PGN - ACCION PUBLICA DE NULIDAD - Contra acuerdo municipal que establece los impuestos municipales y

ACCIÓN PÚBLICA DE NULIDAD-Contra acuerdo municipal que establece los impuestos municipales y adopta el estatuto de rentas IMPUESTOS MUNICIPALES-Respecto a la ocupación de vías o lugares de uso públicos con materiales de construcción, escombros, andamios o similares CONCEJO MUNICIPAL-Fijación de tarifa de un impuesto por ocupación de vías, plazas y espacios públicos con postes, cables o elementos objeto de la ocupación CONCEJO MUNICIPAL-Competencia para la creación y administración del impuesto por el uso del espacio público Así las cosas, esa facultad de los concejos municipales para crear y cobrar el impuesto con relación al impuesto por el uso del espacio público, objeto de controversia en el presente asunto, desapareció del ordenamiento jurídico a la entrada en vigencia de la Ley 142 de 1994, es decir desde el 11 de julio de 1994, fecha de su publicación en el Diario Oficial N° 41433. Las normas aquí analizadas otorgaban a los concejos municipales la facultad para crear el impuesto debatido, pero para la fecha de expedición del Acuerdo 043 de 1999 ese fundamento legal había desaparecido, por lo tanto el parágrafo del artículo 206 y el artículo 207 del referido acuerdo, contravienen la Constitución, la ley y los pronunciamientos jurisprudenciales de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, en los que expresamente se ha consignado la prohibición a los municipios para realizar el cobro del impuesto del que hablaba el literal c) del artículo 233 del Decreto Ley 1333 de 1986. Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 15-80 Piso 19 Tel.:5878750 Ext. 11931/33 www.procuraduria.gov.co

Expediente 20417 2 Concepto 017 2014-19491 Bogotá, D.C., 31 de enero de 2014 Señores Honorables Magistrados Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Cuarta

E. S. D.

Consejero Ponente: Doctor JORGE OCTAVIO RAMIREZ RAMIREZ Referencia: 66001233100020120016501

Radicado: 20417

Asunto: Nulidad Acuerdo 043/1999 – La Virginia (Risaralda)

Actor : EFIGAS GAS NATURAL S.A. E.S.P.

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 277, numerales 1, 3 y 7 de la Constitución Política; 127 y 210 del Código Contencioso Administrativo; 30, 37 y 44 del Decreto 262 del 22 de febrero de 2000 y la Resolución 371 del 6 de octubre de 2005 expedida por el Procurador General de la Nación, esta agencia del Ministerio Público procede a emitir concepto, en el asunto de la referencia, dentro del trámite de la segunda instancia. ANTECEDENTES 1.- La empresa EFIGAS GAS NATURAL S.A. E.S.P., obrando en su propio nombre, acudió ante el Tribunal Administrativo de Risaralda, en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, para que se declarara la nulidad de los artículos 203, 204, 205, 206 y 207 del Acuerdo 043 de 1999, expedido por el Concejo Municipal de La Virginia (Risaralda), por medio del cual se expidieron las disposiciones que rigen los impuestos municipales y se adoptó el estatuto de rentas municipales de La Virginia.

Menciona la demandante que los artículos acusados establecen requisitos para la realización de obras de intervención del espacio público, entre ellas el pago del impuesto por ocupación del espacio público, sin que exista norma legal que faculte a los concejos municipales para establecer este impuesto. Invoca como normas violadas los artículos 150-12, 287-3, 300-4, 313-4 y 338 de la Constitución Nacional; 24 y 186 de la Ley 142 de 1994; 20 del Decreto 1504 de 1998; la Ley 136 de 1994 y el Decreto 796 de 1999. 2.- El Tribunal Administrativo de Risaralda, mediante sentencia de 7 de junio de 2013, declaró la nulidad de los artículos 206 y 207 del Acuerdo 043 de 1999, previas las siguientes consideraciones: 2.1.- La autonomía fiscal de las entidades locales es reafirmada por normas constitucionales, mas sus potestades tributarias no son ilimitadas, como se deriva 3 Expediente 20417 del numeral 3 del artículo 287 y el numeral 4 del artículo 313 de la Constitución Política. La autonomía local, en este campo, es limitada y derivada de la Constitución y la ley; por lo tanto, no es plena y en ese contexto ha de asimilarse el artículo 338 de la Carta. De esta norma se deriva que el creador del impuesto es el legislador y que las entidades territoriales con sujeción a la ley que determina los tributos, los establecen dentro de su jurisdicción. La accionada señala como fundamento para la expedición del acuerdo demandado la Ley 97 de 1913, norma reproducida por el Decreto 1333 de 1986

(artículo 233, literal c)), la cual autorizaba a los concejos municipales y al Distrito Especial de Bogotá, a crear y administrar, entre otros, un impuesto “… sobre telégrafos y teléfonos urbanos, sobre empresas de luz eléctrica, de gas”. No obstante, el acuerdo demandado no se refiere a un impuesto sobre las empresas de gas, sino a un impuesto a la ocupación de vías, plazas y espacios públicos terrestres o aéreos, con postes, cables o elementos similares. 2.2.- El artículo 186 de la Ley 142 de 1994, derogó expresamente el literal c) del artículo 233 del Decreto 1333 de 1986, que autorizaba a los concejos municipales y al Distrito Especial de Bogotá, a crear y administrar, entre otros, un impuesto por el uso del subsuelo en las vías públicas y por excavaciones en las mismas. Se hace preciso traer a colación el Decreto 1504 del 4 de agosto de 1998, por el cual se reglamenta el manejo del espacio público en los planes de ordenamiento territorial, cuyo artículo 20 disponía: “Cuando para la provisión de servicios públicos se utilice el espacio aéreo o el subsuelo de inmuebles o áreas pertenecientes al espacio público, el municipio o distrito titular de los mismos podrá establecer mecanismos para la expedición de los permisos o licencias de ocupación y utilización del espacio público y para el cobro de tarifas. …”. La anterior disposición fue modificada por el Decreto 796 del 6 de mayo de 1999, por lo tanto no otorga el sustento legal para la expedición del acto acusado, no sólo porque, suprimió cualquier referencia al “cobro de las tarifas”, sino porque

dicha norma no creó directamente, ni autorizó la creación de la referida carga impositiva, entre otras razones. El Consejo de Estado en sentencia de 12 de abril de 20071 expresó el siguiente criterio que este Tribunal acoge: “Conforme a lo anterior, la Sala ha considerado que, con relación al impuesto por el uso del espacio público, los municipios no tienen autorización legal para implantarlo, porque si bien la Ley 97 de 1913, reproducida luego por el literal c) del artículo 233 del Decreto 1333 de 1986, autorizó a los Concejos para crear y administrar dicho impuesto, al ser derogada expresamente por el artículo 186 de la Ley 142 de 1994, y no haber sido revivida por ningún precepto legal posterior, los entes municipales carecen de competencia para establecer y cobrar el mencionado gravamen.- También ha precisado la Sala 1Sección Cuarta, C.P. Dra. Ligia López Díaz, Expediente 15556. Expediente 20417 4 que las disposiciones contenidas en los artículos 20 y 23 del Decreto 1504 de 1998, por el cual se reglamenta el manejo del espacio público en los planes de ordenamiento territorial, que permitían a los municipios el cobro de tarifas a las empresas de servicios públicos domiciliarios por la ocupación y utilización del espacio público, fueron derogadas expresamente por el Decreto 796 de 1999 y en consecuencia, no tienen los municipios competencia para el cobro de las mencionadas tarifas2”. Así pues, no existe ley de la República que autorice al Concejo Municipal de La Virginia, a cobrar un impuesto por la ocupación de vías, plazas y espacios públicos

terrestres o aéreos, con postes, cables o elementos similares, por lo que su nacimiento a la vida jurídica está viciado de nulidad. En conclusión los artículos 206 y 207 del Acuerdo 043 de 1999, serán declarados nulos por excederse el concejo en su competencia imponiendo un tributo que es solo competencia del legislador. 2.3.- En lo referente a los artículos 203, 204 y 205, correspondientes al tributo por ocupación de vías, el cual se cobra a las personas por el estacionamiento de vehículos en determinados puntos de la vía, se tiene que en el artículo 28 de la Ley 105 de 1993, por la cual se dictan disposiciones básicas sobre el transporte, se redistribuyen competencias y recursos entre la Nación y las entidades territoriales, se reglamenta la planeación en el sector transporte y se dictan otras disposiciones, se dispuso que “Los municipios y los distritos, podrán establecer tasas por el derecho de parqueo sobre las vías públicas, e impuestos que desestimulen el acceso de los vehículos particulares a los centros de las ciudades”. La anterior norma establece la tasa por el derecho de parqueo sobre las vías públicas, e impuestos que desestimulen el acceso de los vehículos particulares a los centros de las ciudades. Por su parte, el Acuerdo 043 de 1999 desarrolló la tasa por estacionamiento en los artículos 203 a 205, como la tasa de parqueo sobre las vías públicas, que se cobra a los propietarios o poseedores de vehículos automotores, en zonas determinadas por la administración municipal.

Como puede observarse, el artículo 28 de la Ley 105 de 1993 autorizó a los municipios y distritos para establecer tasas por el derecho de parqueo sobre las vías públicas; por tanto, los cargos contra los artículos 203, 204 y 205 del Acuerdo 043 de 1999, no prosperan. 3.- El municipio de La Virginia (Risaralda), por intermedio de apoderado judicial, interpuso recurso de apelación contra la sentencia del a quo señalando los siguientes puntos de inconformidad: 3.1.- La Constitución Política introduce el concepto de autonomía de las entidades territoriales, como mecanismo para fortalecer sus ingresos, encargándolas, entre otras, de la determinación y administración de sus propios recursos y los artículos 206 y 207 del Acuerdo 043 de 1999 se refieren a la expedición de permisos para lugares inherentes al ente territorial; ¿quién más que el municipio para expedir esos permisos? 2 Sentencia de 14 de noviembre de 2006, C.P. Dra. María Inés Ortiz Barbosa, Exp. 15165 5 Expediente 20417 Si bien la autonomía fiscal de las entidades locales no es ilimitada, el acuerdo demandado no viola normas constitucionales ni legales, pues la entidad municipal puede imponer y cobrar para sus gastos locales. 3.2.- En cuanto a la facultad impositiva, los concejos municipales puede determinar los elementos de los tributos cuya creación autorizó la ley. Mediante sentencia de 9 de julio de 2009, el Consejo de Estado, con fundamento en la sentencia C-504 de la Corte Constitucional, estableció que corresponde a los

concejos municipales determinar los elementos de los tributos cuya creación autorizó la ley. Si bien no existe una norma que autorice al concejo municipal obligar al pago del impuesto por “la ocupación de vías, plazas y espacios públicos terrestres o aéreos, con postes, cables o elementos similares”, tampoco le está prohibido hacerlo. Por lo tanto, el concejo no está desbordando límites, ni la legalidad, ni su competencia en materia tributaria. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Es motivo de estudio la legalidad de los artículos 206 y 207 del Acuerdo 043 de 1999, expedido por el Concejo Municipal de La Virginia - Risaralda, que graban la ocupación de vías o lugares de uso públicos con materiales de construcción, escombros, andamios o similares; y fijan la tarifa de un impuesto por ocupación de vías, plazas y espacios públicos terrestre o aéreo, con postes, cables o elementos objeto de la ocupación, respectivamente. Precisado lo anterior, procede el Ministerio Público a emitir concepto en los siguientes términos: 1.- En primer lugar, la sentencia en ningún momento está cuestionando la facultad de la entidad territorial para expedir permisos, sino la facultad para imponer tarifas sobre un impuesto a la ocupación de vías, lugares de uso público, plazas y espacios públicos que no tiene fundamento legal. Por tal razón, en la parte resolutiva de la sentencia al pronunciarse sobre la nulidad del artículo 206 del Acuerdo 043 de diciembre de 1999, ésta debió ser parcial pues realmente es el parágrafo del referido artículo el que está imponiendo

la carga acusada. 2.- Si bien es cierto que el artículo 233 literal c) del Decreto 1333 de 1986, reprodujo el artículo 1 literal j) de la Ley 97 de 1913, también lo es que el artículo 186 de la Ley 142 de 1994 derogó expresamente esta norma que autorizaba a los concejos municipales la creación y administración del impuesto por el uso del suelo en las vías pública y por excavaciones en las mismas. Expediente 20417 6 Al respecto, la Sentencia C-1043 de 5 de noviembre de 2003, de la Corte Constitucional, expediente D-4624, Magistrado Ponente Dr. Jaime Córdoba Triviño, se refirió en los siguientes términos: “Con la misma redacción, el Decreto 1333 de 1986 o Código de Régimen Municipal incluyó este tributo dentro del acápite “otros impuestos municipales”. En el artículo 233 señala que “los concejos municipales y el Distrito Especial de Bogotá, pueden crear los siguientes impuestos, organizar su cobro,… c) impuesto por el uso del suelo en las vías públicas y por excavaciones en las mismas”.- “…Esta disposición fue derogada expresamente por el artículo 186 de la Ley 142 de 1994, en la que se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios” .- “… La Corte comparte la conclusión a que llegó el Consejo de Estado en esta materia, al deducir que “los municipios del país no pueden cobrar el impuesto de uso del subsuelo de que hablaba la letra c del artículo 233 del Decreto Ley 1333 de 1986 por cuanto esta norma fue derogada expresamente por el artículo 186 de

la Ley 142 de 1994; por tanto, no existe disposición que faculte a los concejos municipales para crear y organizar el cobro de este tipo de impuestos”. En este evento la Corte se inhibió de pronunciarse sobre el literal j) del artículo 1 de la Ley 97 de 1913, por carencia de objeto. A su vez, el Consejo de Estado3 ha consignado en su jurisprudencia lo siguiente: “Conforme a lo anterior, la Sala ha considerado que, con relación al impuesto por el uso del espacio público, los municipios no tienen autorización legal para implantarlo, porque si bien la Ley 97 de 1913, reproducida luego por el literal c) del artículo 233 del Decreto 1333 de 1986, autorizó a los Concejos Municipales para crear y administrar dicho impuesto, al ser derogada expresamente por el artículo 186 de la Ley 142 de 1994, y no haber sido revivida por ningún precepto legal posterior, carecen de competencia los entes municipales para establecer y cobrar el mencionado gravamen. También ha precisado la Sala que las disposiciones contenidas en los artículos 20 y 23 del Decreto 1504 de 1998, por el cual se reglamenta el manejo del espacio público en los planes de ordenamiento territorial, que permitían a los municipios el cobro de tarifas a las empresas de servicios públicos domiciliarios por la ocupación y utilización del espacio público, fueron derogadas expresamente por el Decreto 796 de 1999 y en consecuencia, no tienen los municipios competencia para el cobro de las mencionadas tarifas. El Acuerdo 19, por el cual se crea la tarifa por ocupación, uso y afectación del espacio público con redes de servicios públicos domiciliarios y

telecomunicaciones, en el Municipio de San Carlos, fue expedido el 20 de diciembre de 2000, es decir con posterioridad a la derogatoria de las normas que consagraban tal facultad (1994 y 1999). Entonces no tenía el municipio competencia para crear dicho gravamen por ausencia de autorización legal, y por la misma razón el mencionado acuerdo no puede servir de fundamento jurídico para el cobro de la tarifa a que se refieren las resoluciones demandadas.” Así las cosas, esa facultad de los concejos municipales para crear y cobrar el impuesto objeto de controversia en el presente asunto, desapareció del ordenamiento jurídico a la entrada en vigencia de la Ley 142 de 1994, es decir desde el 11 de julio de 1994, fecha de su publicación en el Diario Oficial N° 41433. 3 Sentencia de 14 de noviembre de 2006, C.P. Dra. María Inés Ortiz Barbosa, Expediente 15165 7 Expediente 20417 Las normas aquí analizadas otorgaban a los concejos municipales la facultad para crear el impuesto debatido, pero para la fecha de expedición del Acuerdo 043 de 1999 ese fundamento legal había desaparecido, por lo tanto el parágrafo del artículo 206 y el artículo 207 del referido acuerdo, contravienen la Constitución, la ley y los pronunciamientos jurisprudenciales de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, en los que expresamente se ha consignado la prohibición a los municipios para realizar el cobro del impuesto del que hablaba el literal c) del artículo 233 del Decreto Ley 1333 de 1986. De acuerdo con lo expuesto, la Procuraduría Sexta Delegada considera que el

punto SEGUNDO de la parte resolutiva de la sentencia de primera instancia debe ser revocado parcialmente para declarar la nulidad parcial del artículo 206, en el sentido en que únicamente se anule su parágrafo y mantener la nulidad del artículo 207. En lo demás, debe mantenerse la decisión del a quo. De los Señores Consejeros,

ALVARO JOSE MARTINEZ ROA

Procurador Sexto Delegado ante el Consejo de Estado