PGN - ACCIONES POPULARES - Jurisprudencia de la corte constitucional

ACCIONES POPULARES-Posibilidades de la revisión de contratos estatales/ ACCIONES POPULARES-Jurisprudencia del Consejo de Estado Si bien es cierto, una vez se empezó a abordar el tema de la posibilidad de analizar contratos estatales mediante la interposición de acciones populares, la jurisprudencia entorno a ello tomo dos rumbos. Por una parte, quienes consideraban que ello no era posible, y por otra, quienes si lo consideraban posible. Esta segunda tesis, es la que se ha venido reiterando por el H. Consejo de Estado, siempre y cuando el operador judicial, establezca que con la suscripción de dicho acuerdo de voluntades, se cause agravio a un derecho de carácter colectivo, tal como empezó a estudiarlo la Sección Tercera de dicha Corporación, en sentencia del 05 de octubre de 2005, con ponencia del doctor Ramiro Saavedra Becerra, dentro del radicado 2001-23-31-000-2001(AP-01588)-01.Así pues, de la sentencia pretranscrita, además de establecer que sí es procedente que mediante el ejercicio de la acción popular se analice la validez de un contrato estatal siempre y cuando con éste se amenace o vulnere un derecho de carácter colectivo, también se infiere que la contratación estatal es una forma de ejercer actividad administrativa, la que requiere entre otros, que se garanticen los derechos a la moralidad administrativa, por lo que es plenamente viable, que cuando se alegue la vulneración de éste derecho con ocasión a la suscripción de los contratos demandados, la acción popular sea procedente para efectos de evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la

vulneración o agravio sobre los derechos e intereses colectivos, o restituir las cosas a su estado anterior, cuando fuere posible. CONTRATACIÓN ESTATAL-Modalidades Las entidades públicas para efectos de contratar la escogencia del contratista debe efectuarse con arreglo a las modalidades de selección de la licitación pública, la selección abreviada, el concurso de méritos y contratación directa, para lo cual debe observarse las reglas previstas en el régimen contractual del Estado. Así mismo, se encuentra permitido a las entidades públicas, la suscripción o celebración de acuerdos o convenios con organismos internacionales, siempre y cuando ellos no impliquen la administración o gerencia de recursos públicos; y que, demás, dependiendo de la fuente de financiación o el propósito perseguido, pueden ellos, en determinadas ocasiones, someterse a las reglas impuestas por los organismos internacionales y no a las reglas internas del Estado Colombiano. SALUD PÚBLICA-Es posible realizar convenios sobre este tema que no se rijan por las normas de contratación estatal. El Acuerdo de participación, tiene como finalidad el desarrollo de programas de promoción, prevención y atención en salud, razón por la cual, es totalmente viable que él sea regentado por las normas propias de la OPS/OMS y no por las normas propias del Estatuto General de Contratación vigente para el Estado Colombiano, y así está reiterado en lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 20 de la Ley 1150 de 2007, cuando expresa: Los contratos o convenios celebrados con personas extranjeras de derecho público u organismos de derecho internacional cuyo objeto sea el desarrollo de programas de promoción, prevención y atención en salud (…), podrán someterse a los reglamentos

de tales entidades. Como corolario de lo señalado, y al encontrar esta Agencia del Ministerio Público totalmente ajustados al ordenamiento legal pertinente, el Acuerdo número 093 de 2010 y

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Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co la compra reembolsable 105 del mismo año, suscritos entre el Gobierno de Colombia y la Organización Panamericana de la Salud, es obvio que con tales actuaciones, no se ha generado ningún daño contingente, peligro, amenaza o vulneración al derecho colectivo de la moralidad administrativa, pues lo pretendido con ellos es la reducción de costos en la adquisición de productos estratégicos de salud pública, esto es, darle plena aplicación al principio que el actor considera vulnerado. SERVICIOS ADMINISTRATIVOS-El cobro que se hace por la OPS/OMS no es para su lucro Por otra parte, no es cierta la afirmación hecha por el apelante, en el sentido de indicar que el fin de la OPS no es otro al de cualquier interés particular dentro de la economía de mercado, es decir, lucrarse, toda vez que por la sola intermediación comercial cobra un 10.4% del valor del contrato. Contrario a ello, en la compra reembolsable No. 105 se especifica que el valor de la compra incluye el precio de los insumos y medicamentes en un valor estimado por concepto de empaque, flete y seguro del 7.4% y un cargo del 3% por servicios administrativos conforme a lo establecido en las facturas pro forma establecidas por la

OPS/OMS.

Es decir, del 10.4% que señala el apelante cobra la OPS por la intermediación, se puede constatar claramente que ello no es cierto, pues de ese porcentaje, claramente se establece que el 7.4% es por concepto de empaque, flete y seguro, es decir, los gastos que se deben cubrir para efectos de trasladar las mercancías adquiridas del exterior a Colombia, y solamente un 3% es cobrado por servicios administrativos. Servicios administrativos, que en ninguna medida pueden ser considerados como rubros o estipendios para el lucro de la OPS/OMS, pues de conformidad a los procedimientos para el funcionamiento del fondo rotatorio regional para suministros estratégicos de salud pública, ese 3% de servicios administrativos van dirigidos a una cuenta de capitalización que se utilizará para la adquisición de insumos estratégicos en situaciones declaradas de emergencia de un Estado miembro. Bogotá D.C. Julio 25 de 2012 Concepto No. 530 Doctor Jaime Orlando Santofimio Gamboa

H. Consejero Ponente

Sección Tercera Sub-sección B Consejo de Estado

E. S. D.

Referencia: Proceso número: 250002324000201100530 01

Radicado interno número: 2011-0530

Actor: Otoniel Camargo Ramírez

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Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co Asunto: Impugnación de la providencia del 15 de marzo de 2012, proferida

por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, mediante la cual se denegaron las pretensiones de la demanda incoada.

Respetado Señor Consejero: De la manera más atenta, procedo a descorrer el traslado para alegar de conclusión, ordenado mediante auto del 12 de junio de 2012.

IAntecedentes

1. La demanda El ciudadano Otoniel Camargo Ramírez, en nombre propio, en ejercicio de la acción popular, demandó a la Nación Colombiana-Ministerio de Protección Social, solicitando la protección del derecho e interés colectivo a la moralidad administrativa.  Pretensiones Las pretensiones fueron precisadas como a continuación se transcriben: «1. Que se declare la nulidad del “acuerdo de participación entre el fondo rotatorio regional para la adquisición de productos estratégicos de la salud pública OPS/OMS No. 093 de 2010 entre la República de Colombia-Ministerio de la protección Social y la Organización Panamericana de la Salud OPS/OMS” por ser contrario a lo dispuesto por el numeral 2 del artículo 2 de la Ley 1550 de 2007.

2. Que como consecuencia de lo anterior, se declare la nulidad de la compra reembolsable No. 105 de 2010.

3. Que como consecuencia de lo anterior, se ordene al Ministerio de la Protección Social realizar las gestiones necesarias para obtener la restitución o devolución de los recursos girados a la OPS/OMS y que no se hayan ejecutado a la fecha de la respectiva sentencia.

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4. Que como consecuencia de lo anterior, se ordene al Minsterio de la Protección Social se abstenga de realizar desembolsos a la OPS/OMS para la adquisición de productos que, como parte de sus funciones legales, debe comprar el propio Ministerio de la Protección Social con recursos propios o de aquellos que le asignen los presupuestos públicos.

5. Que como consecuencia de lo anterior, se ordene al Ministerio de la Protección Social abstenerse de emitir cualquier otra compra reembolsable a la OPS/OMS o cualquier otro organismo internacional de Cooperación, asistencia o ayuda internacional.

6. Que como consecuencia de lo anterior, se ordene al Ministerio de la Protección Social cumplir estrictamente lo dispuesto en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, especialmente lo ordenado por el numeral 2 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007, tal como venía haciendo hasta antes de la celebración del Acuerdo de Participación No. 093 de 2010 y de la Compra Reembolsable No. 105 de 2010.»  Hechos de la demanda Señala el accionante que el Ministerio de la Protección Social, contra expresa prohibición legal consagrada en el inciso tercero del artículo 20 de la Ley 1150 de 2007, suscribió el 29 de enero de 2010, el denominado acuerdo de participación con el Fondo Rotatorio Regional para la adquisición de productos estratégicos de la salud pública OPS/OMS, No. 093 de 2010, con la Organización Panamericana

de la Salud, OPS/OMS. Adujo que la Organización Panamericana de la Salud es un organismo de cooperación, asistencia o ayuda internacional; y que el acuerdo suscrito tiene una duración indefinida, tal como se estableció en la cláusula décima del mismo. Indica que la prohibición referida, se encuentra encaminada a que las entidades públicas no puedan celebrar contratos o convenios para la administración o gerencia de sus recursos propios o de aquellos que les asignen los presupuestos públicos, con organismos de cooperación, asistencia o ayuda internacional; se refiere a que ello se vulnera en cuanto a que el Ministerio de la Protección Social se obligó a transferir a la OPS/OMS los recursos necesarios para las

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Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co adquisiciones que se efectúen a través del fondo, y de conformidad a los reglamentos del mismo. Aduce que en el marco de tal acuerdo de participación, la Secretaría General del Ministerio de Protección Social, suscribió con destino a la OPS/OMS, la denominada compra reembolsable número 105 de 2010 para la adquisición de insumos para prevención, diagnóstico, tratamiento y control de enfermedades de interés en salud pública. Manifiesta que en cumplimiento de la señalada orden de compra, a la fecha de presentación de la demanda, se habían adquirido de manera directa, una serie de productos a proveedores nacionales e internacionales por un valor aproximado de

Siete millones quinientos treinta mil quinientos noventa dólares (US 7.530.590, sin haberse utilizado el mecanismo de selección abreviada en los términos del numeral segundo del artículo segundo de la Ley 1150 de 2007. Por último, indica que desde la vigencia de la Ley 1150 de 2007 y hasta la suscripción del acuerdo de participación No. 093 de 2010 y de la compra reembolsable No. 105 de 2010, el Ministerio de Protección Social compraba directamente, y sin la intervención de ningún tercero, los mismos productos o insumos que ha adquirido por intermedio de la OPS/OMS, utilizando el mecanismo de la subasta inversa como modalidad de selección abreviada.  Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Sub-sección B, mediante providencia del 15 de marzo de 2012, folios 277 al 299, resolvió denegar las pretensiones de la demanda incoada por las siguientes consideraciones: En primera medida indicó el Tribunal de Instancia que, los actos administrativos y los contratos suscritos por entidades estatales son susceptibles de ser analizados por vía de acción popular, siempre y cuando se alegue que con ocasión de los mismos se ha visto amenazado o vulnerado algún derecho colectivo.

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Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co En segundo lugar, se hizo referencia al criterio jurisprudencial del derecho a la

moralidad administrativa, que tiene como fuente el ejercicio de la función administrativa, donde adquiere vital importancia, sobre todo en aquellas cuestiones donde se ve involucrada la ejecución del presupuesto; y que para que se pueda hablar de la conculcación de éste derecho, debe presentarse una transgresión al ordenamiento jurídico, así como, acreditarse la mala fe de la administración y la vulneración de otros derechos. Finalmente indicó que, la Organización Panamericana de la Salud creó el fondo rotatorio regional para la adquisición de productos estratégicos de salud pública en el año 2000, pero que, para acceder a dicho fondo se debía suscribir un convenio con la OPS, que para el efecto de Colombia fue el suscrito bajo el Acuerdo No. 093 de 2010. Indica que la suscripción de acuerdos y convenios con organismos internacionales se encuentran regulados en el artículo 20 de la Ley 1150 de 2007 y el artículo 85 del Decreto Reglamentario No. 2474 de 2008. Que conforme a tal normativa, se pueden celebrar acuerdos o convenios con organismos internacionales e incluso pueden someterse a las reglas de aquellos cuando tales acuerdos se financien con recursos de los fondos internacionales o tengan como propósito el desarrollo de programas de promoción, prevención y atención en salud, pero lo que no se puede realizar, es la celebración de contratos para la administración o gerencia de los recursos. Señala que no puede entenderse que con ocasión del referido acuerdo el Ministerio de Salud y Protección Social haya contratado la administración o gerenciamiento de sus recursos, toda vez que solo ingresó como miembro del fondo rotatorio regional para la adquisición de productos estratégicos de salud

pública y a través de tal acuerdo solo se fijaron las bases en que el Gobierno de Colombia participaría en el mismo. Indica que aunque dentro del acuerdo de compra reembolsable número 105 de enero 29 de 2010 se estableció la obligación de pagar en un solo contado una

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Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co suma determinada de dinero, debe tenerse en cuenta que tal valor estaba previamente destinado a la adquisición de productos, por lo que resulta claro que la Organización Panamericana de la Salud, actuaba como intermediario entre el Ministerio de Salud y Protección Social y los proveedores de dichos insumos, sin que por este hecho se entienda que la OPS tenga facultades para administrar libremente tales recursos.  Del recurso de apelación El actor, inconforme con la decisión de primera instancia, interpuso recurso de apelación, para que se revoque y en su lugar se acceda a las pretensiones de la demanda, en cuanto a que el marco jurídico aplicable al presente conflicto no es el invocado por el acuerdo impugnado, pues allí se incoaron como presupuestos normativos las leyes 24 de 1959 y 62 de 1973, pero no el Estatuto General de Contratación, Ley 1150 de 2007, lo que significa que el acuerdo impugnado en sí mismo constituye plena prueba para afirmar la violación del estatuto referido, con la consagración como fundamento legal de normas que no se encuentran

vigentes. Indica que los supuestos de hecho contenidos en el artículo 20 de la Ley 1150 de 2007, no se cumplen en el presente caso toda vez que el acuerdo impugnado no es de cooperación, asistencia o ayuda internacional, ya que lo contratado apenas es una simple intermediación comercial. Señala, igualmente, que comparando las obligaciones del organismo multilateral y las del Estado Colombiano, se puede concluir una simetría en contra del segundo, la cual no solamente no es sinónimo de cooperación, no corresponde a una asistencia o ayuda internacional, sino un contrato de adhesión donde todas las condiciones y privilegios corresponden a la OPS. Aduce que la cooperación es definida como obrar conjuntamente, lo cual no puede deprecarse de lo contratado, ya que uno de los contratantes (OPS) realiza a nombre del Estado Colombiano una simple operación de compraventa, la

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Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co compraventa no se realiza conjuntamente, y las obligaciones están claramente escindidas. Así mismo, señala que el fin de la OPS no es distinto al de cualquier particular dentro de la economía de mercado, lucrarse, tan es así que por la sola intermediación comercial cobra el 10.4% del valor del contrato. Aduce que no hay asistencia técnica, pues ella se presta cuando hay complejidad en el asunto contratado, por lo que, en atención a que lo aquí contratado es una simple compraventa, no hay lugar a la asistencia técnica alegada por la

demandada. Por último dice que no existe ninguna ayuda internacional porque el dinero del Acuerdo impugnado es totalmente suministrado por el Estado Colombiano.  Admisión del recurso de apelación La Sección TerceraSub-sección C del Consejo de Estado, mediante auto de mayo 14 del corriente año, admitió el recurso de apelación interpuesto por el accionante contra la sentencia dictada el 15 de marzo de 2012 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B.

II. Consideraciones de la Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de

Estado. Verificados los presupuestos procesales y no habiendo observado ningún vicio que afecte de nulidad la actuación que se ha surtido, se procede enseguida a rendir el concepto de rigor por parte de esta Delegada.  Del asunto de fondo El artículo 88 CP dispone: «Artículo 88. La ley regulará las acciones populares para la protección de los

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Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co derechos e intereses colectivos, relacionados con el patrimonio, el espacio, la seguridad y la salubridad públicas, la moral administrativa, el ambiente, la libre competencia económica y otros de similar naturaleza que se definan en ella. También regulará las acciones originadas en los daños ocasionados a un número plural de personas, sin perjuicio de las correspondientes acciones particulares. Así mismo, definirá los casos de responsabilidad civil objetiva por el daño

inferido a los derechos e intereses colectivos». En desarrollo de este precepto constitucional se expidió la Ley 472 de 1998, cuyo artículo 2º define las acciones populares así: «Artículo 2. Las acciones populares son los medios procésales para la protección de los derechos e intereses colectivos. Las acciones populares se ejercen para evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio sobre los derechos e intereses colectivos, o restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible». El derecho cuyo amparo se pretende es, ciertamente, derecho colectivo, contemplado en el literal b) del artículo 4º de la Ley 472 de 1998 y, en consecuencia, susceptible de protección mediante el ejercicio de la acción popular. Ahora bien, en atención a que los planteamientos hechos por el actor para impetrar la acción en estudio, hacen referencia a que con la suscripción por parte del Ministerio de Salud del Acuerdo No. 003 de 2010 de participación con el Fondo Rotatorio Regional para la adquisición de Productos Estratégicos de Salud Pública OPS/OMS, fondo perteneciente a la Organización Panamericana de la Salud; así como la suscripción de un contrato de compra reembolsable entre las señaladas entidades para la adquisición de insumos para la prevención, diagnóstico, tratamiento y control de enfermedades de interés en salud pública, se está atentando contra los principios de contratación estatal, debemos hacer alusión en primera medida a si los contratos o convenios estatales, pueden ser objeto de

protección a través de la acción popular, y con posterioridad debemos analizar, si

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Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co jurídicamente es viable o no, realizar los actos que hoy se demandan como atentatorios del ordenamiento jurídico. Si bien es cierto, una vez se empezó a abordar el tema de la posibilidad de analizar contratos estatales mediante la interposición de acciones populares, la jurisprudencia entorno a ello tomo dos rumbos. Por una parte, quienes consideraban que ello no era posible, y por otra, quienes si lo consideraban posible. Esta segunda tesis, es la que se ha venido reiterando por el H. Consejo de Estado, siempre y cuando el operador judicial, establezca que con la suscripción de dicho acuerdo de voluntades, se cause agravio a un derecho de carácter colectivo, tal como empezó a estudiarlo la Sección Tercera de dicha Corporación, en sentencia del 05 de octubre de 2005, con ponencia del doctor Ramiro Saavedra Becerra, dentro del radicado 2001-23-31-000-2001(AP-01588)- 01, al indicar: «Una primera línea jurisprudencial1, si bien parte del reconocimiento del carácter principal y no subsidiario de la acción popular, exceptúa de su conocimiento el control de la legalidad del contrato, por tratarse de un tópico propio de la acción contractual2. En otras palabras, conforme a este criterio la acción popular no es de recibo para controvertir la legalidad del contrato

estatal, como que al efecto la ley prevé otro medio de defensa judicial, esto es, la acción contractual prevista en el artículo 87 del C.C.A.3; corresponde entonces al juez natural de conocimiento resolver el asunto4. Esta postura restrictiva es la asumida por un sector de la doctrina, encabezado por el tratadista Javier Tamayo: “Puede suceder que el origen del alegado daño real o contingente a un interés o derecho colectivo se encuentre en la existencia misma de un contrato o de un acto administrativo, en cuyo caso, la única forma de lograr la supresión del 1 Se han agrupado en dos grandes tendencias obviando las diferencias de matiz. Quizás es más procedente desde el punto de vista metodológico un estudio en función de cada Sección como el que se encuentra en HERNÁNDEZ ENRÍQUEZ, Alier. Las acciones populares y la validez de los contratos estatales, Conferencia dictada en la Universidad Externado de Colombia, Bogotá, agosto de 2003. 2 En CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso, Sección Primera, Auto del 24 de mayo de 2001, Exp. AP 076, C.P. Olga Inés Navarrete Barrero. Pero esta postura no es uniforme al interior de las providencias expedidas por esta sección. Es también el criterio de algunas de las providencias de la Sección Cuarta. Vid. CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, Auto de 30 de mayo de 2002, Exp. AP 0106; Sentencia de 16 de agosto de 2002, Exp. AP 1768. 3 Fue el criterio adoptado por la Sección Segunda. Ver CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso

Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, Sentencia de 23 de marzo de 2000, Exp. AP 025, C.P. Carlos Arturo Orjuela; Subsección A, Sentencia de 25 de enero de 2001, Exp. AP 156, C.P. Jesús María Lemos B.; Sentencia de 5 de julio de 2001, AP 068 C.P. Nicolás Pájaro Peñaranda y Sentencia de 4 de abril de 2002, AP 897. 4 CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sentencia de 3 de abril de 2001, Exp. AP 0089.

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Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co daño permanente o potencial será destruyendo o aniquilando el acto o contrato. En nuestro concepto, la acción popular no es procedente en semejantes circunstancias y solo acudiendo a las vías especiales consagradas expresamente en la ley, será posible destruir el acto o contrato. Por lo menos, así se desprende del texto de la Ley 472. Ya anulado o desaparecido el acto o contrato, sería procedente la acción popular”5 En contraste, una segunda tendencia jurisprudencial ha entendido que es posible examinar la legalidad del contrato estatal en orden a determinar si amenaza algún derecho colectivo,6 de modo que la acción popular en estos eventos resulta procedente, justamente, por su carácter principal y no subsidiario. 5 TAMAYO JARAMILLO, Javier. Acciones populares…Op. Cit. p. 111 y 112.

En el mismo sentido BETANCUR JARAMILLO, Carlos, Las acciones populares y el contencioso de los contratos, Bogotá, Conferencia dictada en octubre de 2004: “Así, observamos como la tutela, las acciones de cumplimiento y las populares o de grupo fueron perdiendo especificidad propia y han venido invadiendo, con la pasividad o con la complacencia de los jueces, los campos de otras acciones creadas desde tiempo atrás con similares fines, produciendo con esta invasión un efecto alarmante para la seguridad y estabilidad de las situaciones jurídicas y para el desconocimiento de la autonomía de las acciones. (…) Cuando se produce hoy un litigio derivado de un contrato estatal que deba definirlo el juez competente, no se puede olvidar: a) Que la ley preexistente a dicho conflicto es la ley80 de 1993 y los principios generales de la contratación regulados en los códigos civil y comercial; b) Que el juez competente para dirimirlo es el administrativo (Tribunal Administrativo y Consejo de Estado), tal como se desprende de los arts. 132 nl. 5 y 129 del c.c.a., en armonía con el art. 75 de la citada ley 80; c) Que ante la jurisdicción el proceso deberá tramitarse forzosamente por la vía ordinaria, si se quiere llenar la plenitud de las formas propias del juicio, tal como expresamente lo indica el art. 206 del c.c.a.; d) Que las acciones contractuales están, sin excepción, sometidas a la regla de la caducidad, tal como lo precisa el art. 136 nl. 10 del c.c.a.; fenómeno que una vez producido extingue definitivamente la acción y tanto el acto como el contrato se vuelven

irrevisables jurisdiccionalmente; y e) Que estas acciones se deben instaurar, sin excepción también, por personas legitimadas, ya que a partir de la ley 446 de 1998 ninguna de estas acciones, ni siquiera la de nulidad absoluta del contrato, tiene el carácter de pública o popular (arts. 87 del c.c.a., 45 y 46 de la ley 80 y 32 de la citada ley 446).” 6 Es el criterio de otro grupo de providencias de la Sección Primera, que sin ocuparse de teorizar al respecto entró a evaluar la legalidad de los contratos acusados vid. CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sentencia de 25 de enero de 2001, Exp. AP 158, C.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; Sentencia de 3 de mayo de 2002, Exp. AP 0308; Sentencia de 30 de noviembre de 2000, Exp. AP 115. En providencia de 19 de febrero de 2004, Exp. 20020055901 , C.P. Rafael E. Ostau De Lafont Pianeta La Sección Primera fue explícita al señalar que “…la acción popular puede ejercerse respecto de actos administrativos y contratos estatales en la medida en que su existencia o ejecución implique un daño contingente, peligro, amenaza, vulneración o agravio de derechos o intereses colectivos, y por lo tanto con el único fin de evitar el primero o hacer cesar los segundos, o restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible, de suerte que sólo en esas circunstancias, esto es, cuando se vulnere o amenace un derecho colectivo y con el exclusivo fin de procurar su protección, es posible que en virtud de dicha acción se

examine uno cualquiera de esos actos o la viabilidad o condiciones de su ejecución, sin que ello signifique que la misma sustituya, desplace o derogue las acciones contencioso administrativas previstas como mecanismos normales para el control de legalidad de los mismos, de suerte que el uso de la acción popular a esos fines es excepcional y restrictiva”. La Sección Tercera desde un comienzo admitió la procedencia de la acción popular frente a contratos estatales, al encontrar determinado que no se trata de un instrumento procesal subsidiario. Aunque en un comienzo pareció negarlo desde el punto de vista conceptual (CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 6 de septiembre de 2001, Exp. AP 057, C.P. Jesús María Carrillo), en ocasiones ha reconocido su procedencia aunque no se haya ocupado de analizar la legalidad de los contratos atacados en la práctica ha terminado por suspender el contrato estatal (Sentencia de 17 de junio de 2001, Exp. AP 166, C.P. Alier E. Hernández Enríquez), mientras que en otras oportunidades ha admitido la posibilidad de decretar la nulidad de un contrato o un acto administrativo que afecte gravemente el disfrute y ejercicio de un derecho colectivo (Sentencia de 23 de agosto de 2001, Exp. AP 1136 y Sentencia de 21 de marzo de 2002, Exp. AP 285, C.P. Jesús María Carrillo). De modo que “[a] partir de tal aceptación, la preocupación de esta Sala parece estar más encaminada a trazar los límites entre la acción contractual y la acción popular...mostrando preocupación por evitar fallos contradictorios” (HERNÁNDEZ, Alier, Las acciones...op.

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Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co Criterio respaldado por varios comentaristas, que sostienen que: “ (…)En el caso de los contratos, la acción popular es procedente, sólo para conjurar el daño contingente, siempre y cuando la medida preventiva no conlleve adoptar decisiones que sean del resorte del juez del contrato en ejercicio de la acción prevista en el artículo 87 del C.C.A., sino únicamente las que tengan relación directa con la amenaza del daño colectiv