PGN - ACCIÓN PÚBLICA DE INCONSTITUCIONALIDAD - Contra la interpretación

ACCIÓN PÚBLICA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Contra la interpretación judicial del Consejo de Estado sobre el artículo 135 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo NULIDAD POR INCONSTITUCIONALIDAD-Artículo 135 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo A partir de la referida disposición, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado ha decantado los siguientes requisitos de procedencia de la acción de nulidad por inconstitucionalidad: (i) “Que la disposición acusada sea un decreto de carácter general, dictado por el Gobierno Nacional o por otra entidad u organismo, en ejercicio de una expresa atribución constitucional”; (ii) “Que el juicio de validez se realice mediante la confrontación directa con la Constitución Política, no respecto de la ley”;(iii) “Que la disposición acusada no sea un decreto ley expedido en ejercicio de facultades extraordinarias ni un decreto legislativo, porque éstos, conforme a los numerales 5 y 7 del artículo 241 constitucional, son de competencia de la Corte Constitucional”; y (iv) “Que el acto acusado debe tratarse de un reglamento constitucional autónomo, es decir, aquel que se expide en ejercicio de atribuciones permanentes o propias que le permiten aplicar o desarrollar de manera directa la Constitución”. El ciudadano XXX interpone demanda de inconstitucionalidad contra la referida interpretación judicial del Consejo de Estado, solicitando que se declare su inexequibilidad por limitar los actos que pueden ser cuestionados a través de la acción de nulidad por inconstitucionalidad. Ello, pues ignora que, en los términos del artículo 237.2 de la Carta Política, dicho

medio procede contra todos los decretos del Gobierno Nacional cuyo control no está asignado a la Corte Constitucional. Procuraduría General de la Nación Carrera 5 No. 15-80, Bogotá, D.C. | Teléfono: 601587-8750 | www.procuraduria.gov.co 1 Bogotá, D.C., 6 de octubre de 2022 Honorables Magistrados Corte Constitucional Ciudad

Expediente: D-14891

Referencia: Acción pública de inconstitucionalidad interpuesta por Juan Manuel López Molina contra la interpretación judicial del Consejo de Estado sobre el artículo 135 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Magistrado Ponente: Alejandro Linares Cantillo

Concepto No.: 7122

De conformidad con el artículo 278.5 de la Constitución Política1, rindo concepto en el asunto de la referencia.

I. Antecedentes En el artículo 135 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo2 se dispone que: “Artículo 135. Nulidad por inconstitucionalidad. Los ciudadanos podrán, en cualquier tiempo, solicitar por sí, o por medio de representante, que se declare la nulidad de los decretos de carácter general dictados por el Gobierno Nacional, cuya revisión no corresponda a la Corte Constitucional en los términos de los artículos 237 y 241 de la Constitución Política, por infracción directa de la Constitución.

También podrán pedir la nulidad por inconstitucionalidad de los actos de carácter general que por expresa disposición constitucional sean expedidos por entidades u organismos distintos del Gobierno Nacional”.

A partir de la referida disposición, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado ha decantado los siguientes requisitos de procedencia de la acción de nulidad por inconstitucionalidad: (i) “Que la disposición acusada sea un decreto de carácter general, dictado por el Gobierno Nacional o por otra entidad u organismo, en ejercicio de una expresa atribución constitucional”; 1 “Artículo 278. El Procurador General de la Nación ejercerá directamente las siguientes funciones: (…) 5. Rendir concepto en los procesos de control de constitucionalidad”. 2 Ley 1437 de 2011. Procuraduría General de la Nación Carrera 5 No. 15-80, Bogotá, D.C. | Teléfono: 601587-8750 | www.procuraduria.gov.co 2 (ii) “Que el juicio de validez se realice mediante la confrontación directa con la Constitución Política, no respecto de la ley”3; (iii) “Que la disposición acusada no sea un decreto ley expedido en ejercicio de facultades extraordinarias ni un decreto legislativo, porque éstos, conforme a los numerales 5 y 7 del artículo 241 constitucional, son de competencia de la Corte Constitucional”; y (iv) “Que el acto acusado debe tratarse de un reglamento constitucional autónomo, es decir, aquel que se expide en ejercicio de atribuciones permanentes o propias que le permiten aplicar o desarrollar de manera directa la Constitución”4. El ciudadano Juan Manuel López Molina interpone demanda de inconstitucionalidad contra la referida interpretación judicial del Consejo de Estado, solicitando que se declare su inexequibilidad por limitar los actos que pueden ser

cuestionados a través de la acción de nulidad por inconstitucionalidad. Ello, pues ignora que, en los términos del artículo 237.2 de la Carta Política, dicho medio procede contra todos los decretos del Gobierno Nacional cuyo control no está asignado a la Corte Constitucional5.

II. Consideraciones del Ministerio Público En los artículos 237, 238, 241 y 242 de la Carta Política se contempló un sistema de control de constitucionalidad abstracto de los actos normativos de carácter general del nivel nacional que se caracteriza por su naturaleza concentrada, en tanto fue atribuido de manera privativa a la Corte Constitucional y al Consejo de Estado6. Al respecto, se ha explicado que: “El control de constitucionalidad es el que se ejerce por un órgano competente, a través de un pronunciamiento definitivo respecto de la concordancia de ciertas normas jurídicas con la integridad y la primacía de la Carta Política. En ese orden de ideas, debe señalarse que dentro del esquema de la Rama Judicial sólo dos órganos ejercen el control de 3 “Sobre el particular ha dicho la Corporación que tampoco procede el medio de control de nulidad por inconstitucionalidad cuando las normas constitucionales son objeto de desarrollo legal, porque en estos casos el análisis de la norma demandada necesariamente involucrará el análisis de las disposiciones de rango legal, además de la Constitución”. 4 Sentencia del 7 de septiembre de 2021, reiterando el fallo del 7 de septiembre de 2021, así como los autos del 10 de octubre de 2012, 22 de agosto de 2016, 30 de noviembre de 2016, 22 de noviembre de 2017, 9 de

mayo de 2018, 18 de diciembre de 2018, 2 de noviembre de 2020, 2 de septiembre de 2021 y 1 de diciembre de 2021. 5 El actor considera que la interpretación acusada desconoce el principio de supremacía de la Carta Política, los derechos al debido proceso y al acceso a la administración de justicia, así como las competencias superiores relacionadas con el control de constitucionalidad. Cfr. Artículos 2°, 29, 40.6, 229 y 237.2 de la Constitución, 8° de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, así como 37, 43 y 49 de la Ley 270 de 1996. 6 En el artículo 43 de la Ley 270 de 1996, sobre la “estructura de la Jurisdicción Constitucional”, se dispone que “la Corte Constitucional ejerce la guarda de la integridad y supremacía de la Constitución en los estrictos y precisos términos de los artículos 241 al 244 de la Constitución Política. El Consejo de Estado conoce de las acciones de nulidad por inconstitucionalidad de los decretos dictados por el Gobierno Nacional, cuya competencia no corresponda a la Corte Constitucional”. Procuraduría General de la Nación Carrera 5 No. 15-80, Bogotá, D.C. | Teléfono: 601587-8750 | www.procuraduria.gov.co 3 constitucionalidad de manera concluyente: la Corte Constitucional, en forma directa y principal (Art. 241), y el Consejo de Estado, el cual goza de una competencia residual, según lo prevé el numeral 2 del artículo 237 superior” 7.

Al respecto, por una parte, en el artículo 241 y en las disposiciones transitorias de la Carta Política se establece que le corresponde a la Corte Constitucional: 1. “Decidir sobre las demandas de inconstitucionalidad que promuevan los ciudadanos contra los actos reformatorios de la Constitución, cualquiera que sea su origen”. 2. “Decidir, con anterioridad al pronunciamiento popular, sobre la constitucionalidad de la convocatoria a un referendo o a una Asamblea Constituyente para reformar la Constitución”. 3. “Decidir sobre la constitucionalidad de los referendos sobre leyes y de las consultas populares y plebiscitos del orden nacional”. 4. “Decidir sobre las demandas de inconstitucionalidad que presenten los ciudadanos contra las leyes”. 5. “Decidir sobre las demandas de inconstitucionalidad que presenten los ciudadanos contra los decretos con fuerza de ley dictados por el Gobierno con fundamento en los artículos 150 numeral 10 y 341 de la Constitución”. 6. “Decidir definitivamente sobre la constitucionalidad de los decretos legislativos que dicte el Gobierno con fundamento en los artículos 212, 213 y 215 de la Constitución”. 7. “Decidir definitivamente sobre la constitucionalidad de los proyectos de ley que hayan sido objetados por el Gobierno como inconstitucionales, y de los proyectos de leyes estatutarias”. 8. “Decidir definitivamente sobre la exequibilidad de los tratados internacionales y de las leyes que los aprueben”.

9. Decidir sobre las demandas de inconstitucionalidad que promuevan los

ciudadanos contra los decretos que expidió el Gobierno Nacional en virtud de las facultades extraordinarias concedidas por los artículos 5° a 9° transitorios de la Constitución8.

10. Decidir definitivamente sobre la constitucionalidad de los actos legislativos, las leyes y los proyectos de ley estatutaria expedidos mediante el procedimiento legislativo especial para la paz9. 7 Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-037 de 1996 (M.P. Vladimiro Naranjo Mesa). 8 Cfr. Artículo 10 transitorio de la Constitución. 9 Cfr. Artículo 1° del Acto Legislativo 01 de 2016.

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11. Decidir definitivamente sobre la constitucionalidad de los decretos con fuerza de ley expedidos por el Presidente de la República con ocasión de las facultades otorgadas para facilitar la implementación del Acuerdo Final para la Terminación del Conflicto y la Construcción de una Paz Estable y Duradera10.

De otra parte, en el artículo 237 de la Carta Política, se dispone que el Consejo de Estado es competente para “conocer de las acciones de nulidad por inconstitucionalidad de los decretos dictados por el Gobierno Nacional, cuya competencia no corresponda a la Corte Constitucional”. Con todo, se ha señalado que la literalidad de los artículos citados no es suficiente para determinar la competencia relacionada con el control de constitucionalidad de los actos normativos de carácter general, pues una interpretación teleológica,

histórica y sistemática de dichas disposiciones permite inferir que la voluntad de la Asamblea Nacional Constituyente de 1991 fue asignarle a la Corte Constitucional la facultad de verificar la conformidad con la Carta Política de todas aquellas normas con fuerza material de ley11. Ciertamente, desde sus inicios, dicha corporación ha sostenido que: “(…) todas aquellas materias que sean de naturaleza legislativa y que excepcionalmente sean asignadas por la Carta a un órgano diferente del Congreso de la República, son de su competencia para efectos de ejercer el control de constitucionalidad. Y, a contrario sensu, las normas expedidas por el Gobierno Nacional que sean de naturaleza administrativa, entran en la cláusula general de competencia de orden residual que en este sentido tiene el Consejo de Estado”12. Así pues, en la jurisprudencia constitucional se han identificado diversos cuerpos normativos que, a pesar de que no se encuentran expresamente enunciados en el artículo 241 o en las disposiciones transitorias de la Carta Política, por su naturaleza legislativa, son objeto de control por parte de la Corte Constitucional, a saber: “(i) Los decretos con fuerza de ley expedidos con anterioridad a la promulgación de la Constitución de 1991; (ii) los decretos compilatorios de normas con fuerza de ley; (iii) los decretos que declaran un estado de excepción; (iv) los decretos expedidos con fundamento en las facultades conferidas al ejecutivo en las disposiciones transitorias; (v) los decretos que corrigen yerros de normas con fuerza de ley; (vi) los decretos que ordenan la

aplicación provisional de los tratados internacionales; (vii) los decretos y otros actos dictados con fundamento en las facultades ordenadoras conferidas por un acto legislativo a órganos distintos al Congreso, con el objeto de desarrollar una disposición constitucional; y (viii) los acuerdos con sujetos de derecho internacional en los que el Estado colombiano asume nuevas obligaciones internacionales, las amplía o las modifica” 13. 10 Cfr. Artículo 2° del Acto Legislativo 01 de 2016. 11 Cfr. Sentencias C-003 de 1993 (M.P. Alejandro Martínez Caballero), C-037 de 1996 (M.P. Vladimiro Naranjo Mesa) y C-400 de 2013 (M.P. Nilson Pinilla Pinilla). 12 Sentencia C-003 de 1993 (M.P. Alejandro Martínez Caballero). 13 Corte Constitucional, Auto del 26 de mayo de 2020 (M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez). Procuraduría General de la Nación Carrera 5 No. 15-80, Bogotá, D.C. | Teléfono: 601587-8750 | www.procuraduria.gov.co 5 Igualmente, se ha sostenido que cuando un acto es inescindible de un cuerpo normativo objeto de control por parte de la Corte Constitucional, el mismo también se encuentra sujeto a su examen. En consecuencia, dicho tribunal ha analizado la conformidad con la Carta Política de: “(i) Los decretos de ejecución de la convocatoria a referendo; (ii) los decretos de convocatoria al Congreso de la República a sesiones extraordinarias; (iii)

los actos electorales que determinan el censo en el marco de una reforma constitucional mediante referendo; (iv) los actos electorales que declaran la aprobación de un referendo; y (v) los actos de gestores de una iniciativa popular para el trámite de una ley que convoca a referendo14”15. Sobre la competencia del Consejo de Estado, en la Sentencia C-400 de 201316, la Corte Constitucional analizó el artículo 135 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo17, el cual regula el medio de control de nulidad por inconstitucionalidad, y precisó que: “La Carta Política atribuye la producción de actos de contenido normativo a órganos distintos al Congreso y al Gobierno Nacional, como los que expide el Consejo Superior de la Judicatura (art. 257 Const.), el Consejo Nacional Electoral (art. 265 ib.), la Contraloría General de la República (art. 268 ib.) y el Banco de la República (arts. 371 y 372 ib.), los cuales no tienen fuerza de ley propiamente tal, a pesar de sus especiales características e importancia dentro del ordenamiento jurídico. Así, fijado que el Constituyente quiso asignar expresamente a tales autoridades la competencia normativa en los asuntos allí dispuestos, excluyéndolos de aquella reservada al Congreso, corresponderá al Consejo de Estado el conocimiento de los mismos conforme a la regla, según la cual, compete al tribunal supremo de lo contencioso administrativo conocer de la nulidad por inconstitucionalidad de los decretos o actos que no están atribuidos a la Corte Constitucional (arts. 237-2 superior y 135 de la Ley 1437

de 2011). Tampoco encuadran en el contenido material de ley, los reglamentos del Presidente de la República que pretendan modificar o adicionar una ley, en cuanto la incompetencia advertida del Jefe de Estado habrá de ventilarse a través de la acción de nulidad de actos administrativos de carácter general (art. 137 de la Ley citada), dado que esa irregularidad no será porque haya vulnerado la materialidad de ley, sino, propiamente, los límites sobre los cuales se edifica la potestad reglamentaria (art. 189-11 Const.)”. 14 “Cfr. Sentencia C-049 de 2012 (M.P. Mauricio González Cuervo)”. 15 Corte Constitucional, Auto del 26 de mayo de 2020 (M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez). 16 M.P. Nilson Pinilla Pinilla. 17 “Artículo 135. Los ciudadanos podrán, en cualquier tiempo, solicitar por sí, o por medio de representante, que se declare la nulidad de los decretos de carácter general dictados por el Gobierno Nacional, cuya revisión no corresponda a la Corte Constitucional en los términos de los artículos 237 y 241 de la Constitución Política, por infracción directa de la Constitución. También podrán pedir la nulidad por inconstitucionalidad de los actos de carácter general que por expresa disposición constitucional sean expedidos por entidades u organismos distintos del Gobierno Nacional (…)”. Procuraduría General de la Nación Carrera 5 No. 15-80, Bogotá, D.C. | Teléfono: 601587-8750 | www.procuraduria.gov.co 6 En suma, la naturaleza del cuerpo normativo de carácter general del nivel nacional

es el criterio vigente para determinar la autoridad encargada de realizar su control de constitucionalidad. Entonces, si se trata de un articulado de rango legislativo es la Corte Constitucional la encargada de analizarlo, ya sea: (i) al pronunciarse frente a una acción pública de inconstitucionalidad, o (ii) por ministerio de la Carta Política que dispone el control automático de constitucionalidad de ciertos actos normativos. Empero, si se trata de un acto administrativo es el Consejo de Estado la autoridad facultada para examinarlo, ya sea: (i) en atención a la interposición de los medios de control de nulidad por inconstitucionalidad o de nulidad simple contemplados en la Ley 1437 de 2011, o (ii) por ministerio de la ley que ordena el control inmediato de legalidad de ciertos cuerpos dispositivos18. Pues bien, a partir de las consideraciones expuestas, el Ministerio Público considera que la demanda de la referencia no está llamada a prosperar, dado que la interpretación del artículo 135 de Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo desarrollada por el Consejo de Estado se aviene a los postulados superiores y a la jurisprudencia constitucional. Específicamente: (a) Respeta la competencia residual del Consejo de Estado en el ejercicio del control de constitucionalidad (art. 237 C.P.), ya que no incorpora una lista taxativa de los actos objeto de control por parte del tribunal supremo de lo contencioso administrativo que pueda restringir sus atribuciones en la materia. En efecto, únicamente establece los requisitos generales de procedencia de la acción de nulidad por inconstitucionalidad19;

(b) Atiende el precedente según el cual sólo le corresponde al Consejo de Estado el conocimiento de aquellos actos de carácter general de naturaleza administrativa (Sentencias C-037 de 1996, C-049 de 2012 y C-400 de 2013). Lo anterior, pues el control sobre los actos con fuerza y contenido material de ley es competencia de la Corte Constitucional (arts. 241 y transitorios C.P.)20; y (c) Responde a la naturaleza del control de constitucionalidad (art. 4 C.P.) y, por ende, al objeto de la acción de nulidad por inconstitucionalidad, en la medida en que limita su procedencia para cuestionar actos de carácter superior autónomo, es decir, aquellos que son expedidos en desarrollo directo de la Carta Política sin que medie alguna regulación legal. Ello asegura que el 18 Cfr. Artículos 20 de la Ley 137 de 1994, así como 135 y siguientes del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 19 Al respecto, se recuerda que la Corte Constitucional ha considerado que “resulta inconstitucional que se entre a hacer una enumeración taxativa de los decretos objeto de control por parte del tribunal supremo de lo contencioso administrativo, pues ello no está contemplado en el artículo 237 en comento y tampoco aparece en parte alguna de esa disposición -como sí sucede para el numeral 1°- una facultad concreta para que la ley se ocupe de regular esos temas. Limitar de esa forma los alcances del numeral 2° del artículo 237 de la Carta es a todas luces inconstitucional”. Sentencia C-400 de 2013 (M.P. Nilson Pinilla Pinilla). 20 En este sentido, se resalta que acertadamente la interpretación cuestionada excluye del control residual

ejercido por el Consejo de Estado los decretos leyes y los decretos legislativos referidos en el artículo 241 y en los artículos transitorios de la Constitución Política. Procuraduría General de la Nación Carrera 5 No. 15-80, Bogotá, D.C. | Teléfono: 601587-8750 | www.procuraduria.gov.co 7 parámetro de conformidad de las disposiciones se restrinja a preceptos constitucionales, pues si se acepta la viabilidad de dicho medio frente a cuerpos normativos que desarrollan leyes, la confrontación también debería efectuarse necesariamente en relación con estas últimas. En punto de ello, se advierte que el control de legalidad de los actos administrativos es ajeno del objeto de la acción de nulidad por inconstitucionalidad, ya que el mismo se encuentra circunscrito al ámbito de la acción de nulidad simple, la cual, en los términos del artículo 137 de la Ley 1437 de 2011, procede “(…) cuando hayan sido expedidos con infracción de las normas en que deberían fundarse, o sin competencia, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias de quien los profirió”. Precisamente, en la Sentencia C-259 de 201521, la Corte Constitucional explicó que “en el caso de la acción de nulidad simple, los móviles para su ejercicio serían, por ejemplo, la violación del orden constitucional y legal, y su finalidad, la de controlar a la Administración, exigiéndole la aplicación de la ley”, mientras que en la acción de nulidad por inconstitucional su fin se centra en proteger la

integridad y supremacía de la Carta Política, por lo que la confrontación con la ley escapa a su propósito. Así las cosas, el Ministerio Público le solicitará a la Corte Constitucional que declare la exequibilidad de la hermenéutica judicial cuestionada, porque resulta consonante con el modelo de control de conformidad de los actos de carácter general y abstracto con la Carta Política.

III. Solicitud Por las razones expuestas, la Procuraduría General de la Nación le solicita a la Corte Constitucional que declare la EXEQUIBILIDAD de la interpretación judicial del artículo 135 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo desarrollada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del

Consejo de Estado. Atentamente,

MARGARITA CABELLO BLANCO

Procuradora General de la Nación

Proyectó: Olga Lucía Abello Restrepo – Asesora Grado 19.

Revisó y aprobó: Juan Sebastián Vega Rodríguez – Procurador Auxiliar para Asuntos Constitucionales.

21 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. Procuraduría General de la Nación Carrera 5 No. 15-80, Bogotá, D.C. | Teléfono: 601587-8750 | www.procuraduria.gov.co 8