PGN - ACCION PUBLICA DE INCONSTITUCIONALIDAD - Contra el artículo 77, numeral 2 del decreto

ACCIÓN PÚBLICA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Contra el artículo 8° (parcial) de la Ley 2195 de 2022, “Por medio de la cual se adoptan medidas en materia de transparencia, prevención y lucha contra la corrupción y se dictan otras disposiciones”. Procuraduría General de la Nación Carrera 5 No. 15-80, Bogotá, D.C. | Teléfono: 601587-8750 | www.procuraduria.gov.co 1 Bogotá, D.C., 14 de mayo de 2024 Honorables Magistrados

CORTE CONSTITUCIONAL

Ciudad

Expediente: D-15677

Referencia: Acción pública de inconstitucionalidad interpuesta por Guillermo Sánchez Luque contra el artículo 8° (parcial) de la Ley 2195 de 2022, “Por medio de la cual se adoptan medidas en materia de transparencia, prevención y lucha contra la corrupción y se dictan otras disposiciones”.

Magistrado Ponente: Jorge Enrique Ibáñez Najar

Concepto No.: 7347

De conformidad con el artículo 278.5 de la Constitución Política1, rindo concepto en el asunto de la referencia.

I. Antecedentes El ciudadano Guillermo Sánchez Luque interpone demanda de inconstitucionalidad contra la expresión que se subraya enseguida del artículo 8° de la Ley 2195 de 2022: “Artículo 8°. Adiciónese el artículo 34-6 a la Ley 1474 de 2011, el cual quedará así: Artículo 34-6. Caducidad de las investigaciones administrativas. La facultad sancionatoria administrativa prevista en el artículo 34 de la Ley 1474 de 2011 podrá

ejercerse por las autoridades competentes en el término de diez (10) años, contados a partir de la ejecutoria de la sentencia judicial, mediante la cual se declare la responsabilidad penal de los administradores, funcionarios o empleados de las personas jurídicas o sucursales de sociedades extranjeras domiciliadas en Colombia o en firme el reconocimiento de un principio de oportunidad en favor de los mismos, que hayan quedado ejecutoriados o en firme con posterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley e independientemente de la fecha de comisión de la conducta punible por parte de las personas naturales. Constituye falta gravísima para el funcionario de la autoridad competente que no inicie actuación administrativa, estando obligado a ello, conforme los artículos 34, 341 y 34-5 de la Ley 1474 de 2011”. El demandante considera que la expresión acusada desconoce el principio de irretroactividad desfavorable de la normativa sancionatoria2. Ello, pues, aunque la Ley 2195 de 2022 incrementa la punición de la regulación de la responsabilidad 1 “Artículo 278. El Procurador General de la Nación ejercerá directamente las siguientes funciones: (…) 5. Rendir concepto en los procesos de control de constitucionalidad”. 2 Cfr. Artículos 29 y 58 de la Constitución Política. Procuraduría General de la Nación Carrera 5 No. 15-80, Bogotá, D.C. | Teléfono: 601587-8750 | www.procuraduria.gov.co 2 administrativa de las empresas, el aparte cuestionado autoriza su aplicación a hechos ocurridos con anterioridad a la vigencia del cuerpo normativo.

II. Consideraciones del Ministerio Público

En el artículo 29 de la Constitución Política se establece que el derecho al “debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas” y, entre sus distintos componentes, se dispone que, en materia sancionatoria, “nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa”, salvo que estas sean “permisivas o favorables”3. Al respecto, se ha indicado que el citado precepto contempla el principio de irretroactividad desfavorable de la ley sancionatoria4, el cual, “en aras de la seguridad jurídica”, exige que “la norma punitiva, sea penal o administrativa, exista y resulte conocida, o pueda serlo, antes de que ocurran la acción o la omisión que la contravienen y que se pretende sancionar”. Ciertamente, el ordenamiento superior requiere que: “(…) la calificación de un hecho como ilícito y la fijación de sus efectos jurídicos deben ser preexistentes a la conducta del sujeto al que se considera infractor. De lo contrario, los particulares no podrían orientar su comportamiento conforme a un orden jurídico vigente y cierto, en el que se expresan el reproche social y las consecuencias de éste”5. Por consiguiente, el Congreso de la República desconoce el principio de irretroactividad desfavorable de la ley sancionatoria cuando: (i) adopta una norma que proscribe de manera novedosa la comisión de determinadas conductas y, adicionalmente, (ii) extiende la aplicación de aquella a situaciones ocurridas con anterioridad a su expedición. Ello, dado que el artículo 29 de la Carta Política

impide la imposición de “sanciones establecidas por el legislador después de ocurridos los hechos materia del juicio”6. Pues bien, la Procuraduría General de la Nación estima que la demanda de la referencia está llamada a prosperar, porque la normativa acusada infringe el principio de irretroactividad desfavorable de la ley sancionatoria. En efecto: (i) En los artículos 2° a 9° de la Ley 2195 de 2022, se amplió la definición de las conductas de las personas jurídicas que son objeto de reproche por tratarse de actos asociados al fenómeno de corrupción, así como se incrementaron las sanciones por su comisión contempladas en las Leyes 1474 3 En esta misma línea, el artículo 58 de la Carta Política estipula que “se garantizan los demás derechos adquiridos con arreglo a las leyes civiles, los cuales no pueden ser desconocidos ni vulnerados por leyes posteriores”. A su turno, el artículo 9° de la Convención Americana sobre Derechos Humanos señala que “nadie puede ser condenado por acciones u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos según el derecho aplicable. Tampoco se puede imponer pena más grave que la aplicable en el momento de la comisión del delito. Si con posterioridad a la comisión del delito la ley dispone la imposición de una pena más leve, el delincuente se beneficiará de ello”. 4 Cfr. Corte Constitucional, Sentencias C-619 de 2001 (M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra), C-181 de 2002 (M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra) y C-592 de 2005 (M.P. Álvaro Tafur Galvis).

5 Cfr. Corte Interamericana de Derechos Humanos, Sentencia del 2 de febrero de 2001 (Caso Baena Ricardo y otros Vs. Panamá). 6 Cfr. Corte Constitucional, Sentencia T-233 de 1995 (M.P. José Gregorio Hernández Galindo). Procuraduría General de la Nación Carrera 5 No. 15-80, Bogotá, D.C. | Teléfono: 601587-8750 | www.procuraduria.gov.co 3 de 20117 y 1778 de 20168. Para ilustrar, en la regulación de la responsabilidad administrativa de las empresas: (a) se estableció su configuración cuando los representantes y empleados de las compañías no sólo sean condenados por delitos contra la administración pública, sino también cuando sean beneficiarios de un principio de oportunidad; y (b) se aumentaron las consecuencias de su declaración (v. gr. remoción de funcionarios, inhabilidades para contratar con el Estado o publicaciones reiteradas de las decisiones desfavorables en los medios de comunicación)9; y (ii) En la ordenación de la caducidad del artículo 8° de la Ley 2195 de 2022, se extendió la implementación de dichas modificaciones a situaciones ocurridas con anterioridad a su expedición, porque si bien se indicó que aquellas reformas operarán en tratándose de las acciones administrativas que tengan su origen en sentencias (condenatorias o que reconozcan el principio de oportunidad en favor de los miembros de las empresas) expedidas con “posterioridad a la entrada en vigencia” de la normativa (18 de enero de 202210), lo cierto es que, en el marco de dicho condicionamiento, se estipuló

que los cambios legislativos se aplicarán “independientemente de la fecha de comisión de la conducta punible por parte de las personas naturales”11. En este sentido, se comparte la posición de los intervinientes que explican que la norma demandada permite “ejercer la facultad sancionatoria contra la persona jurídica a la cual se encontraba vinculado el administrador para el momento de la comisión de la conducta, a pesar de que para la fecha de su comisión podría no encontrarse vigente el régimen sancionatorio que se le pretende aplicar”. Lo anterior, ya que “una es la fecha de proferimiento de la decisión que permite dar inicio a la investigación administrativa sancionatoria contra la persona jurídica, y otra muy diferente la fecha de los hechos materia de juzgamiento objeto de la sentencia, o de la decisión de renuncia al ejercicio de la acción penal”12. En punto de ello, se destaca que, en desarrollo de la facultad de intervención administrativa, el Ministerio Público ha solicitado la aplicación de la figura de excepción de inconstitucionalidad en relación con la disposición examinada, argumentando que: 7 “Por la cual se dictan normas orientadas a fortalecer los mecanismos de prevención, investigación y sanción de actos de corrupción y la efectividad del control de la gestión pública”. 8 “Por la cual se dictan normas sobre la responsabilidad de las personas jurídicas por actos de corrupción transnacional y se dictan otras disposiciones en materia de lucha contra la corrupción”. 9 Sobre el particular, se destaca que “la evolución normativa desde la Ley 1474 de 2011 hasta la reciente Ley 2195 de 2022 muestra un progreso en la regulación de la responsabilidad administrativa de personas jurídicas

en Colombia. Mientras que las normativas anteriores comenzaron a esbozar esta responsabilidad, fue la Ley 2195 la que abordó de manera más completa y detallada la responsabilidad de las personas jurídicas en casos específicos, como aquellos en los que directores, administradores o empleados contribuyeron al beneficio de la entidad mediante actividades ilícitas”. Cfr. Intervención de la Universidad Santo Tomás. 10 Cfr. Ley 2195 de 2022. “Artículo 69. Vigencias y derogatorias. La presente ley rige a partir de su promulgación y deroga las disposiciones que le sean contrarias”. 11 Ver las intervenciones de la Defensoría del Pueblo, el Colegio Colombiano de Abogados Administrativistas, las Universidades de los Andes, Santo Tomás y Externado de Colombia, el Instituto Colombiano de Derecho Procesal y la Academia Colombiana de Jurisprudencia. 12 Cfr. Concepto del Colegio de Abogados Penalistas de Colombia. Procuraduría General de la Nación Carrera 5 No. 15-80, Bogotá, D.C. | Teléfono: 601587-8750 | www.procuraduria.gov.co 4 “(…) la garantía constitucional del artículo 29 Superior no puede restringirse a que los procesos administrativos se inicien con posterioridad a la entrada en vigencia de la norma sancionatoria, sino que prevé de manera contundente la irretroactividad de la ley sancionatoria frente a los hechos. En ese escenario solo a partir de la expedición de la ley, se pueden sancionar los hechos. No hacia atrás. Aunque para efectos de la caducidad de la sanción administrativa se tome como referente temporal la sentencia penal o el principio de oportunidad, hay

que tener en cuenta que la sanción administrativa debe preexistir al hecho. Por consiguiente, es contrario al artículo 29 mencionado que la norma legal (Ley 2195 de 2022) disponga que la facultad sancionatoria se aplicará 'independientemente de la fecha de comisión de la conducta punible por parte de las personas naturales'”13. Ahora bien, la Procuraduría no desconoce el fin loable perseguido por las disposiciones de la Ley 2195 de 2022 consistente en incentivar la moralidad en las relaciones entre las empresas y la administración14, pero advierte que la expresión acusada no es adecuada para cumplir dicho propósito, dado que, en razón de su carácter retroactivo, “no actúa como un estímulo para motivar el comportamiento futuro, sino que sanciona situaciones que, en su momento, no estuvieron previstas como objeto de sanción y, por ello, el sujeto no habría podido tomar la norma como marco de referencia”15. Así las cosas, el Ministerio Público solicitará que se declare la inexequibilidad de la expresión demandada por desconocer el principio de irretroactividad de la ley (artículo 29 Superior), en tanto autoriza la aplicación de la reforma que amplía el ámbito de punición de la legislación referida a la responsabilidad administrativa de las empresas frente a hechos ocurridos con anterioridad a su expedición.

III. Solicitud Por las razones expuestas, la Procuraduría General de la Nación le solicita a la Corte Constitucional que declare la INEXEQUIBILIDAD de la expresión “e independientemente de la fecha de comisión de la conducta punible por parte de las personas naturales”, contenida en el artículo 8° de la Ley 2195 de 2022, “Por

medio de la cual se adoptan medidas en materia de transparencia, prevención y lucha contra la corrupción y se dictan otras disposiciones”. Atentamente, MARGARITA CABELLO BLANCO Procuradora General de la Nación 13 Cfr. Intervención 008 de 2024 de la Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado en el proceso 2023-01-807441, que adelanta la Superintendencia de Sociedades contra Conalvias Construcciones S.A.S. 14 Cfr. Artículo 1° de la Ley 2195 de 2022. 15 Cfr. Intervención de la Universidad Externado de Colombia. Procuraduría General de la Nación Carrera 5 No. 15-80, Bogotá, D.C. | Teléfono: 601587-8750 | www.procuraduria.gov.co 5

Proyectó: Jorge Hernando Valencia Rodríguez – Asesor Grado 25.

Revisó y aprobó: Juan Sebastián Vega Rodríguez – Procurador Auxiliar para Asuntos Constitucionales.

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