaración13. (iii) Comprende cualquier tipo de declaración, como la denuncia, la rendición de testimonios o las manifestaciones juramentadas ante notario o ante funcionario judicial14”15. En este sentido, se ha indicado que en virtud de la garantía de no incriminación familiar “es inconstitucional establecer sanciones u otras consecuencias adversas para quien se abstiene de denunciar en contra de personas dentro de los grados de parentesco mencionados”16. Con todo, se ha precisado que la imposibilidad de obligar a declarar a una persona en contra de sus familiares no implica negar que en el ordenamiento jurídico exista un deber para dicho individuo de denunciar los delitos contra sujetos de especial protección constitucional cometidos por sus parientes, pues lo que impone el artículo 33 superior es que la infracción de este no tenga una consecuencia jurídica17. 10 Sentencia T-321 de 2017 (M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez). 11 Ibídem. La Corte Constitucional ha explicado que la garantía de no incriminación familiar “blinda la institución familiar como tal, en la medida en que el establecimiento de un deber de declarar en contra del

cónyuge, compañero o pariente que ha cometido o participado en un hecho punible, generaría un clima de desconfianza entre los miembros de la familia, por el peligro latente de que los asuntos que se conocen en la intimidad sean sometidos al escrutinio público, todo lo cual terminaría por debilitar los vínculos entre ellos y por desestabilizar la familia” Sentencia C-848 de 2014 (M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez). 12 Cfr. Sentencia C-024 de 1994 (M.P. Alejandro Martínez Caballero). 13 Cfr. Sentencia C-776 de 2001 (M.P. Alfredo Beltrán Sierra). 14 Sentencia C-848 de 2014 (M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez). 15 Sentencia T-321 de 2017 (M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez). 16 Ibídem. 17 Cfr. Sentencia C-848 de 2014 (M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez). 5 En punto de ello, se destaca que no es extraño que existan en el sistema normativo deberes sin consecuencias jurídicas. Para ilustrar: (i) “El artículo 49 de la Constitución consagra el deber de las personas de procurar el cuidado integral de su salud, pero el ordenamiento no contempla ninguna sanción por su infracción, pues ello implicaría afectar la autonomía personal y las libertades de los ciudadanos. En ese sentido, como se explicó en la Sentencia C-221 de 199418 dicho deber es un mero deseo del Constituyente, llamado a producir efectos psicológicos que se juzgan plausibles, pero no es generador de responsabilidad jurídica alguna”. (ii) “El voto, aunque tiene la condición de un deber jurídico, al ser también un

derecho subjetivo con una dimensión positiva y una dimensión negativa que habilita a abstenerse de ejercer las prerrogativas contenidas en él, no tiene adscrito, y no puede tenerlo, un efecto jurídico determinado por su infracción19”20. En esta línea argumentativa, se resalta que, en la Sentencia C-848 de 201421, la Corte Constitucional explicó que “existe una diferencia constitucionalmente relevante” entre: (i) “afirmar la existencia de un deber no sancionable de denunciar los delitos graves en contra de menores” de edad, y (ii) “negar la responsabilidad de las personas frente a las formas más graves de violencia contra los niños”22, porque: “En el primer caso, aunque en virtud de la garantía de no autoincriminación se limitan los efectos jurídicos de la transgresión al deber de denuncia, se reafirma el compromiso de la familia, la sociedad y el Estado con los menores de edad, y el consecuente deber de impedir que se silencie el delito contra estos sujetos de especial protección. En el segundo caso, por el contrario, se transmitiría el mensaje de que el propio ordenamiento jurídico admite y avala una postura omisiva frente a los actos de agresión contra los menores de edad. Esta última alternativa resulta incompatible con la preceptiva constitucional, y en particular, con el artículo 44 de la Carta Política que impone la obligación de toda persona de proteger a los niños contra toda forma de violencia, y la de la familia, la sociedad y el Estado de asistirlos y protegerlos para garantizar el pleno goce de sus derechos, así como su interés superior”.

Por lo anterior, en aquella providencia, la Corte declaró la exequibilidad condicionada de la norma demandada en esta oportunidad (artículo 68 de la Ley 906 de 200423), bajo el entendido de que “la excepción al deber de denuncia no comprende las hipótesis en las que la víctima del delito contra la vida, integridad, 18 M.P. Carlos Gaviria Díaz. 19 Cfr. Sentencia C-224 de 2004 (M.P. Rodrigo Escobar Gil). 20 Sentencia T-321 de 2017 (M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez). 21 M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. 22 Sentencia T-321 de 2017 (M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez). 23 Por unidad normativa, en la Sentencia C-848 de 2014, también se declaró el mismo condicionamiento frente al artículo 28 de la Ley 600 de 2000, en tanto tiene el mismo contenido del artículo 68 de la Ley 906 de 2004. 6 libertad individual o libertad y formación sexual es un niño, sin perjuicio de la garantía de no incriminación prevista en el artículo 33 del ordenamiento superior”. En suma, la garantía de no incriminación familiar prohíbe sancionar a un individuo que se abstiene de denunciar a un pariente que comete un delito en contra de un sujeto de especial protección constitucional, pero no implica negar que existe un deber de denuncia para aquella persona, el cual, en razón de la obligación de salvaguardar a los miembros de los grupos tradicionalmente discriminados, tiene que ser reconocido expresamente por el legislador en las normas que regulan la materia, so pena de que la Corte Constitucional tenga que modular su

entendimiento para superar el vacío correspondiente. c) La unidad normativa El artículo 6° del Decreto Ley 2067 de 199124 señala que “la Corte se pronunciará de fondo sobre todas las normas demandadas y podrá señalar en la sentencia las que, a su juicio, conforman unidad normativa con aquellas otras que declara inconstitucionales”. Al respecto, la Corte Constitucional ha explicado que debe declararse la unidad normativa “cuando la norma acusada o su contenido normativo se encuentran reproducidos en otro u otros textos legales no demandados, de manera tal que la declaración de la Corte -especialmente la declaración de inconstitucionalidadpuede resultar inocua si no se refiere a todas las disposiciones con el mismo alcance regulador”25. d) El legislador omitió reconocer el deber de denuncia contra familiares por delitos graves que afecten personas mayores o en situación de discapacidad El artículo 67 de la Ley 906 de 2004 consagra el deber general de denuncia, indicando que “toda persona debe denunciar a la autoridad los delitos de cuya comisión tenga conocimiento y que deban investigarse de oficio”, así como que “el servidor público que conozca de la comisión de un delito que deba investigarse de oficio, iniciará sin tardanza la investigación si tuviere competencia para ello; en caso contrario, pondrá inmediatamente el hecho en conocimiento ante la autoridad competente”26. A su turno, el artículo 68 de la Ley 906 de 2004 establece a modo de excepciones al referido deber general de denuncia y, por ende, a las eventuales sanciones por 24 “Por el cual se dicta el régimen procedimental de los juicios y actuaciones que deban surtirse ante la Corte

Constitucional”. 25 Cfr. Sentencia C-634 de 2012 (M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub). 26 No obstante la existencia de dicho deber general, se destaca que únicamente de manera excepcional se sanciona penalmente su infracción. Para ilustrar, según el Código Penal el incumplimiento de tal obligación solo configura un delito cuando: “(a) se tiene conocimiento de la utilización de menores para el proxenetismo en razón del oficio, cargo o actividad y se omite informar a las autoridades administrativas o judiciales sobre el hecho (Art. 312B); (b) el servidor público tiene conocimiento de un hecho punible que deba ser investigado de oficio y no lo informa a la respectiva autoridad (Art. 417); y (c) una persona tiene conocimiento de la comisión del delito de genocidio, desplazamiento forzado, tortura, desaparición forzada, homicidio, secuestro, secuestro extorsivo, narcotráfico, enriquecimiento ilícito, testaferrato, lavado de activos o proxenetismo con menores de 12 años, y no lo informa de manera inmediata a la autoridad (Art. 441)”. Sentencia T-321 de 2017 (M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez). 7 desconocerlo, las siguientes dos reglas: (i) “nadie está obligado a formular denuncia contra sí mismo, contra su cónyuge, compañero o compañera permanente o contra sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o civil, o segundo de afinidad”; (ii) “ni a denunciar cuando medie el secreto profesional”. En relación con la primera excepción, en la Sentencia C-848 de 201427, la Corte

Constitucional consideró que tratándose de delitos contra la vida, integridad, libertad individual o libertad y formación sexual de menores de edad era inconstitucional que se omitiera señalar que existía el deber de denuncia así su infracción no fuera sancionada, pues se desconocía la primacía de los derechos de los niños, niñas y adolescentes y, por consiguiente, se optó por condicionar el entendimiento de la norma para suplir dicha elusión. Pues bien, mutatis mutandis, el Ministerio Público advierte que, ignorando la obligación especial de protección que tiene el Estado y la sociedad con los adultos mayores y las personas en situación de discapacidad (artículos 13, 46 y 47 de la Carta Política28), en la norma demandada el legislador omitió señalar que existe un deber de denuncia contra los familiares tratándose de delitos que afectan la vida, integridad, libertad individual o libertad y formación sexual de aquellos sujetos de especial protección constitucional, así su infracción no sea sancionable en virtud de lo dispuesto en el artículo 33 superior29. Ciertamente, la excepción al deber de denuncia no puede comprender esos graves delitos, porque se afecta la protección constitucional que existe para los adultos mayores y las personas en condición de discapacidad, en tanto poner en conocimiento de las autoridades públicas un hecho punible constituye un mecanismo para garantizar las garantías a la verdad, a la justicia, a la reparación y a la no repetición de las víctimas, al igual que mitiga la impunidad y propende por la asistencia integral para quienes se encuentran en algún grado de imposibilidad de acudir directamente a la administración de justicia para hacer valer sus

derechos con parámetros de dignidad. Adicionalmente, la Procuraduría toma nota de que el reconocimiento del deber de denuncia en los eventos reseñados es compatible con la garantía de no incriminación familiar que se consagra en el artículo 33 de la Constitución. Ello, pues “el efecto jurídico específico de la previsión normativa no consiste en libertar a las personas de la obligación de declarar en contra de sus familiares, sino de otorgarles una salvaguarda especial, para que no puedan ser forzados, ni por vías directas ni por vías indirectas a dar esta manifestaciones; por tal motivo, propiamente hablando, el precepto constitucional versa sobre las actuaciones que pueden desplegar las autoridades para obtener las declaraciones incriminatorias, así como sobre los derechos que se derivan de tal limitación, y no sobre las excepciones al deber general de denuncia” 30. En consecuencia, para el Ministerio Público la garantía de no incriminación a los familiares próximos no debe ser invocada ni utilizada para justificar un silencio 27 M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. 28 Cfr. Supra II, a). 29 Cfr. Supra II, b). 30 Cfr. Sentencia C-848 de 2014 (M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez). 8 cómplice frente al maltrato y la violencia que se presente contra un adulto mayor o una persona en situación de discapacidad, por lo cual el legislador no debió negar la existencia del deber de denuncia correspondiente, así este no apareje consecuencias jurídicas negativas en contra de quien omita cumplirlo. Ahora bien, la Procuraduría advierte que el contenido del artículo 68 de la Ley 906

de 2004 se encuentra materialmente replicado en otra norma vigente, como lo es el artículo 28 de la Ley 600 de 200031, por lo cual, en virtud de lo dispuesto en el artículo 6° del Decreto 2067 de 199132, se considera que por unidad normativa la decisión que se adopte en el fallo frente a la demanda de la referencia debe afectar ambas disposiciones referidas. Así las cosas, se solicitará que se declare la exequibilidad de los artículos 68 de la Ley 906 de 2004 y 28 de la Ley 600 de 2000, bajo el entendido de que la excepción al deber de denuncia no comprende las hipótesis en las que la víctima del delito contra la vida, integridad, libertad individual o libertad y formación sexual es un adulto mayor o una persona en situación de discapacidad, sin perjuicio de la garantía de no incriminación prevista en el artículo 33 del ordenamiento superior.

III. Solicitud Por las razones expuestas, el Ministerio Público le solicita a la Corte Constitucional que declare la EXEQUIBILIDAD de los artículos 68 de la Ley 906 de 2004 y 28 de la Ley 600 de 2000, bajo el entendido de que la excepción al deber de denuncia no comprende las hipótesis en las que la víctima del delito contra la vida, integridad, libertad individual o libertad y formación sexual es un adulto mayor o una persona en situación de discapacidad, sin perjuicio de la garantía de no incriminación prevista en el artículo 33 de la Carta Política.

Atentamente,

MARGARITA CABELLO BLANCO

Procuradora General de la Nación

Proyectó: Mónica Alexandra Cruz Omaña – Asesora Grado 19.

Aprobó: Juan Sebastián Vega Rodríguez - Procurador Auxiliar para Asuntos Constitucionales. 31 “Artículo 28. Exoneración del deber de denunciar. Nadie está obligado a formular denuncia contra sí mismo, contra su cónyuge, compañero o compañera permanente o contra sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil, ni a denunciar las conductas punibles que haya conocido por causa o con ocasión del ejercicio de actividades que le impongan legalmente secreto profesional”. Se destaca que esta norma excepcionalmente puede ser aplicada para los hechos punibles cometidos antes del 1° de enero de 2005 y para aquellos casos en los que la Corte Suprema de Justicia investiga y juzga a los miembros del Congreso de la República (art. 235.4 superior).

32 Cfr. Supra II, c). 9