PGN - ACCION PUBLICA DE NULIDAD - Contra acuerdo municipal respecto a la modificación del impuesto d

ACCIÓN PÚBLICA DE NULIDAD-Contra acuerdo municipal respecto a la modificación del impuesto de avisos y tableros PROPIEDAD HORIZONTAL-Este régimen comprende las áreas o bienes comunes IMPUESTO DE AVISOS Y TABLEROS-Procedencia respecto a los avisos colocados en el espacio público/IMPUESTO DE AVISOS Y TABLEROSImprocedencia respecto a los avisos colocados en las áreas o bienes comunes al interior de un edificio PROPIEDAD HORIZONTAL-Las áreas o bienes comunes de los edificios de este régimen no se asimilan al concepto espacio público Para la Procuraduría Delegada, del contenido del precepto transcrito, no se vislumbra la posibilidad de asimilar las áreas comunes de un edificio o conjunto al concepto de espacio público, toda vez que son propietarios proindiviso de las mencionadas áreas los propietarios de los bienes privados y, además, su destinación beneficia solo a los referidos propietarios. Por tal razón, por el hecho de que a un edificio o conjunto lleguen visitantes, no podemos asignar a las zonas comunes por donde ellos ingresan el carácter de bien público. ESPACIO PÚBLICO-Concepto Por lo anterior es válida la remisión que hace el a quo y la jurisprudencia referida, a la definición de espacio público contenida en el artículo 5° de la Ley 9ª de 1989, expresada así por el legislador: “Entiéndase por espacio público el conjunto de inmuebles públicos y los elementos arquitectónicos y naturales de los inmuebles privados, destinados por su naturaleza, por su uso o afectación, a la satisfacción de necesidades urbanas colectivas

que transcienden, por tanto, los límites de los intereses, individuales de los habitantes”. No se ajusta a la anterior definición las áreas comunes de un edificio o conjunto, primero, porque no son inmuebles públicos y segundo, porque no constituyen elementos arquitectónicos y naturales destinados a la satisfacción de necesidades urbanas colectivas que transciendan el límite de los intereses individuales de los habitantes. IMPUESTO DE AVISOS Y TABLEROS-Implica el pago por la colocación en vías públicas, transportes y establecimientos públicos IMPUESTO DE AVISOS Y TABLEROS-Hecho generador/IMPUESTO DE AVISOS Y TABLEROS-Es complementario del impuesto de industria y comercio Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 15-80 Piso 19 Tel.:5878750 Ext. 11931/33 www.procuraduria.gov.co Concepto 075 2014-163513 Bogotá, D.C., 28 de mayo de 2014 Señores Honorables Magistrados Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Cuarta

E. S. D.

Consejero Ponente : Doctor JORGE OCTAVIO RAMIREZ RAMIREZ Referencia: 66001233100020120021901

Radicado: 20870

Asunto: Nulidad Acuerdo 074 de 2009 Pereira - Risaralda Actor : VICTOR HUGO BECERRA HERMIDA De conformidad con lo dispuesto en los artículos 277, numerales 1, 3 y 7 de la Constitución Política; 127 y 210 del Código Contencioso Administrativo; 30, 37 y 44 del Decreto 262 del 22 de febrero de 2000 y la Resolución 371 del 6 de octubre

de 2005 expedida por el Procurador General de la Nación, esta agencia del Ministerio Público procede a emitir concepto, en el asunto de la referencia, dentro del trámite de la segunda instancia. ANTECEDENTES 1.- El ciudadano VICTOR HUGO BECERRA HERMIDA, acudió ante el Tribunal Administrativo de Risaralda, en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, para que se declarara la nulidad del Parágrafo Segundo del artículo 6° del Acuerdo 074 del 20 de diciembre de 2009, por el cual el Concejo Municipal de Pereira modificó el Código de Rentas y con relación al impuesto de avisos y tableros, estableció que “También habrá lugar a su cobro cuando el aviso o tablero se encuentre ubicado en las áreas comunes de un edificio o conjunto”. Estima la demandante que el parágrafo acusado viola los artículos 6, 95 numeral 9, 121, 123, 287, 313 numeral 4 y 338 de la Constitución Política de Colombia; 1° literal k) de la Ley 97 de 1913; 5° de la Ley 9 de 1989; 63 de la Ley 675 de 2001; 37 de la Ley 14 de 1983, 200 del Decreto 1333 de 1986 y el Decreto 3070 de 1983. 2.- El Tribunal Administrativo de Risaralda, mediante sentencia de 26 de septiembre de 2013, declaró la nulidad del parágrafo demandado, previas las siguientes consideraciones: 2.1.- El elemento común de los tributos es “la reserva de la ley” o principio de

legalidad tributaria, previsto en el artículo 338 de la Constitución Política. Con base en este principio el Congreso, a través de la ley, es quien debe determinar el hecho generador del tributo y a partir de ella, podrán las asambleas o los concejos 3 Expediente 20870 ejercer su poder de imposición desarrollando los demás elementos de la obligación, salvo que el legislador los haya fijado, respetando los parámetros que éste establece. Con respecto al impuesto de avisos y tableros debe decirse que fue creado inicialmente para Bogotá, mediante la Ley 97 de 1913, en cuyo artículo 1° autorizó al Concejo Municipal de Bogotá para crear los impuestos señalados, entre los cuales en el literal k) se refirió al “Impuesto por colocación de avisos en la vía pública, interior y exterior de coches, de tranvía, estaciones de ferrocarriles, cafés y cualquier establecimiento público”. La anterior facultad se extendió a los demás municipio con el artículo 1° de la Ley 84 de 1915. Así mismo, el artículo 37 de la Ley 14 de 1983 dispuso que “El impuesto de avisos y tableros, autorizado por la Ley 97 de 1913 y la Ley 84 de 1915, se liquidará y cobrará en adelante a todas las actividades comerciales, industriales y de servicios como complemento del impuesto de industria y comercio, con una tarifa de un quince por ciento (15%) sobre el valor de éste, fijada por los Concejos Municipales”. El Decreto 3070 de 1983 - reglamentario de la Ley 14 de 1983, en su artículo 10 señaló que el impuesto de avisos y tableros de que trata el artículo 37 de la Ley 14

de 1983 se aplica a toda modalidad de aviso, valla y comunicación al público. La jurisprudencia del Consejo de Estado1 ha considerado que el impuesto de avisos y tableros, creado para gravar el uso del espacio público, no fue modificado en su esencia por la Ley 14 de 1983. Así las cosas, es responsable del impuesto de avisos y tableros, quien sea responsable del impuesto de industria y comercio y use el espacio público para difundir el nombre comercial o la acreditación de su actividad, su establecimiento o sus productos, a través de avisos y tableros. 2.2.- Entonces, es necesario establecer el concepto de espacio público, el cual se encuentra definido por el artículo 5 de la Ley 9 de 1989 como el conjunto de inmuebles públicos y los elementos arquitectónicos y naturales de los inmuebles privados, destinados por su naturaleza, por su uso o afectación, a la satisfacción de necesidades urbanas colectivas, que transcienden, por tanto, los límites de los intereses individuales de los habitantes. Determina, además, que constituyen el espacio público de la ciudad “las áreas requeridas para la circulación, tanto peatonal como vehicular, las áreas para la recreación pública, activa o pasiva, para la seguridad y tranquilidad ciudadana, las franjas de retiro de la edificaciones sobre las vías, fuentes de agua, parques, plazas, zonas verdes y similares (…) y, en general, por todas las zonas existentes o debidamente proyectadas en las que el interés colectivo sea manifiesto y conveniente y que constituyan, por consiguiente, zonas para el uso o el disfrute colectivo”. 1 Sentencia de 6 de diciembre de 2006, C.P. Dra. Ligia López Días, Exp. 15628

Al respecto el Consejo de Estado ha reiterado que si quien realiza una actividad industrial, comercial o de servicios no utiliza el espacio público para colocar avisos, tableros y vallas de cualquier naturaleza, no es sujeto pasivo del impuesto de avisos y tableros. Además, ha reiterado la Corporación que el hecho generador de este impuesto consiste en la colocación efectiva de avisos y tableros en el espacio público, entendido éste como el conjunto de inmuebles públicos y los elementos arquitectónicos y naturales de los inmuebles privados, destinados por su naturaleza, por su uso y afectación, a la satisfacción de necesidades urbanas colectivas, que trascienden, por tanto los límites de los intereses individuales de los habitantes, de conformidad con el artículo 5° de la Ley 9 de 1989.2 En conclusión, el hecho generador del impuesto consiste en la colocación de avisos y tableros en el espacio público y ocurre que “las áreas comunes de un edificio o conjunto” no están catalogadas como tal. Por las razones anteriores, la Sala declara la nulidad del parágrafo 2 del artículo 6 del Acuerdo 74 de 2009, expedido por el Concejo Municipal de Pereira. 3.- El Municipio de Pereira, a través de apoderado judicial, interpuso recurso de apelación contra la sentencia del a quo, sustentado en los siguientes términos: 3.1.- Del texto del artículo 5 de la Ley 9 de 1989, se concluye que las áreas de circulación de un edificio o conjunto son espacio público, toda vez que si bien es cierto no se encuentran abiertos a todos los individuos, si son accesibles para el

tránsito de un grupo específico o colectivo de personas, configurándose de esta forma un tipo de bien de uso público, como aquellos descritos en la ley. Según la definición establecida en el artículo 5 de la Ley 9 de 1989, se entiende por espacio público el conjunto de inmuebles públicos y los elementos arquitectónicos y naturales de los inmuebles privados, destinados por su naturaleza, por su uso o afectación, a la satisfacción de necesidades urbanas colectivas que trascienden por tanto, los límites de los intereses individuales de los habitantes. De la citada norma se identifican dos tipos de espacio público: el abierto o de libre acceso (calles, avenidas, parques, etc.) y el privado colectivo, donde un grupo de personas ejerce la propiedad y controla su ingreso (lugares de trabajo, templos, edificios de oficinas públicas y privadas, áreas públicas de los centros comerciales y espacios privados colectivos que por su uso o afectación al satisfacer necesidades urbanas colectivas trascienden los intereses individuales privados, estos usos o afectaciones son las áreas requeridas para el ingreso a oficinas de negocios comerciales ubicadas en los edificios privados). De acuerdo con lo anterior, el hecho generador del tributo también se puede generar si el aviso es colocado en las áreas comunes de un edificio o conjunto, llámense centros comerciales o propiedades horizontales donde funcionan locales para oficina o establecimientos comerciales siempre y cuando en dichos lugares se realicen actividades gravada con el impuesto de industria y comercio. 2 Sentencia de 27 de abril de 2001, C.P. Dra. María Inés Ortiz Barbosa

5 Expediente 20870 3.2.- El legislador colombiano ha vinculado el concepto de “áreas comunales” con el de “lugares públicos”, cuando en el artículo 19 de la Ley 1335 de 2009, señaló: “los lugares públicos como: (…) áreas comunales (…)” y en el artículo 21 de la misma norma los define de la siguiente manera: “Lugares públicos: Todos los lugares accesibles al público en general, o lugares de uso colectivo, independientemente de quién sea su propietario o del derecho de acceso a los mismos”. Ejemplo de éstos son los pasillos o corredores peatonales de los edificios, que a estos lugares al público se le permite el acceso o darle un uso colectivo. En los edificios existen lugares públicos por afectación y si en tales sitios se ejercen actividades comerciales y se colocan avisos o emblemas anunciando la actividad comercial o sus productos, se genera el impuesto complementario de avisos y tableros. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Es motivo de estudio la legalidad del parágrafo segundo del artículo 6 del Acuerdo 074 del 20 de diciembre de 2009, por medio del cual el Concejo Municipal de Pereira modificó el Código de Rentas del municipio y determinó respecto del impuestos de avisos y tableros que “También habrá lugar a su cobro cuando el aviso o tablero se encuentre ubicado en las áreas comunes de un edificio o conjunto”. Precisado lo anterior, procede esta agencia del Ministerio Público a emitir concepto, teniendo en cuenta los motivos de inconformidad expuestos por el municipio de Pereira, en el escrito de alzada: 1.- Observa el Ministerio Público que la entidad demandada defiende la legalidad

del parágrafo acusado y concluye que “las áreas comunes de un edificio o conjunto” son espacio público. En este punto es importante precisar que las áreas comunes o bienes comunes, en los términos del artículo 3° de la Ley 675 de 2001, son “Partes del edificio o conjunto sometido al régimen de propiedad horizontal pertenecientes en proindiviso a todos los propietarios de bienes privados, que por su naturaleza o destinación permiten o facilitan la existencia, estabilidad, funcionamiento, conservación, seguridad, uso, goce o explotación de los bienes de dominio particular”. Para la Procuraduría Delegada, del contenido del precepto transcrito, no se vislumbra la posibilidad de asimilar las áreas comunes de un edificio o conjunto al concepto de espacio público, toda vez que son propietarios proindiviso de las mencionadas áreas los propietarios de los bienes privados y, además, su destinación beneficia solo a los referidos propietarios. Por tal razón, por el hecho de que a un edificio o conjunto lleguen visitantes, no podemos asignar a las zonas comunes por donde ellos ingresan el carácter de bien público. Adicionalmente, los avisos colocados al interior de un edificio o conjunto no están expuestos al público en general. Al respecto, el Consejo de Estado ha concluido que ese tipo de avisos interiores no constituye hecho generador del impuesto de avisos y tableros al considerar que: “(…). Los anteriores avisos están ubicados al interior de las instalaciones de la actora, y no están utilizando el espacio público (artículo 5° de la Ley 9 de 1989), para anunciar el nombre comercial de la

empresa, pues además, no pueden ser observados por el público desde el exterior”3. 2.- También es necesario precisar que el impuesto de avisos y tableros fue creado para Bogotá por la Ley 97 de 1913 y se hizo extensivo a los municipios por la Ley 84 de 1915, normas según las cuales este tributo se paga por “la colocación de avisos en la vía pública, coches, tranvías, estaciones de ferrocarriles, cafés y cualquiera establecimiento público”. Al respecto se ha referido el Consejo de Estado, en los siguientes términos: “(…) De acuerdo con lo anterior y teniendo en cuenta que el hecho económico no varió, se puede concluir que es responsable del impuesto complementario de avisos y tableros, quien sea responsable del impuesto industria, comercio y avisos; liquide un valor por este impuesto y use el espacio público para difundir el nombre comercial o la acreditación de su actividad, su establecimiento o sus productos, a través de avisos y tableros. De acuerdo con lo anterior se concluye: a) El Impuesto de avisos y tableros tiene un hecho generador propio “colocación de avisos, tableros o vallas en la vía pública”, independiente de su tamaño. b) Es complementario del impuesto de industria y comercio, lo que significa que su recaudo y liquidación se hace con tal tributo, pues el sujeto pasivo es el responsable del impuesto de industria y comercio. Entonces si quien realiza actividades de industria, comercio o de servicios, además coloca avisos en las vías o espacio público, es responsable del impuesto complementario de avisos y tableros. Y por el contrario, si quien realiza cualquier de esas actividades no utiliza el espacio público para colocar avisos, tableros y

vallas, no es sujeto pasivo del impuesto complementario, pues el tener tal naturaleza no implica que se genere de manera automática el impuesto por ser responsable del de industria y comercio.”4 (Resalta la Delegada) Por lo anterior es válida la remisión que hace el a quo y la jurisprudencia referida, a la definición de espacio público contenida en el artículo 5° de la Ley 9ª de 1989, expresada así por el legislador: “Entiéndase por espacio público el conjunto de inmuebles públicos y los elementos arquitectónicos y naturales de los inmuebles privados, destinados por su naturaleza, por su uso o afectación, a la satisfacción de necesidades urbanas colectivas que transcienden, por tanto, los límites de los intereses, individuales de los habitantes”. 3 Sentencia de 6 de febrero de 1998, C.P. Dr. Delio Gómez Leyva, Expt. 8710 4 Sentencia de 6 de diciembre de 2006, C.P. Dra. Ligia López Díaz, Exp. 15628 7 Expediente 20870 No se ajusta a la anterior definición las áreas comunes de un edificio o conjunto, primero, porque no son inmuebles públicos y segundo, porque no constituyen elementos arquitectónicos y naturales destinados a la satisfacción de necesidades urbanas colectivas que transciendan el límite de los intereses individuales de los habitantes. De acuerdo con lo expuesto, no es de recibo la referencia que hace la entidad recurrente a la Ley 1335 de 2009 - disposiciones por medio de las cuales se previenen daños a la salud de los menores de edad, la población no fumadora y se estipulan políticas públicas para la prevención del consumo del tabaco y el

abandono de la dependencia del tabaco del fumador y sus derivados en la población colombiana - para tomar la definición de “lugares públicos” que, para tales efectos, hace la norma y, mucho menos, concluir que con base en esta definición las áreas comunes de un edificio o conjunto son espacios públicos para efectos del impuesto de avisos y tableros. Así las cosas, la norma demandada es ilegal por crear un hecho generador del impuesto de avisos y tableros que no contempla ni autoriza las leyes superiores ya referidas, a las cuales debe sujetarse el Concejo Municipal de Pereira. Por lo expuesto, la Procuraduría Sexta Delegada considera que la sentencia de primera instancia debe ser confirmada. De los Señores Consejeros,

ALVARO JOSE MARTINEZ ROA

Procurador Sexto Delegado ante el Consejo de Estado