PGN - ACCIONES POPULARES - La eliminación del incentivo económico es norma de carácter sustancial y

ACCIONES POPULARES-La derogatoria del incentivo se fundó en los abusos de la acción y en los perjuicios causados a las finanzas públicas ACCIONES POPULARES-Término de vigencia de la derogatoria del incentivo INTERPRETACIÓN Y TRÁNSITO LEGISLATIVO-En materia procesal las actuaciones ya iniciadas con la ley anterior tiene efectos ultractivos En temas de aplicación de la Ley en el tiempo o de transito legislativo cuando la norma nueva verse sobre temas de procedimiento, los términos que hubieren empezado a correr y las actuaciones y diligencias que ya estuvieren iniciadas, la Ley anterior tiene efectos ultractivos; también lo es que, cuando la Ley nueva regula temas eminentemente sustanciales, su aplicación es inmediata y se aplica de manera absoluta y preferente. ACCIONES POPULARES-La eliminación del incentivo económico es norma de carácter sustancial y no procedimental Así pues, y en atención a que la norma respecto de la cual existe el conflicto sobre su aplicación, es la proscripción de conceder el incentivo de tipo económico en beneficio del actor popular, contenido en el artículo 39 de la Ley 472 de 1998, que fue derogado por los artículos 1 y 2 de la Ley 1425 de 2010, no cabe duda que dichas normas no son procedimentales, sino sustanciales, valga decir, de utilidad y moralidad pública. Así pues, corolario de lo anterior, la Ley aplicable al caso en estudio es la Ley 1425 de 2010, la cual debe tener aplicación inmediata, esto es desde su vigencia (29 de diciembre de 2010) aplicación que prevalece sobre la norma anterior, así las acciones populares hubieren

sido iniciadas con anterioridad a la entrada en vigencia de la citada Ley. ACCIONES POPULARES-La eliminación del incentivo económico es una norma sustantiva de aplicación inmediata ACCIONES POPULARES-La eliminación del incentivo económico es una norma sin efectos ultractivos Así pues, no cabe duda de que no obstante a que la acción popular de la referencia fue presentada ante la Jurisdicción Correspondiente el día 27 de agosto de 2010, según consta a folio 12 del expediente, y la vigencia de la Ley 1425 de 2010 fuere desde el 29 de diciembre del mismo año, su aplicación es inmediata en lo que respecta a la derogatoria del reconocimiento del incentivo económico a los actores populares por ser un aspecto sustancial y no procedimental, o sea, en el sub lite, la norma anterior no tiene efectos ultractivos, pues el incentivo económico regulado en el artículo 39 de la Ley 472 de 1998, se repite, tiene un contenido sustancial, y en consecuencia no se le puede considerar que haga parte de una norma procesal.

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Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co Bogotá D.C. Septiembre 12 de 2012 Concepto No. 066 Doctor Marco Antonio Velilla Moreno

H. Consejero Ponente

Sección Primera Consejo de Estado

E. S. D.

Proceso número: 250002324000201100519 01

Naturaleza del Negocio: Acciones Populares

Actor: José Ignacio Morales Arriaga.

Accionado: Instituto Nacional de Vigilancia de medicamentos y AlimentosINVIMAy otros.

Contenido: Impugnación de la Sentencia del 22 de febrero de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera,

Subsección B.

Respetado señor Consejero: Como Agente del Ministerio Público en el proceso de la referencia, de la manera más atenta, procedo a descorrer el traslado para alegar de conclusión dispuesto mediante proveído del 16 de julio de la cursante anualidad y, por ello presento a consideración de la H. Sala los siguientes argumentos.

IAntecedentes  La demanda y sus pretensiones El ciudadano José Ignacio Morales Arriaga, en nombre propio, presentó demanda de Acción Popular en contra del Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos-INVIMAy la empresa Empresar S.A., a efectos de que protejan los

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Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co derechos e intereses colectivos a la seguridad y salubridad pública, derechos e intereses de los consumidores y de los derechos de los menores de edad, consagrados en los literales g) y n) del artículo 4 de la Ley 472 de 1998. Las pretensiones formuladas por el actor son las siguientes: «PRIMERO: Declarar que el INVIMA, por omisión, y la empresa

EMPRESAR S.A., por acción, han vulnerado o están vulnerando los derechos e intereses colectivos invocados en la demanda.

SEGUNDO: En consecuencia, ordenar: a) al representante legal de la compañía EMPRESAR S.A. que, de forma inmediata, desmonte la publicidad que atañe a bebidas embriagantes, del sitio web:

www.empresar.com , advirtiéndole que, en lo sucesivo, la página de Internet que utilice para comercializar, publicitar, indicar o promover tales productos, contenga, de entrada, la advertencia señalada en el artículo 1 de la ley 124 de 1994, en concordancia con el artículo 15 del Decreto 120 del 21 de enero de 2010, u otras normas posteriores que la modifiquen, complementen o desarrollen. Sin embargo, si se hubiere dado estricto cumplimiento a la medida cautelar solicitada, y la demandada quisiera seguir publicitando bebidas alcohólicas en dicho sitio web, ordénesele que mientras subsista dicha página, observe la normatividad señalada, conminándola a que haga lo mismo con otros sitios o páginas que construya a futuro; o que actualmente promuevan sus licores; y b), al representante legal del INVIMA, que, inmediatamente, y en lo sucesivo, proceda a tomar las medidas necesarias para vigilar y controlar, oficiosamente, la publicidad y promoción, que la empresa accionada hada de esos bienes de consumo, a través de las páginas de Internet.

TERCERO: Conformar el comité de verificación señalado en la ley 472 de

1998.

CUARTO: Reconocer los demás derechos e impartir las ordenes necesarias

tendientes al cumplimiento de las anteriores disposiciones, conforme a la ley (fl. 11 cdno. No. 1.-mayúsculas sostenidas, subrayado y negrillas del texto original).»  Hechos de la demanda Señala el actor que la empresa Empresar S.A., publicita, promociona, promueve e identifica sus bebidas alcohólicas a través de su página web www.empresarsa.com; página que es de fácil y libre acceso por Internet para cualquier persona. Que de dicha publicidad, no se advierte o evidencia acerca de las prohibiciones de que tratan el artículo 1 de la Ley 124 de 1994 y el artículo 15 del Decreto 120 del

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Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co 21 de enero de 2010, normas que hacen referencia a la prohibición del expendio de bebidas embriagantes a menores de edad, además que la página aún se encuentra activa. Que el INVIMA como entidad encargada de velar por la seguridad de la población, debe, entre otras funciones, vigilar las actividades que estén asociadas con la producción, importación, comercialización y consumo de bebidas embriagantes, actividades tales que implican el deber de informar a la comunidad en general, acerca de la prohibición de venta de tales productos a los menores de edad.  Derechos e intereses colectivos vulnerados Señaló como vulneración de normas las siguientes:  Constitución Política: preámbulo y los artículos 2, 6, 20, 44, 78 y 88.

 El Artículo 4, literales g) y n) de la Ley 472 de 1998.  Los artículos 1 y 3 de la Ley 124 de 1994.  Los artículos 12 y 15 del Decreto 120 del 21 de enero de 2010.  El Decreto 3466 de 1982 (Estatuto del Consumidor). Señaló el actor que el INVIMA, como entidad estatal, debe ejercer vigilancia y control de carácter técnico y científico para proteger la salud de todos los0 colombianos; que conforme a lo anterior, dicha entidad debe autorizar toda la publicidad que sobre bebidas embriagantes aparezcan en Internet. Que conforme a lo anterior, el INVIMA ha debido garantizar oficiosamente que la empresa accionada cumpla con las disposiciones sanitarias, en el sentido de indicar dentro de su publicidad que, se prohíbe el expendio de bebidas embriagantes a menores de edad. Que por lo anterior, tanto la empresa demandada, por acción, así como el INVIMA, por omisión, son responsables de dicha publicidad y de la vulneración que ella conlleva.  Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Primera, Sub Sección B, en sentencia del 22 de febrero de 2012, dispuso declarar probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por el Ministerio de la Protección Social; probadas las excepciones de inexistencia de vulneración de los derechos colectivos por parte del INVIMA; no probada la excepción de falta de legitimación por pasiva propuesta por el INVIMA; declarar la amenaza de violación de los derechos e intereses colectivos relacionados con la defensa de la seguridad

y salubridad públicas, derechos e intereses de los consumidores y derechos de los menores de edad por parte de la sociedad EMPRESAR S.A.; declaró la configuración del hecho superado; y negó el incentivo económico, por las siguientes razones:

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Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co La excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por el Ministerio de Protección Social debe prosperar por cuanto según la normatividad vigente, es el INVIMA y no dicha entidad la que debe autorizar la publicidad que se encuentra dirigida a promover la comercialización y el consumo de bebidas embriagantes. Que por esas mismas razones, no debe prosperar la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por el INVIMA. En lo referente a la excepción de inexistencia de vulneración de los derechos colectivos por parte del INVIMA por acción y omisión y ejercicio racional y proporcional de las funciones del INVIMA, debe prosperar, pues si bien es cierto, dicha entidad es la encargada de la inspección, vigilancia y control de la publicidad de las bebidas alcohólicas, y además es quien autoriza la publicidad sobre bebidas embriagantes, tales atribuciones no pueden ser ejercidas si el INVIMA no tiene conocimiento previo de la respectiva situación, tal como aconteció en el sub. Lite; lo anterior, toda vez que la demanda fue presentada el 27 de agosto de 2010

y no aparece prueba alguna en el expediente que, para esa fecha la empresa Empresar S.A., hubiese pedido autorización para publicar propaganda sobre bebidas embriagantes en su página web. En lo que respecta al asunto de fondo, señaló el Tribunal de instancia que si bien es cierto, de los documentos allegados al proceso se desprende que en la página web www.empresarsa.com, existía publicidad sobre bebidas embriagantes, las cuales no tenían la leyenda que indica la ley 124 de 1994 y el artículo 15 del Decreto 120 de 2010, con posterioridad al 16 de noviembre de 2010, se procedió a adicionar tal página web, en el sentido de indicar la leyenda antes omitida, razón por la cual, se constata que se configuró el hecho superado. Conforme lo anterior, la parte actora probó la amenaza de los derechos e intereses colectivos invocados en la demanda respecto de la sociedad Empresar S.A., en relación con la fecha de la presentación de la acción, es decir, a la fecha de la presentación de la demanda dicha sociedad estaba vulnerando los derechos invocados por el actor, no obstante con posterioridad a ello, procedió a efectuar las correcciones pertinentes en su publicidad, lo que evidencia que la amenaza ha cesado y el hecho ha sido superado. En lo atinente al reconocimiento del incentivo por parte del actor popular, señaló que la Ley 1425 de 2010, derogó los artículos 39 y 40 de la Ley 472 de 1998, dejando sin fundamento normativo el referido incentivo económico, y por ende, no es posible en el presente asunto conceder el incentivo peticionado. Apelación de la sentencia de primera instancia

El accionante, dentro del término legal oportuno, interpuso recurso de apelación contra el fallo de instancia en el sentido de peticionar se revoque el aparte de la sentencia recurrida que le negó la concesión del incentivo económico por cuanto

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Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co cuando se radicó la demanda la Ley 1475 del 29 de diciembre de 2010, no había sido expedida ni sancionada, ni promulgada, es decir, no existía, razón por la cual se encontraba vigente el artículo 39 de la Ley 472 de 1998 que consagraba dicho incentivo. Que sobre el tema del incentivo económico la Sección Primera del Consejo de Estado, ha venido concediéndolo en los casos en donde se configuran los siguientes presupuestos: i) la demanda haya sido radicada antes de la entrada en vigencia de la Ley 1425 de 2010; ii) que se amparen los derechos colectivos; y iii) que en virtud del trámite de la demanda, cese la vulneración, configurándose un hecho superado. Que no obstante a que en la Sección Tercera del Consejo de Estado se ha aceptado la tesis planteada por el Tribunal de Instancia, este ha debido reiterar la tesis de su superior funcional especial, que es la Sección Primera del Consejo de Estado.  Admisión del recurso Por auto del 03 de mayo de 2012 se admitió el recurso de apelación interpuesto

contra la sentencia del 22 de febrero de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Primera Sub Sección B.

II. CONSIDERACIONES DE LA PROCURADURÍA SÉPTIMA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Verificados los presupuestos procesales y no habiendo observado ningún vicio que afecte de nulidad la actuación que se ha surtido, se procede enseguida a rendir el concepto de rigor por parte de esta Delegada.  Del asunto de fondo En el caso en estudio, haremos alusión precisa a los argumentos esbozados por el apelante mediante los cuales solicita se proceda a revocar numeral 6 del fallo impugnado y, por ende, se conceda el incentivo económico consagrado en el artículo 39 de la Ley 472 de 1998.

Si bien es cierto, la Ley 472 de 1998, en su artículo 39, señalaba que el demandante en una acción popular tendría derecho al reconocimiento de un incentivo que el juez fijará entre diez (10) y ciento cincuenta (150) salarios mínimos, al expedirse la Ley 1425 del 29 de diciembre de 2010, dicha norma fue derogada por su artículo primero y segundo al indicar: «ARTÍCULO 1o. Deróguense los artículos 39 y 40 de la Ley 472 de 1998.

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ARTÍCULO 2o. VIGENCIA. La presente ley rige a partir de su promulgación y deroga y modifica todas las disposiciones que le sean contrarias.» Tales artículos fueron demandados por inconstitucionalidad y la Corte Constitucional en Sentencia C-630 de 2011, los declaró exequibles al señalar: «10.1. Como se dijo, la Ley 1425 de 2010 derogó el incentivo económico para el actor popular que preveía la Ley 472 de 1998, a través de dos vías principales: (i) la derogatoria expresa de los artículos 39 y 40 de la Ley 472 de 1998, que regulaba la materia de los incentivos (Art. 1º), y (ii) la derogatoria tácita de todas aquellas disposiciones que resultaran contrarias, esto es, que fijaran la exigibilidad jurídica de dicho estímulo (Art. 2º). Esta situación, además, ha sido señalada por la jurisprudencia contencioso-administrativa, juez competente en la materia. La Ley 1425 de 2010 tiene como propósito unívoco la derogatoria del incentivo, en razón a que se consideró que dicho estímulo económico habría propiciado abusos en el ejercicio de la acción popular, en perjuicio de las finanzas públicas, específicamente de las entidades territoriales, y en perjuicio de la acción popular misma.» Conforme lo anterior, debemos hacer referencia al tránsito legislativo para efectos de establecer la vigencia de la señalada Ley, y si por ejemplo, las actuaciones iniciadas o surtidas con anterioridad a su vigencia, son regentadas por las normas

anteriores, es decir, las contenidas en el artículo 39 de la Ley 472 de 1998. Sobre este punto, la sentencia de la Corte Constitucional, previamente citada, señala que existe divergencia de criterios al interior del H. Consejo de Estado para manejar el asunto. La Sección Tercera considera que no se debe reconocer el incentivo a los actores populares así estos hayan iniciado la acción con antelación a la vigencia de la Ley 1425 de 2010; por su parte, la Sección Primera es de la tesis, que no obstante la vigencia de la referida Ley, si la acción popular se inició con anterioridad a ella, de prosperar la acción, debe indudablemente reconocerse este. La sentencia de la Corte Constitucional mencionada, indicó: «En el caso planteado, se está ante la segunda hipótesis. La Ley 1425 de 2010 determina la exclusión del incentivo económico de las acciones populares, para lo cual deroga las normas que regulaban específicamente la materia y, además, previó en su artículo 2 que también quedaban derogadas tácitamente las demás disposiciones incompatibles con ese propósito, como sucede con el aparte pertinente del artículo 34 de la Ley 472 de

1998. En ese sentido, no puede sostenerse, como lo hace el Ministerio Público, que el incentivo no ha perdido vigencia, pues

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ello significaría desconocer los efectos de la derogatoria tácita, connaturales a todo sistema de derecho positivo. 4.2.3. Finalmente, los efectos derogatorios del incentivo económico que tiene la Ley 1425 de 2010 también se justifican a partir del uso que de esa disposición han hecho las autoridades judiciales, en especial las altas cortes, quienes tienen la función constitucional de creación y unificación jurisprudencial, lo que otorga carácter formal y vinculante a las subreglas de derecho así conformadas. A este respecto, la Corte encuentra que el Consejo de Estado, al resolver en última instancia casos sobre acciones populares, ha considerado que el efecto necesario de la Ley acusada es la exclusión del incentivo. El Consejo de Estado incluso ha decidido en ocasiones no reconocer el incentivo a actores populares cuyas pretensiones fueron presentadas ante la justicia, antes de la entrada en vigencia de la ley que lo derogó.1 No obstante, es preciso que la Corte Constitucional advierta que la aplicación de la Ley 1425 de 2010 a los procesos en curso al momento de entrar en vigencia, cuestión que no es objeto de decisión en el presente proceso, es un asunto que no ha sido del todo pacífico en la jurisprudencia contenciosa administrativa.2 1 Así, por ejemplo, la Sección Tercera del Consejo de Estado, en sentencia del 24 de enero de 2011 fijó una regla sobre el particular. Indicó que respecto del “[…] incentivo para el actor popular, solicitado en la demanda, porque en virtud de su colaboración se protegieron los derechos colectivos amparados en esta

providencia, la Sala lo negará, pese a que prosperó la acción popular, por las razones que se explican a continuación. Si bien los artículos 39 y 40 de la ley 472 de 1998 establecen un estímulo para los actores populares, por cuya gestión se protegen los derechos colectivos, ambas normas fueron derogadas recientemente por la ley 1.425 de 2010, publicada en el Diario Oficial No. 47.937, del 29 de diciembre del mismo año. […] la Sala, en vigencia de los arts. 39 y 40 habría concedido el incentivo, sin embargo, no puede hacerlo ahora, toda vez que a la fecha en que se dicta esta providencia están derogadas las disposiciones que lo autorizaban. Ello supone, dado que se trata de normas de contenido sustantivo, que su aplicación requiere de su vigencia, y por eso debe aplicarse la nueva normativa, no obstante que el proceso se tramitó en vigencia de la ley 472, pero ocurre que no basta esta circunstancia para aplicar su contenido al caso en estudio. En efecto, en la ley 153 de 1887 se respalda esta posición, como quiera que el art. 3 dispone: ‘Estimase insubsistente una disposición legal por declaración expresa del legislador, o por incompatibilidad con disposiciones especiales posteriores, o por existir una ley nueva que regula íntegramente la materia a que la anterior disposición se refería”, de manera que si perdió vigencia no se puede aplicar. Además, en el artículo 17 de la misma ley también se apoya esta conclusión, porque siendo el incentivo una expectativa de derecho para el actor popular, no un derecho adquirido con la simple presentación de la demanda, entonces aplica

aquello que ordena que ‘Las meras expectativas no constituyen derecho contra la ley nueva que las anule o cercene.’ Por tanto, los artículos 39 y 40 de la ley 472 no contienen normas de procedimiento o sustanciación del proceso de la acción popular; contemplan el derecho eventual del actor a que le paguen una suma de dinero por su actuación procesal satisfactoria. Incluso, las dos normas califican expresamente esta posibilidad como un ‘derecho’, al decir, en ambas disposiciones, que: ‘El demandante… tendrá derecho a recibir...’ el incentivo. En estos términos, referidos al caso concreto, la Sala ya no encuentra norma vigente qué aplicar, y por eso no concederá el incentivo. En gracia de debate, a la misma conclusión se llegaría si se considerara que los arts. 39 y 40 contienen normas de naturaleza procesal, pues como estas son de aplicación inmediata – según el art. 40 de la ley 153 de 1887–, salvo los términos que hubieren empezado a correr –que no es el caso– entonces su derogatoria tampoco permitiría conceder el incentivo regulado allí”. Consejo de Estado, Sección Tercera, Radicación 25000-23-24-000-2004-00917-01(AP). CP. Enrique Gil Hurtado. 2 La Sección Primera ha defendido una tesis en algunas de sus decisiones [Ver, por ejemplo, las providencias de la Sección Primera del 18 de mayo de 2011 en el proceso radicado 54001-23-310002005-00232-01, o del 18 de mayo de 2011 en el proceso radicado 70001-23-31000-200400794-01.] que contrastan con la posición

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Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co 4.2.4. Teniendo en cuenta las anteriores consideraciones, la Corte concluye que la Ley 1425 de 2010 tiene el efecto de eliminar el incentivo económico de las acciones populares, para lo cual derogó expresamente los artículos 39 y 40 de la Ley 472 de 1998 y, tácitamente, las demás normas del ordenamiento que fueran incompatibles. Los demandantes, con base en las consecuencias jurídicas de la Ley acusada, construyen los cargos que dan lugar a los problemas jurídicos a resolver.» Conforme a lo anterior, es necesario precisar que la Sección Primera del Consejo de Estado, ha indicado que el incentivo económico en las acciones populares se debe reconocer cuando la acción se ejercitó en vigencia de la Ley 472 de 1998, y allí se accedió a las pretensiones de la demanda, al señalar: «La Sala pone de presente que no obstante que mediante la Ley 1425 de 2010 (29 de diciembre) fueron derogados los artículos 39 y 40 de la Ley 472 de 1998, en el caso sub examine la ley posterior no es aplicable, pues su aplicación se enmarca dentro de las excepciones a la aplicación inmediata de la ley procedimiental, consagradas en los artículos 164 de la Ley 446 de 1998 y 40 de la Ley 153 de 1887, coligiéndose entonces que únicamente podría habérsele dado aplicación a la ley posterior, por indicación expresa del legislador respecto de su retroactividad. En el mismo sentido la jurisprudencia del Consejo

de Estado, a través de sus diferentes Secciones, se ha pronunciado señalando el principio de irretroactividad de la ley la cual rige hacia el futuro y precisando que las normas procedimentales son de orden público y de aplicación inmediata, “con la excepción prevista en el artículo 40 de la Ley 153 de 1887, respecto de los términos que hubieren empezado a correr y las actuaciones y diligencias que ya estuvieren iniciadas evento en el cual los procedimientos aplicables para hacer efectivas las normas sustanciales son las vigentes en la época en que estos se adelanten (…)”. (Cfr. Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia de septiembre 11 de 1998, M.P. Dr. Julio Enrique Correa, exp. 8982). En el mismo sentido, se pronunció esta Sección en sentencia de 19 de julio de 2007 y la Sala Plena de la Corporación en providencia 7 de junio de 2005 de la misma Consejera Ponente, al decidir, con base en idénticos fundamentos normativos, que era imperativo resolver todos los recursos extraordinarios de súplica que hubieren sido interpuestos antes de la entrada en vigencia de la Ley 954 de 2005, bajo los presupuestos consagrados en el artículo 194 del C.C.A., es decir, cumpliendo los requisitos de forma y de de la Sección Tercera [Ver, por ejemplo, las providencias de la Sección Tercera del 24 de enero de 2011, en el proceso radicado 25000-23-24-000-2004-00917-01(AP), o del 31 de enero de 2011, en el proceso radicado

25000-23-25-000-2003-02486-01(AP)].

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Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co oportunidad allí señalados, y que estos deberían decidirse en la forma consagrada en la ley vigente a la fecha de interposición del recurso, esto es, en el artículo 194 del C.C.A., modificado por el artículo 57 de la Ley 446. De lo expuesto, encuentra la Sala que procede reconocer el incentivo al actor, a cargo del municipio de Sincelejo y Aguas de la Sabana S.A. E.S.P, y adicionar la Sentencia, en el sentido de hacer manifiesto el amparo a los derechos colectivos invocados, toda vez que la acción popular interpuesta el 12 de julio de 2004 por Luis Miguel Lambraño Madrid, fue, sin lugar a dudas, determinante para que dichas entidades adelantaran el 3 de mayo y el 19 de julio de 2005, respectivamente, las obras de limpieza del arroyo el Cauca y el mantenimiento del alcantarillado aledaño a éste. Para que una sentencia que ampara derechos colectivos no conceda al actor el incentivo a que hace referencia el artículo 39 de la Ley 472 de 1998, éste expresamente ha de renunciar al mismo, o ha de demostrarse que el hecho que lo motivó fue superado por razones distintas a la interposición de la acción.»3 Sobre este mismo tema, la Sección Tercera del Consejo de Estado ha indicado lo

contrario, al aseverar: «En relación con el incentivo para el actor popular, solicitado en la demanda, porque en virtud de su colaboración, se protegieron los derechos colectivos amparados en esta providencia, se negará, pese a que prosperó la acción popular, por las razones que se explican a continuación. Si bien los artículos 39 y 40 de la ley 472 de 1998 establecen un estímulo para los actores populares, por cuya gestión se protegen los derechos colectivos, ambas normas fueron derogadas recientemente por la ley 1.425 de 2.010, publicada en el Diario Oficial No. 47.937, del 29 de diciembre del mismo año. Esta ley, que consta de dos artículos, dispone en el primero: “Deróguense los artículos 39 y 40 de la ley 472 de 1998”; y en el segundo que: “la presente ley rige a partir de su promulgación y deroga y modifica todas las disposiciones que le sean contrarias”. Es así como, la Sala, en vigencia de los arts. 39 y 40 habría concedido el incentivo, sin embargo, no puede hacerlo ahora, toda vez que a la fecha en que se dicta esta providencia están derogadas las disposiciones que lo autorizaban. Ello supone, dado que se trata de normas de contenido sustantivo, que su aplicación requiere de su vigencia, y por eso debe regir la nueva normativa, no obstante que el proceso se tramitó en vigencia de la ley 472, pero ocurre que no basta esta circunstancia para aplicar su contenido al caso en estudio. En efecto, en la ley 153 de 1887 se respalda esta posición, como quiera que el art. 3 dispone: “Estímase

3 Consejo de Estado. Sección Primera. Sentencia del 18 de mayo de 2011. Radicado No. 70001-23-31-0002004-00794-01 (AP). Ponencia de la Dra. María Claudia Rojas Lasso.

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Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co insubsistente una disposición legal por declaración expresa del legislador, o por incompatibilidad con disposiciones especiales posteriores, o por existir una ley nueva que regula íntegramente la materia a que la anterior disposición se refería”, de manera que si perdió vigencia no se puede aplicar. Además, en el artículo 17 de la misma ley también se apoya esta conclusión, porque siendo el incentivo una expectativa de derecho para el actor popular, no un derecho adquirido con la simple presentación de la demanda, entonces aplica aquello que ordena que “Las meras expectativas no constituyen derecho contra la ley nueva que las anule o cercene.” Ahora, la Sala considera que se trata de disposiciones de naturaleza sustantiva porque esta Corporación tuvo oportunidad de referirse, en forma reiterada, al alcance del concepto de normas sustanciales, con ocasión de la decisión del antiguo recurso de anulación. (…) Por tanto, los artículos 39 y 40 de la ley 472 no contienen normas de procedimiento o sustanciación del proceso de la acción popular; contemplan el derecho eventual del actor a que le paguen una suma de dinero por su actuación procesal satisfactoria. Incluso, las dos normas

califican expresamente esta posibilidad como un “derecho”, al decir, en ambas disposiciones, que: “El demandante… tendrá derecho a recibir...” el incentivo. En estos términos, referidos al caso concreto, la Sala ya no encuentra norma vigente qué aplicar, y por eso no concederá el incentivo. En gracia de debate,