PGN - ACCION PUBLICA DE NULIDAD - Decreto 1981 de 2003, por el cual se reglamenta el servicio comuni

1 ACCIÓN PÚBLICA DE NULIDAD-Decreto 1981 de 2003, por el cual se reglamenta el Servicio Comunitario de Radiodifusión Sonora El acto administrativo demandado, fue expedido bajo el amparo de las facultades constitucionales conferidas al Presidente de la República en los numerales 11° y 22° del artículo 189 de la Constitución Política e igualmente con ocasión de las atribuciones legales establecidas en la leyes 74 de 1966, 72 de 1989 y 80 de 1993, así como en los decretos 1900 de 1990 y 1620 de 2003. La trasgresión de las mencionadas normas constitucionales y legales no ha sido el fundamento de la presente acción de nulidad. NULIDAD DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS CUANDO INFRINGEN NORMAS EN QUE DEBERIAN FUNDARSE-Doctrina DERECHO A LA LIBERTAD DE EXPRESION-La radiodifusión sonora comunitaria se ajusta tanto al objeto del servicio como a sus fines por tratarse de una actividad en cabeza del Estado Comparte esta Agencia del Ministerio Público, las consideraciones realizadas por la Sección Primera en la mencionada decisión judicial, al conocer de la legalidad del artículo 29 del Decreto 1447 de 1995, toda vez que la actividad proselitista, en tanto actividad de una parcialidad, facción o doctrina, se torna en incompatible con los fines y las características de la radiodifusión comunitaria, en cuanto servicio público destinado a satisfacer las necesidades de comunicación del municipio o área de cubrimiento, a través de programas radiales realizados por distintos sectores de la población (y no de una

facción o parcialidad). Por ende, esta Agencia del Ministerio Público considera que no se le están violando el derecho a la libre expresión, pues evidentemente la radiodifusión sonora comunitaria no tiene como objeto adelantar proselitismo político, ni la concesión que se otorga es para dichos propósitos. Así las cosas, el derecho a la libertad de expresión debe ajustarse tanto al objeto del servicio como a sus fines, en la medida en que se trata de una actividad en cabeza del Estado y cuyo desarrollo está sujeto a un régimen legal y reglamentario encaminado a garantizar su prestación en función del interés general.

PROCURADURIA PRIMERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Bogotá D.C., 15 de febrero de 2011 Alegato No. 006/11 Expediente No 110010324000 2007 00266 00

Consejera Ponente: Dra. María Claudia Rojas Lasso

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HONORABLES CONSEJEROS DE ESTADO

Sección Primera Sala de lo Contencioso Administrativo Consejera Ponente: Dra. María Claudia Rojas Lasso Ref.: Expediente No 110010324000 2007 00266 00

Actor: Román Abad Gutiérrez Morales

Demandado: Gobierno Nacional – Ministerio de Comunicaciones Acción Acción Pública de Nulidad Procede esta Procuraduría Delegada a emitir alegato de conclusión en el asunto de la referencia, de conformidad con las facultades constitucionales y legales.

1. LA DEMANDA El ciudadano Román Asad Gutiérrez Morales, en ejercicio de la acción pública de nulidad contenida en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, presentó demanda ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, con el fin

de obtener la declaratoria de nulidad (parcial) del Decreto 1981 de julio 16 de 2003 expedido por el Gobierno Nacional, “por el cual se reglamenta el Servicio Comunitario de Radiofusión Sonora y se dictan otras disposiciones”, por considerar que se infringieron los artículos 5° y 20° de la Constitución Política de Colombia, así como el parágrafo del artículo 24 de la Ley 996 de 2005. El concepto de la violación es desarrollado por el demandante de la siguiente forma: “[…] El Decreto Reglamentario 1981 de 2003, contempla en su artículo 6 la prohibición de difundirse o trasmitirse publicidad política a través de las radios comunitarias, cuando establece: “Artículo 6°. Comercialización de espacios. Por las estaciones del Servicio Comunitario de Radiodifusión Sonora podrá transmitirse propaganda, exceptuando la política, y darse crédito a los patrocinadores de programas o reconocer sus auspicios, siempre que no se trate de personas cuyas actividades o productos esté prohibido publicitar”. […] La expresión “EXCEPTUANDO LA POLÍTICA” del artículo trascrito limita el ejercicio o derecho de las emisoras comunitarias de difundir la publicidad política o electoral, configurándose el vicio de NULIDAD violando norma de orden superior jerárquico contenido en la Ley 996 de 2005, en su parágrafo del artículo 6 de la mencionada ley: “Parágrafo. También podrá trasmitirse divulgación política o propaganda electoral a través del servicio de televisión y Expediente No 110010324000 2007 00266 00

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3 radio difusión comunitaria”. […] Es abiertamente ilegal la expresión: “, exceptuando la política,” cuya NULIDAD se demanda, sin que sea necesario interpretaciones respecto al mandato legal de difundir publicidad política consignado en el parágrafo del artículo 24 de la Ley 996 de 2005, por ser claro el contenido de la norma que protege la difusión de la publicidad política que, aquí se reclama. […] La expresión demandada, limita el derecho de dar a conocer a través de las estaciones radiales comunitaria un producto, como es: La Candidatura de una persona dispuesta a poner a consideración del consumidor (elector) las cualidades y facultades, lo cual solo es posible cuando los candidatos dan a conocer, a través de la publicidad política, su condición de aspirantes a un cargo de elección popular; esto se constituye en una violación al artículo 20 de la Constitución Política de Colombia, que también incluye la censura como proscrita, pero la expresión demandada la patrocina y promueve al censurarse a las emisoras comunitarias la difusión de la propaganda política. […] Cuando se presente esta prohibición de difundir publicidad o propaganda política a través de las estaciones radiales comunitarias, se configura una violación a la igualdad, garantizada en el artículo 5 de la Constitución Política de Colombia, por cuanto a los otros operadores de radiodifusión sonora privados, se les permite la difusión de dicha publicidad. Debe tenerse en cuenta que los prestatarios del servicio comunitario de radiodifusión sonora son privados, por ser prestado dicho servicio por GESTIÓN INDIRECTA y es la misma modalidad de los llamados operadores de emisoras comerciales, luego

no debe existir discriminación alguna respecto al tema de la publicidad política. […]”.

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA POR PARTE DEL MINISTERIO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y TELECOMUNICACIONES En la oportunidad procesal correspondiente, mediante apoderado judicial, el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Telecomunicaciones contestó la demanda, que puede ser sintetizada en la siguiente forma: 2.1. Encuentra en el artículo 30° del Decreto 1447 de 1995, un antecedente normativo de la disposición demandada, que considera el Ministerio es “[…] la misma regla normativa […]”. 2.2. Para la demandada, el tema de la prohibición de contenidos políticos “[…] en la programación de emisoras mediante las cuales se desarrolla el servicio comunitario de radiodifusión sonora […]” fue debatido por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Expediente No 110010324000 2007 00266 00

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4 Consejo de Estado, en la sentencia del 11 de abril de 2002, dictada en el proceso de radicación No 110010324000 2000 6583 01 (6583), cuando conoció de la legalidad del artículo 29 del Decreto 1447 de 1995. 2.3. Del mismo modo resalta que la posición del Ministerio de Tecnologías de la Información y las Telecomunicaciones respecto de la “[…]

PROHIBICIÓN DE CONTENIDOS DE TIPO PROSELITISTA EN

EMISORAS MEDIANTE LAS CUALES SE DESARROLLA EL

SERVICIO COMUNITARIO DE RADIODIFUSIÓN SONORA […]” se

encuentra en el escrito presentado por dicha entidad en la acción de nulidad que se tramita en la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo, identificada con el No. 11001-03-26-0002000-00115-01. 2.4. En el documento mencionado por la demandada, el apoderado judicial del Ministerio afirma que no se demostró la forma en que se infringió la Ley 74 de 1966, señalando que se incurre en error al suponer como idénticas las condiciones de las emisoras comunitarias con las de carácter comercial y concluyendo que el Ministerio puede reglamentar el servicio de radiodifusión sonora en los términos en que lo hizo. 2.5. Informa a la Sala que el Decreto 1981 de 2003 ha sido derogado por el artículo 96° del Decreto 2805 de 2008 “por el cual se expide el Reglamento del Servicio de Radiodifusión Sonora y se dictan otras disposiciones” e igualmente que ante la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, se tramita una acción de nulidad identificada con el No. 11001-03-26-000-2000-0011501 presentada en contra del artículo 30° del decreto 1447 de 1995.

3. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Expediente No 110010324000 2007 00266 00

Consejera Ponente: Dra. María Claudia Rojas Lasso 5 3.1. Problemas jurídicos que plantea el presente asunto El problema jurídico que debe ser analizado y resuelto en el presente caso se

contrae a determinar si el aparte “[…] podrá trasmitirse propaganda exceptuando la política […]” del artículo 6° del Decreto 1981 de 2003, transgredió los artículos 5° y 20° de la Constitución Política, así como el artículo 24° de la Ley 996 de noviembre 24 de 2005, debido a que dichas normas, específicamente la última de ellas, permite la transmisión de propaganda electoral o divulgación política a través del servicio de televisión y radiodifusión comunitaria, la cual es, en contraste, prohibida por la norma demandada. 3.2. Las disposiciones acusadas Lo es la siguiente expresión del Decreto 1981 de 2003: “[…] Artículo 6°. Comercialización de espacios. Por las estaciones del Servicio Comunitario de Radiodifusión Sonora podrá transmitirse propaganda, exceptuando la política, y darse crédito a los patrocinadores de programas o reconocer sus auspicios, siempre que no se trate de personas cuyas actividades o productos esté prohibido publicitar. […]” 3.3. Análisis de los cargos formulado por el actor 3.3.a. Consideraciones previas La reiterada jurisprudencia del Consejo de Estado ha sido partidaria del juzgamiento en sede Contenciosa Administrativa, por vía de la acción de nulidad, de normas derogadas, por cuanto dada la presunción de legalidad de las cuales estuvieron revestidas durante su vigencia, el acto pudo haber producido efectos jurídicos, de ahí que la Sala pueda asumir el examen del acto impugnado. Lo Expediente No 110010324000 2007 00266 00

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6 anterior, ante el anuncio del apoderado judicial de la demandada en este sentido, que considera “[…] relevante para el proceso […]”.1 3.3.b. Las normas denunciadas como violadas El demandante denuncia la violación de las siguientes disposiciones constitucionales y legales: 3.3.b.1. Disposiciones constitucionales: “[…] ARTICULO 5o. El Estado reconoce, sin discriminación alguna, la primacía de los derechos inalienables de la persona y ampara a la familia como institución básica de la sociedad. […] ARTICULO 20. Se garantiza a toda persona la libertad de expresar y difundir su pensamiento y opiniones, la de informar y recibir información veraz e imparcial, y la de fundar medios masivos de comunicación. Estos son libres y tienen responsabilidad social. Se garantiza el derecho a la rectificación en condiciones de equidad. No habrá censura. […]” 3.3.b.2. Disposiciones legales: El demandante considera que el aparte acusado transgredió el parágrafo del artículo 24 de la Ley 996 de 2005, que dispone: “[…] ARTÍCULO 24. PROPAGANDA ELECTORAL. Cada una de las campañas presidenciales, podrán contratar sólo durante los treinta (30) días anteriores a la elección presidencial en primera vuelta, y durante el lapso entre esta y la segunda vuelta, si la hubiere, con los concesionarios y operadores privados de televisión, espacios para divulgar propaganda electoral de las respectivas campañas. 1 Para el efecto ver: CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO,

SECCION SEGUNDA, Consejero ponente: VICTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA,

Sentencia del 22 de septiembre de dos mil diez (2010), Radicación número: 11001-03-25000-2008-00122-00(2655-08). Expediente No 110010324000 2007 00266 00

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7 Las campañas presidenciales podrán contratar y realizar propaganda electoral en la prensa escrita y la radio, durante los tres (3) meses anteriores a la elección presidencial. Cada campaña presidencial decidirá en qué medio de comunicación social desea pautar, teniendo como límite los topes establecidos en la presente ley. Las propagandas no podrán utilizar los símbolos patrios. Las empresas que prestan el servicio de televisión por suscripción tienen prohibida la transmisión o divulgación de propaganda electoral referente a la campaña presidencial en Colombia, que sean transmitidos en los canales de televisión extranjeros. <Inciso CONDICIONALMENTE exequible> Los concesionarios y operadores privados de radio y televisión están en la obligación de emitir propaganda política a una tarifa inferior a la mitad de la efectivamente cobrada por estos mismos espacios durante el año anterior. PARÁGRAFO. También podrá transmitirse divulgación política o propaganda electoral a través del servicio de televisión y radio difusión comunitaria. […]” 3.3.c. La nulidad de los actos administrativos cuando infringen las normas en que deberían fundarse. El artículo 84 del Código Contencioso Administrativo establece que la acción de nulidad procederá “[…] cuando los actos administrativos infrinjan las normas en que deberían fundarse […]”, causal respecto de la cual se ha indicado, por

parte de la doctrina, lo siguiente: “[…] Se ha querido ver en ésta, una causal genérica de nulidad o ilegalidad, que por lo mismo comprendería a las demás, en tanto todas suponen la infracción de una norma superior al acto. Si ello fuera así y ese hubiera sido el propósito del legislador, de suyo resultaría repetitiva y por tanto inoficiosa la relación individualizada o específica de las causales restantes. De modo que para hacer una lectura racional y eficaz de la norma, atendiendo que el legislador no es dado a incluir normas innecesarias, es preciso entender dicha causal como una igualmente específica, para lo cual la norma en que debía basarse el acto administrativo ha de entenderse en el ámbito sustancial, esto es, en cuanto a la materia que regula o de que se trata. […] Entre las normas jurídicas, cabe distinguir las de índole sustantivo, es decir, Expediente No 110010324000 2007 00266 00

Consejera Ponente: Dra. María Claudia Rojas Lasso 8 alusivas al “que” en relación con determinada materia objeto de la actividad estatal, y las de naturaleza operativa o procesal, cuyo contenido se manifiesta en atribuciones para actuar a fin de aplicar aquellas, y en señalar circunstancias de tiempo, modo, lugar, etc. con tal fin, o sea, el quien, como, cuándo, etc. […] Esta causal comprende además la de inconstitucionalidad del acto administrativo, debido a que las normas constitucionales son normas de normas, y, como tales, aquellas en las que en primer orden deben basarse los actos administrativos, debido al principio de la supremacía de la Constitución y a su fuerza vinculante por virtud de

los dispuesto en el artículo 4° de la misma, no obstante el orden sublegal que usualmente tienen dichos actos. […]”2. “[…] III. VICIOS POR VIOLACIÓN DE LA LEGALIDAD FORMA […] Cuando nos referimos a la legalidad formal lo hacemos encuadrando todo el ordenamiento positivo diferente a la Constitución Política. En la doctrina este tipo de violación es conocido como violación a normas “a las que debía estar sujeto el acto” o, más propiamente, “violación a disposiciones jerárquicamente superiores”. Precisamente, la causal se configura por la no adecuación del acto administrativo a normas superiores a las que debía respeto y acatamiento en la medida que éstas le imponen al acto su objeto y finalidad. La doctrina ha planteado diferentes hipótesis de violación de la ley que operativamente podemos agrupar como sigue: […] Violación directa de la ley. Caso en el cual la autoridad administrativa se aparta en todo o en parte de la norma superior que rige el acto. Esta situación se hace evidente y palpable ante el mero estudio comparativo. Sucede este tipo de violación por exceso o no aplicación de los preceptos superiores. […]”3. El acto administrativo demandado, fue expedido bajo el amparo de las facultades constitucionales conferidas al Presidente de la República en los numerales 11° y 22° del artículo 189 de la Constitución Política e igualmente con ocasión de las atribuciones legales establecidas en la leyes 74 de 1966, 72 de 1989 y 80 de 1993, así como en los decretos 1900 de 1990 y 1620 de 2003. La trasgresión de las mencionadas normas constitucionales y legales no ha sido el fundamento de la

presente acción de nulidad. 3.3.c.1. La violación del artículo 24 de la Ley 996 de 2005 2 BERROCAL GUERRERO, Luís Enrique (2009). MANUAL DEL ACTO ADMINISTRATIVO. Bogotá: Librería Ediciones del Profesional Ltda., p. 497 – 498.

3 SANTOFIMIO GAMBOA, Jaime Orlando (2007). TRATADO DE DERECHO ADMINISTRATIVO.

Bogotá: Universidad Externado de Colombia, p. 369 – 370.

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9 La cita del artículo 84 del Código Contencioso Administrativo como de la opinión autorizada de la doctrina, nos permite inferir claramente que el análisis debe realizarse con respecto a las normas sobre las cuales debía fundarse el acto o, en otras palabras, a las normas a las que debía respeto y acatamiento, lo que impone a esta Delegada manifestar que el control de legalidad no es posible realizarlo respecto del artículo 24 de la Ley 996 de 2005, pues la Ley 996 de 2005 fue expedida con posterioridad al Decreto 1981 de 2003. Así, el Decreto 1981 del 16 de julio de 2003 fue publicado en el Diario Oficial No. 45.252 del viernes 18 de julio de 2003 y la Ley 996 de 2005 fue publicada en el Diario Oficial No. 46.102 del 24 de noviembre de ese mismo año (2005), razón por la cual, esta Agencia del Ministerio Público se abstendrá de realizar confrontación alguna frente a la mencionada norma. 3.3.c.2. La violación de los artículos 5° y 20° de la Constitución Política

Se le atribuye al acto administrativo demandado, la violación de los artículos 5° y 20° de la Constitución Política, pues en concepto del demandante, se limita el derecho de dar a conocer a través de las estaciones radiales las diferentes candidaturas de aspirantes a cargos de elección, constituyéndose este hecho en censura. Inicialmente señalaremos que el Decreto 1981 de 2003, tiene como objeto reglamentar el servicio comunitario de radiodifusión, definiendo las condiciones en las cuales se prestará el servicio y precisando los criterios y términos de la concesión (artículo 1°), atendiendo que el servicio comunitario de radiodifusión sonora, es un servicio público de interés social, sin ánimo de lucro, bajo la titularidad del Estado, quien lo presta, en gestión indirecta, a través de comunidades organizadas (artículo 2°). Expediente No 110010324000 2007 00266 00

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10 La finalidad de este servicio público es el de satisfacer necesidades de comunicación del municipio o área de cubrimiento; facilitar el ejercicio del derecho a la información y la participación de su habitantes, a través de programas radiales realizados por distintos sectores de la población, de manera que se promueva el desarrollo social, la convivencia pacífica, los valores democráticos, la construcción de ciudadanía y el fortalecimiento de las identidades culturales y sociales; estando obligados los concesionarios a ajustar sus programas a los mencionados fines (artículo 3°). De otro lado, encontramos la definición de la actividad proselitista, contenida en la sentencia del 11 de abril del 2002, emitida por la Sección Primera de la Sala de lo

Contencioso Administrativo, en la acción de nulidad identificada con el No. 1100103-24-000-2000-6583-01, iniciada en contra de, entre otras normas, el artículo 29 del Decreto 1447 de 1995, contentiva de la misma prohibición para el servicio comunitario de radiodifusión sonora, en los siguientes términos: “[…] De otra parte, el proselitismo es la actividad tendiente a ganar adeptos o partidarios para una facción, parcialidad o doctrina, que puede ser política o religiosa, según las nociones relativas a ese concepto. Por consiguiente, mediante el mismo se persigue el fortalecimiento o crecimiento de grupos u organizaciones que tienen intereses u objetivos propios, determinados por los contenidos ideológicos, doctrinales o religiosos en que se inspiran. […]” Comparte esta Agencia del Ministerio Público, las consideraciones realizadas por la Sección Primera en la mencionada decisión judicial, al conocer de la legalidad del artículo 29 del Decreto 1447 de 1995, toda vez que la actividad proselitista, en tanto actividad de una parcialidad, facción o doctrina, se torna en incompatible con los fines y las características de la radiodifusión comunitaria, en cuanto servicio público destinado a satisfacer las necesidades de comunicación del municipio o área de cubrimiento, a través de programas radiales realizados por distintos sectores de la población (y no de una facción o parcialidad). Por ende, esta Agencia del Ministerio Público considera que no se le están violando el derecho a la libre expresión, pues evidentemente la radiodifusión sonora comunitaria no tiene como objeto adelantar proselitismo político, ni la concesión que se otorga es para

Expediente No 110010324000 2007 00266 00

Consejera Ponente: Dra. María Claudia Rojas Lasso 11 dichos propósitos. Así las cosas, el derecho a la libertad de expresión debe ajustarse tanto al objeto del servicio como a sus fines, en la medida en que se trata de una actividad en cabeza del Estado y cuyo desarrollo está sujeto a un régimen legal y reglamentario encaminado a garantizar su prestación en función del interés general.

Por lo anterior y al no ser desvirtuada la presunción de legalidad del acto administrativo enjuiciado, esta Agencia del Ministerio Público considera que deben denegarse las pretensiones de la demanda. De los Honorables Consejeros,

ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDES

Procurador Primero Delegado ante el Consejo de Estado JCardoso Expediente No 110010324000 2007 00266 00

Consejera Ponente: Dra. María Claudia Rojas Lasso