PGN - ACCION PUBLICA DE INCONSTITUCIONALIDAD - Si existen tales regulaciones en las normas vigentes

Procurador General Bogotá, D.C., 26 de marzo de 2010 Señores

MAGISTRADOS DE LA HONORABLE CORTE CONSTITUCIONAL

E. S. D.

Ref.: Decreto 075 de 2010 “Por el cual se expiden disposiciones para agilizar la solución de controversias entre diferentes entidades y organismos del Sistema General de Seguridad Social en salud”.

Magistrado Ponente: Dr. GABRIEL EDUARDO MENDOZA

MARTELO.

Expediente No. RE-156 Concepto No. 4939 De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 242, numeral 2o., y 278, numeral 5o., de la Constitución Política, procedo a rendir concepto en relación con el Decreto número 075 de 2010 “Por el cual se expiden disposiciones para agilizar la solución de controversias entre las diferentes entidades y organismos del Sistema de Seguridad Social en Salud”, el cual fue expedido por el Gobierno Nacional con base en las facultades extraordinarias que le otorga el artículo 215 de la Constitución Política, citándose textualmente la norma objeto de control en la siguiente forma: Procurador General Concepto No. 4939

DECRETO 075 DE 2010

(enero 18) por el cual se expiden disposiciones para agilizar la solución de controversias entre las diferentes entidades y organismos del Sistema General de Seguridad Social en Salud. EL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA, En ejercicio de las atribuciones que le otorga el artículo 215 de la Constitución Política, en concordancia con la Ley 137 de 1994 y en desarrollo de lo dispuesto en el Decreto 4975 de 2009, y

CONSIDERANDO: Que con fundamento en el artículo 215 de la Constitución Política, mediante el Decreto 4975 de 2009 se declaró el estado de Emergencia Social en todo el país, con el propósito de conjurar la grave crisis que afecta la viabilidad del Sistema General de Seguridad Social en Salud la cual amenaza de manera inminente, entre otros aspectos, la continuidad en la prestación del servicio público esencial de salud, así como el goce efectivo del derecho fundamental a la salud; Que algunos de los recursos disponibles para la financiación del Sistema General de Seguridad Social en Salud, no se han podido incorporar oportunamente al flujo, en consideración a que resultan insuficientes los trámites y procedimientos legales previstos para su reconocimiento, y en algunos casos a la inexistencia de mecanismos expeditos para la solución de controversias entre los diferentes actores, agravando el problema de iliquidez de

las Entidades Promotoras de Salud EPS e Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud – IPS; Que dichas circunstancias afectan de manera directa los recursos destinados a la prestación del servicio de salud de los colombianos, por lo que se hace necesaria la adopción de medidas extraordinarias que generen liquidez de manera urgente y prioritaria, garantizando la continuidad y la prestación de los servicios de salud; Que por lo tanto, es imprescindible adoptar medidas para que los recursos del Sistema que, por múltiples razones, no se han incorporado en su flujo, cumplan su finalidad constitucional, y las necesarias para la solución de las controversias presentadas entre los diferentes actores del Sistema; 2 Procurador General

Concepto No. 4939 Que teniendo en cuenta lo anterior, así como lo que se ha señalado por parte de diversos actores del sector salud, las medidas extraordinarias a adoptar, resultan necesarias para generar mecanismos legales que permitan soluciones expeditas a los conflictos que se presentan entre estos, permitiendo acuerdos ágiles que generen recursos que puedan incorporarse con celeridad al flujo del Sistema General de Seguridad Social en Salud –SGSSS para que las entidades beneficiarias puedan destinarlos a la atención de los servicios de salud, garantizando de esa manera una mejor y más pronta prestación de servicios y por ende garantizando el goce efectivo del derecho a la salud.

DECRETA: Artículo 1°. El presente decreto se aplicará a transacciones o conciliaciones cuyas fórmulas o criterios hayan sido previamente definidos por las partes de mutuo acuerdo, sobre controversias de contenido económico que surjan entre el Ministerio de la Protección Social, las Entidades Promotoras de Salud, las Entidades Territoriales, las Direcciones Seccionales, Distritales y Locales de Salud, el Fondo de Solidaridad y Garantía y su contratista del encargo fiduciario, las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud en desarrollo de las actividades del Sistema General de Seguridad Social en Salud y de las prestaciones no previstas en los planes de beneficios.

Podrán ser objeto de transacción las solicitudes de recobro de las Entidades Promotoras de Salud presentadas al Fondo de Solidaridad y Garantía impagadas por causal única de extemporaneidad, y las reclamaciones derivadas de atenciones médico asistenciales por daños causados a las

personas en accidentes de tránsito glosadas por el mismo concepto. No habrá lugar a transacción o conciliación cuando la correspondiente acción haya caducado. Artículo 2°. Las conciliaciones extrajudiciales a que se refiere este decreto en materia de Seguridad Social en Salud podrán ser adelantadas ante los Agentes del Ministerio Público asignados a la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Artículo 3°. Los comités de conciliación de las entidades y organismos, para efectos de las transacciones o conciliaciones por mutuo acuerdo a que se refiere este decreto podrán aprobar criterios generales, métodos de aplicación y revisión de documentos, garantías, plazos, condiciones, modalidades, pagos iniciales y cuotas o cualquier otra medida que contribuya a garantizar el goce efectivo del derecho a la salud de las personas y el ágil y óptimo flujo de recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud. 3 Procurador General Concepto No. 4939 Los comités de conciliación, una vez se presente la solicitud de transacción o conciliación por mutuo acuerdo, se reunirán en forma inmediata, podrán adoptar decisiones con la presencia virtual, remota o telefónica de sus miembros, o en todo caso mediante la suscripción del acta respectiva, así no hayan concurrido a la reunión correspondiente. Artículo 4°. Las partes interesadas podrán remitir el acuerdo conciliatorio por mutuo acuerdo al Agente del Ministerio Público para su revisión y suscripción, sin necesidad de citación ni celebración de audiencia. El Agente del Ministerio Público deberá revisar y suscribir el acuerdo dentro de los cinco (5) días siguientes o solicitar la información o pruebas que estime

necesarias. En todo caso, resolverá dentro de los cinco (5) días siguientes al recibo de la información o prueba solicitada. Artículo 5°. El acuerdo conciliatorio revisado y suscrito por el Agente del Ministerio Público se remitirá dentro de los tres (3) días siguientes al Juez o Corporación competente para conocer de la acción judicial respectiva, a efecto que imparta o no su aprobación. El Juez o Corporación competente deberá aprobar o no el acuerdo con la fórmula o criterios previamente definidos por las partes, dentro de los cinco (5) días siguientes o solicitar la información o pruebas que estime necesarias. En todo caso, resolverá dentro de los cinco (5) días siguientes al recibo de la información o prueba solicitada, sin perjuicio de tratar de sanear las irregularidades, o condicionar al cumplimiento de requisitos la aprobación correspondiente. Artículo 6°. Las partes interesadas, dentro del acuerdo conciliatorio, presentado extrajudicialmente ante el Agente del Ministerio Público o en transacción o conciliación judicial ante el Juez competente, acordarán previamente los criterios de solución de la controversia, los métodos de aplicación y revisión de documentos, garantías, plazos, condiciones, modalidades, pagos iniciales y cuotas, o cualquier otra medida que contribuya a garantizar el goce efectivo del derecho a la salud de las personas y el ágil y óptimo flujo de recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud. Parágrafo. Cuando las partes acuerden pago inicial, antes de la verificación y revisión de documentos que acreditarían las obligaciones objeto de transacción o conciliación, el beneficiario del pago deberá ofrecer garantía bancaria o de

compañía de seguros por el valor del pago inicial, o autorizar el descuento de las sumas que deban girarse por concepto de solicitudes de recobro o del proceso de compensación 4 Procurador General Concepto No. 4939 Artículo 7°. El Agente del Ministerio Público o el Juez competente podrá suscribir o aprobar, respectivamente, el acuerdo conciliatorio y autorizar su ejecución, sin perjuicio de ordenar seguimiento, verificación de pruebas y establecer controles posteriores. Artículo 8°. Para efectos de la aceptación de la transacción, el Juez competente que conozca del litigio verificará la capacidad de las partes, el objeto y que se ajusta a las demás prescripciones sustanciales, declarará que la transacción se ajusta a derecho y terminado el proceso con efecto de cosa juzgada en última instancia, sin perjuicio de ordenar seguimiento, verificación de pruebas y establecer controles posteriores para su debido cumplimiento. Artículo 9°. En caso de improbación del acuerdo conciliatorio o no aceptación de la transacción o imposibilidad de cumplir lo acordado u ordenado judicialmente, y cuya ejecución se hubiere iniciado, el Juez o Corporación competente ordenará las restituciones, devoluciones o ejecución de garantías que correspondan, autorizará descuentos o compensaciones, o cualquier otra medida que sea necesaria para las cosas vuelvan al estado anterior a la ejecución del acuerdo. Artículo 10. En todo aquello en que no sea incompatible con las disposiciones de este decreto, se aplicarán las reglas relativas a la transacción del Código Civil y de Procedimiento Civil, así como las referentes a la conciliación de que

tratan el Decreto 2279 de 1989, la Ley 23 de 1991, la Ley 446 de 1998, el Decreto 1818 de 1998, la Ley 640 de 2001, y demás normas que los reforman, adicionan y modifican. Artículo 11. Las partes interesadas, los Agentes del Ministerio Público, los Jueces y Corporaciones judiciales competentes, aplicarán los dispuesto en este decreto con el propósito principal de garantizar el goce efectivo del derecho a la salud de las personas y de optimizar los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud, así como de conformidad con los principios de economía, celeridad y eficiencia. Las disposiciones de este decreto se aplicarán a los trámites de conciliación judicial y extrajudicial que se encuentren en curso, así como aquellos que se inicien bajo su vigencia. Artículo 12. El presente decreto rige a partir de su publicación hasta el 30 de septiembre de 2010. Publíquese y Cúmplase. Dado en Bogotá, D. C., a 18 de enero de 2010. 5 Procurador General Concepto No. 4939 ÁLVARO URIBE VÉLEZ El Ministro del Interior y de Justicia, Fabio Valencia Cossio. El Ministro de Relaciones Exteriores, Jaime Bermúdez Merizalde. El Ministro de Hacienda y Crédito Público, Oscar Iván Zuluaga Escobar. El Ministro de Defensa Nacional, Gabriel Silva Luján. El Ministro de Agricultura y Desarrollo Rural, Andrés Darío Fernández Acosta. El Ministro de la Protección Social, Diego Palacio Betancourt.

El Ministro de Minas y Energía, Hernán Martínez Torres. El Ministro de Comercio, Industria y Turismo, Luis Guillermo Plata Páez. La Ministra de Educación Nacional, Cecilia María Vélez White. El Ministro de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, Carlos Costa Posada. La Ministra de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, María del Rosario Guerra de la Espriella. El Ministro de Transporte, 6 Procurador General Concepto No. 4939 Andrés Uriel Gallego Henao. La Viceministra de Cultura encargada de las Funciones del Despacho de la Ministra de Cultura, María Claudia López S.

NOTA: Publicado en el Diario Oficial 47.596 enero 18 de 2010.

1. Antecedentes.

El Decreto número 075, “Por el cual se expiden disposiciones para agilizar la solución de controversias entre las diferentes entidades y organismos del Sistema de Seguridad Social en Salud”, fue expedido y publicado el 18 de enero de 2010 en el Diario Oficial número 47.596, y radicado en la Corte Constitucional el 20 de enero de 2010. El asunto fue radicado bajo el expediente número RE-156 y repartido al Magistrado GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO, quien avocó conocimiento del mismo mediante auto de fecha 26 de enero de 2010. Para efectos de la función de intervención del Ministerio Público dentro del expediente de la referencia, copia del mismo fue recibida en la Procuraduría General de la Nación el día 11 de marzo del presente año.

2. Inexequibilidad del Decreto 075 de 2010 como consecuencia de

la inconstitucionalidad del Estado de Conmoción Interior declarado mediante el Decreto 4975 de 2009. El estado de emergencia social que motiva el control constitucional del decreto de la referencia fue declarado mediante el Decreto número 4975 7 Procurador General Concepto No. 4939 del 23 de diciembre de 2009, el cual fue expedido por el Gobierno Nacional con el fin de superar la crisis del régimen de seguridad social en salud, en los aspectos de financiamiento y de intervención del mismo. El Procurador General de la Nación mediante el Concepto 4921, proferido el 2 de marzo de 2010, solicitó a la Corte Constitucional declarar INEXEQUIBLE el referido decreto de declaratoria de emergencia social por considerar que los hechos en que se fundamentó el Gobierno Nacional no tenían el carácter se sobrevinientes, ni tampoco constituían una perturbación inminente del orden social del país. En consecuencia, todos los decretos extraordinarios que se expidan con base en esa declaratoria devienen en inconstitucionales, por lo que el Ministerio Público solicitará a la Corporación Judicial declarar inexequible el Decreto número 075 de 2010.

3. Revisión subsidiaria del Decreto número 075 de 2010.

Ante la eventualidad de que la Corte Constitucional llegare a considerar ajustado al orden superior la declaratoria de emergencia social mencionada, el Ministerio Público realizará, de manera subsidiaria, la revisión del Decreto número 075 de 2010, teniendo en cuenta que al momento de emisión del presente Concepto Fiscal, el Decreto número 4975 de 2009 está pendiente de decisión de control judicial por parte de la

Corporación competente. 8 Procurador General Concepto No. 4939

4. Revisión del aspecto formal.

Con base en las facultades contempladas en el artículo 215 de la Constitución Política y a partir de la declaratoria del estado de emergencia social efectuada mediante el Decreto número 4975 de 2010, el Presidente de la República, con la firma de todos los Ministros1, expidió el Decreto número 075 de 2010, el cual fue publicado en el Diario Oficial número 47.596 del 18 de enero de 2010. Lo anteriormente señalado significa que el decreto referido fue formalmente expedido conforme al ordenamiento superior.

5. Revisión del contenido normativo. 5.1. Para efectuar la revisión de fondo del Decreto número 075 de 2010 es preciso tener en cuenta que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 215 superior las facultades del Gobierno Nacional están destinadas exclusivamente a conjurar la crisis que motivó la declaratoria del estado de emergencia social e impedir la extensión de sus efectos, por lo que los decretos extraordinarios pertinentes sólo pueden tener esos propósitos y referirse a materias que tengan relación directa y específica con la situación que hubiere determinado la declaratoria del estado de excepción, y las medidas que se adopten deben ser proporcionales a la gravedad de los hechos. 1 Se entiende que los viceministros que firman estos decretos con fuerza de ley, lo hacen encargados de las funciones del Despacho del ministro del ramo, supliendo las faltas temporales del director de la cartera, cuando así lo dispone el Presidente de la República

(Ley 489 de 1998). 9

Procurador General Concepto No. 4939 El Gobierno Nacional no puede desmejorar los derechos sociales de los trabajadores mediante los decretos que expida al amparo de la declaratoria de emergencia social (inciso noveno del artículo 215 constitucional). 5.2. La declaratoria del estado de emergencia social mediante el Decreto número 4975 de 2010 tuvo como fundamentos tanto la desfinanciación del sistema de seguridad social en salud, como problemas en la regulación y control del mismo. Por consiguiente, desde la precisa unidad de materia que debe existir entre las causas que motivaron la declaratoria del estado de emergencia social y las medidas estrictamente necesarias para conjurar la misma e impedir que se extiendan sus efectos, se procede a estudiar el Decreto número 075 de 2010. 5.3. El citado decreto fue expedido con el objeto de agilizar la solución de las controversias que se susciten entre las diferentes entidades y organismos del Sistema General de Seguridad Social en Salud, lo cual, en principio, armoniza con la motivación de la declaratoria del estado de emergencia social. 5.4. El decreto 075 de 2010 se aplicará a las transacciones o conciliaciones cuyas fórmulas o criterios hayan sido previamente definidos por las partes de mutuo acuerdo, sobre controversias de contenido económico que surjan entre el Ministerio de la Protección Social, las 10 Procurador General Concepto No. 4939 Entidades Promotoras de Salud, las Entidades Territoriales, las Direcciones Seccionales, Distritales y Locales de Salud, el Fondo de Solidaridad y Garantía y su contratista del encargo fiduciario, las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud en desarrollo de las

actividades del Sistema General de Seguridad Social en Salud y de las prestaciones no previstas en los planes de beneficios (artículo 1º). Podrán ser objeto de transacción las solicitudes de recobro de las Entidades Promotoras de Salud presentadas al Fondo de Solidaridad y Garantía impagadas por causal única de extemporaneidad, y las reclamaciones derivadas de atenciones médico asistenciales por daños causados a las personas en accidentes de tránsito glosadas por el mismo concepto (artículo 1º). No habrá lugar a transacción o conciliación cuando la correspondiente acción haya caducado (artículo 1º). Los artículos 2 a 9 ibídem, se refieren a la instancia donde deben desarrollarse las conciliaciones extrajudiciales; a la potestad de los comités de conciliación para garantizar el goce efectivo del derecho a la salud de las personas y el ágil y óptimo flujo de los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud; a la facultad de las partes interesadas para remitir el acuerdo conciliatorio al Agente del Ministerio Público para su revisión y suscripción, sin necesidad de citación ni celebración de audiencia; a la aprobación judicial de las conciliaciones; a las pruebas en la conciliación extrajudicial; y a los controles posteriores a la misma. 11 Procurador General Concepto No. 4939 El artículo 10º del mismo estatuto dispone que en todo aquello en que no sea incompatible con las disposiciones del mismo, se aplicarán las reglas relativas a la transacción del Código Civil y de Procedimiento Civil, así como las referentes a la conciliación de que tratan el Decreto 2279 de

1989, la Ley 23 de 1991, la Ley 446 de 1998, el Decreto 1818 de 1998, la Ley 640 de 2001, y demás normas que los reforman, adicionan y modifican. 5.5. Es decir, el citado ordenamiento lo que pretende es regular unos medios prácticos para dar rapidez y facilidad a la solución de las discusiones que se presenten entre las diferentes entidades y organismos del Sistema General de Seguridad Social en Salud. 5.6. Tal como lo señaló este Despacho en el Concepto No. 4921 del 2 de marzo de 2010, emitido dentro del Expediente No. RN-152, a través del cual solicitó a la Corte Constitucional declarar la inexequibilidad del Decreto 4975 de 2009, por el que se declaró el estado de emergencia social en todo el territorio nacional, “a partir de la Ley 23 de 1991, surgen en Colombia la mayoría de los mecanismos alternativos de solución de conflictos y con la última norma, Ley 1285 de 2009 la legislación permite un trámite expedito respecto al uso de la conciliación para solucionar los conflictos, en lo cual hace años viene trabajando la Procuraduría General de la Nación incluidos los temas de salud”. 12 Procurador General Concepto No. 4939 5.7. Vale recordar que la Ley 23 de 1991, modificada por la Ley 446 de 1998, en su artículo 59 prevé mecanismos distintos al proceso judicial para la solución de conflictos y determina que podrán conciliar, total o parcialmente, en las etapas prejudicial o judicial, las personas jurídicas de derecho público, a través de sus representantes legales, sobre conflictos de

carácter particular y contenido patrimonial que ante la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo se ventilarían mediante las acciones previstas en los artículos 85 (acción de nulidad y restablecimiento del derecho), 86 (acción de reparación directa) y 87 (acción de controversias contractuales) del Código Contencioso Administrativo (artículo 59). Posteriormente, la Ley 640 de 2001 modificó algunos aspectos de la conciliación. Por su parte, el artículo 3º de la Ley 1285 de 2009, que modificó el artículo 8º de la Ley 270 de 1996, autoriza al legislador para establecer mecanismos alternativos al proceso judicial para solucionar los conflictos que se presenten entre los asociados y señala que los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la función de administrar justicia en la condición de conciliadores. 5.8. El fundamento constitucional de los mecanismos alternativos de solución de conflictos se encuentra en el artículo 116 superior, según el cual los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la función de administrar justicia en la condición de conciliadores. Tal disposición se complementa con otros preceptos como los artículos 1 y 2 del mismo 13 Procurador General Concepto No. 4939 ordenamiento superior, los cuales contemplan la participación de la sociedad civil en las decisiones que la afectan. 5.9. Así las cosas, cabe preguntarse si el Decreto 075 de 2010 es necesario para conjurar la crisis que se invoca como fundamento de la declaratoria de emergencia social y para impedir la extensión de sus efectos. La respuesta sin duda es negativa, puesto que en Colombia la legislación ordinaria permite un trámite expedito y razonable respecto al uso de la

conciliación para solucionar las diferencias que se presenten entre las entidades y organismos del Sistema General de Seguridad Social en Salud. Si se fija la atención entre las normas que regulan la conciliación en Colombia (Ley 640 de 2001, Decreto 1716 de 2009, entre otras) y las normas del Decreto 075 de 2010, se descubre que éste último suprime la citación y la celebración de audiencia de conciliación ante el Agente del Ministerio Público, a quien las partes podrán remitir directamente el acuerdo conciliatorio para su revisión y suscripción. Sobre el particular, hay que señalar que si bien, en principio, podría pensarse que la disposición tiene un fin legítimo como es impartirle celeridad al trámite, esa medida no tiene la capacidad de conjurar la crisis que dio lugar a la declaratoria del Estado de Emergencia Social ni de impedir la extensión de sus efectos. Lo mismo puede predicarse de la disminución de los términos para la aprobación y la práctica de pruebas en la conciliación extrajudicial, los cuales, además, podrían llegar a no ser suficientes para realizar una valoración de las pruebas que permita proteger el patrimonio del Estado en aras de salvaguardar el interés general (artículo 1º Superior). 14 Procurador General Concepto No. 4939 5.11. Es viable insistir en que tales medidas no tienen mas potencial que las ordinarias para lograr que los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud que, por múltiples razones, no se han incorporado en su flujo, cumplan su finalidad constitucional, y las necesarias para la solución de las controversias presentadas entre los diferentes actores del Sistema (numeral 42 del acápite de

consideraciones del Decreto 4975 de 2009). 5.12. En este orden, se impone concluir que el Decreto 075 de 2010 vulnera el ordenamiento superior, toda vez que el mismo no es necesario para superar la crisis que dio lugar a la declaración del estado de excepción, ni evitar la extensión de sus efectos, pues, como se dijo anteriormente, en el país existe legislación ordinaria sobre la materia objeto del mismo. De considerarse que la legislación existente no era suficiente para lograr superar los hechos que dieron lugar a la declaratoria de emergencia social, hay que recordar que el artículo 3º de la Ley 1285 de 2009, que modificó el artículo 8º de la Ley 270 de 1996, determina que la ley podrá establecer mecanismos alternativos al proceso judicial para solucionar los conflictos que se presenten entre los asociados, lo cual permite afirmar que las medidas que se adoptaron en esta oportunidad a través de decretos extraordinarios, bien podía haberlas dispuesto el legislador ordinario. 15 Procurador General Concepto No. 4939 En suma, teniendo en cuenta que todos los artículos sustancialmente pertinentes del Decreto número 075 de 2010 son inconstitucionales, se solicitará a la Corporación Judicial declarar la inexequibilidad de la totalidad de dicho decreto ley.

6. Conclusión Por lo expuesto, el Ministerio Público solicita a la Corte Constitucional declarar INEXEQUIBLE el Decreto 075 de 2010.

Señores Magistrados,

ALEJANDRO ORDÓÑEZ MALDONADO

Procurador General de la Nación CEVV/MLOvalleB. 16