PGN - ACCIONES POPULARES - Naturaleza jurídica del incentivo al actor

ACCIONES POPULARES-Naturaleza jurídica del incentivo al actor ACCIONES POPULARES-No es procedente reconocer el incentivo si la intervención del actor no fue determinante para la protección de los derechos Se debe concluir que la protección de los derechos que se dicen vulnerados no fue el efecto de la intervención del actor popular, lo que lleva a señalar que no hay lugar a reconocer el incentivo a la demandante. Así las cosas, en el sub judice no habría lugar a reconocer el incentivo que reclama la actora y que ordenó el a-quo, por cuanto la interposición de la acción no fue la causa eficiente para la protección de los derechos colectivos. ACCIONES POPULARES-Las gestiones tendientes a salvaguardar los derechos no deben adelantarse antes de su presentación Estas actividades no se desarrollaron con ocasión de la acción popular, pues aparece en el expediente que el municipio, desde antes de la presentación de la acción popular estaba adelantando gestiones destinadas a la solución del problema de salubridad, como se observa de las pruebas aportadas, por lo cual, la actuación de la demandante no fue determinante ni influyó en la protección de los derechos colectivos de la comunidad del municipio, por lo cual no hay lugar al incentivo solicitado. VALORACIÓN PROBATORIA-Los medios de prueba deben demostrar que los derechos se salvaguardaron comop resultado de la acción Del análisis en conjunto de los medios de prueba se encuentra que si bien para el momento de la interposición de la demanda -enero de 2002existía invasión del espacio público en las zonas de la calle 13 o del dulce nombre y en las inmediaciones del

mercado público y parque principal del Municipio y que durante el trámite de primera instancia se estableció que la administración municipal logró su recuperación -desde el año 2003-, lo cierto es que la prueba documental y testimonial no permite sostener que el proceso de recuperación se generó en razón de la interposición de la acción popular, sino como consecuencia de diversas acciones de tutela anteriores y de la ejecución de políticas de la administración municipal.

PROCURADURÍA PRIMERA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO CONCEPTO No. 023 / 2011

PHM Primera Delegada ante el Consejo de Estado. Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094 www.procuraduria.gov.co Expediente No. AP 760012331000 2010 01206 01 Bogotá D.C., 28 de julio de 2011.

SEÑORES

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero Ponente Doctor MARCO ANTONIO VELILLA MORENO

E. S. D.

EXPEDIENTE: No. 760012331000 2010 01206 01

Acción Popular

ACTOR: NATALIA CORTÉS DAZA

DEMANDADO: REGISTRADURÍA NACIONAL DEL ESTADO CIVIL MUNICIPAL DE BOLÍVAR ANTIOQUIA El Ministerio Público, presenta a consideración de la Sala su concepto en el proceso de la referencia.

I. ANTECEDENTES 1.1. Demanda.- El 21 de julio de 2010 (fl. 10), en ejercicio de la acción popular, la

señora Natalia Cortés Daza instauró demanda contra la Registraduría Nacional del Estado Civil, en la que pidió la protección de los derechos colectivos de la comunidad discapacitada que debía movilizarse en silla de ruedas y usuarios que por discapacidad o por edad no pueden ingresar libremente a las dependencias de esa entidad en Sevilla (Valle), con la construcción de una rampa de acceso a las instalaciones de la entidad –por la altura del andéno el traslado de la misma a otra edificación para garantizar la movilidad y acceso. Pidió igualmente que se le reconociera el incentivo. 1.2. Contestación. La Registraduría (fls. 25 a 32) argumentó que si bien existe el desnivel en las instalaciones que ocupa (en arriendo), se ha dado a la consecución de un inmueble que reúna las condiciones para el traslado sin que se haya conseguido uno que llene las expectativas, no obstante lo cual a la ciudadanía discapacitada se le presenta el servicio a través de la visita domiciliaria. Agregó que se han efectuado requerimientos a la propietaria del inmueble para que haga las adecuaciones locativas para mejorar el acceso de los discapacitados, la que se ha negado a efectuar modificaciones que afecten la vivienda y prefiere que lo desocupen, sin que la entidad pueda hacerlas sin el permiso de la propietaria. 1.2 Audiencia de Pacto de Cumplimiento. El 23 de noviembre de 2010 se llevó a cabo la diligencia. La Registraduría allegó constancia del Comité de Conciliación y Defensa Judicial, de 17 de noviembre de 2010, en la que dispuso

no acceder a las pretensiones teniendo en cuenta que el inmueble en que 2 PHM Primera Delegada ante el Consejo de Estado. Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094 www.procuraduria.gov.co Expediente No. AP 760012331000 2010 01206 01 funcionan las instalaciones de la entidad no es de su propiedad y la propietaria no accede a la construcción se las rampas, la cual según Planeación no son viables; que concedieron hasta el 31 de diciembre de 2010 para conseguir un inmueble arrendamiento o en comodato que cumpla con las exigencias técnicas; además se dejó constancia que en la Registraduría de Sevilla se cuenta con la modalidad de atención domiciliaria sin costo alguno; que el contrato de arrendamiento vence el 31 de diciembre de 2010, solicitó prorrogar el término para conseguir el inmueble hasta marzo de 2011. La actora manifestó su acuerdo y agregó que no renunciaba al incentivo. El Magistrado señala que el pacto aceptado por las partes y avalado por el Ministerio Público sería objeto de estudio (fls. 57 a 68). 1.3. Sentencia. El Tribunal Administrativo del Valle del cauca, en sentencia de 15 de diciembre de 2010 aprobó el pacto de cumplimiento, concedió a favor de la accionante el incentivo en cuantía de 10 smlm a cargo de la Registraduría Nacional del Estado Civil (fls. 69 a 76). 1.4. Apelación. La Registraduría apeló la sentencia para que se revocara

parcialmente en los artículos segundo y tercero que hacen referencia al incentivo económico (fls. 81 a 89). Adujo que con las pruebas allegadas se estableció que no se habían violado los intereses colectivos de los ciudadanos de Sevilla para acceder a los servicios; que de acuerdo con el pacto de cumplimiento se superó el hecho de la controversia por lo que no había lugar a conceder el incentivo.

II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO El problema jurídico consiste en dilucidar si la entidad demandada está obligada a cancelar el incentivo económico a favor de la actora.

Del análisis de los medios de prueba allegados al proceso encuentra el Ministerio Público que la sentencia impugnada se deberá modificar en el sentido de revocar el reconocimiento de incentivo a favor de la demandante y a cargo de la entidad demandada, toda vez que la interposición de la acción popular no fue la causa eficiente de la protección de los derechos colectivos que indica la demanda. 2.1. Precedente El suscrito –antes Procurador Cuarto aen concepto 210 de 20101, en el que se debatía el reconocimiento del incentivo, sostuvo: “2.1. El incentivo. 1 SECCIÓN PRIMERAConsejera Ponente ( E ) Doctora MARÍA CLAUDIA ROJAS LASSO. EXPEDIENTE: No. 540012331000 2002 00304 01. Acción Popular ACTOR: Guber Alfonso Zapata Escalante y otra. DEMANDADO: Municipio de Ocaña 3 PHM Primera Delegada ante el Consejo de Estado. Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094 www.procuraduria.gov.co

Expediente No. AP 760012331000 2010 01206 01 Sobre la naturaleza del incentivo, el Consejo de Estado SECCIÓN TERCERA en providencia de 27 de julio de 2005. Exp. 25000-23-25-000-2004-0078701(AP), precisó: “Incentivo en la acción popular En reiteradas ocasiones, la Sala2 ha señalado que el incentivo implica un reconocimiento económico a la labor diligente del actor y busca, por una parte, aliviar los gastos propios en que puede incurrir un demandante en cualquier proceso, y por otra, premiar a quien emprende una acción eficiente para que los derechos colectivos cobren vigor, y finalmente, animar al actor a hacer frente a una contraparte que en muchas oportunidades será económicamente poderosa y dispondrá de todos los recursos necesarios para enfrentar la relación procesal3. Asimismo, se ha aclarado que la obligación de pagar el mencionado incentivo no constituye por sí misma una condena, pero en todo caso, el juez de la acción popular debe hacer un análisis de las pruebas que obran en el expediente, de lo expresado en la demanda y en su contestación, para determinar si el demandado fue agente generador del daño, pues si no es así debe salir libre de cualquier tipo de carga derivada del proceso. De lo contrario, todo demandado en acción popular soportaría, por el hecho de serlo y sin importar si participó o no en la causa del daño, el peso de pagar el incentivo. El pago del incentivo depende de la actuación diligente de la parte actora4 en el trámite judicial, “Ahora bien, habida cuenta de que la misma ley comprende un incentivo

económico a favor del actor popular en los artículos 395 y 406 de la ley 472 de 1998, y que el pago correspondiente girará en función de la manera acertada como haya actuado al formular la demanda, impulsar el proceso en sus diversas etapas y, especialmente, al aportar pruebas necesarias, pertinentes y conducentes para el éxito de la acción, la Sala encuentra que en la medida en que mayor intervención judicial se requiera en relación con las pruebas para tomar una decisión de fondo en el proceso que ampare los derechos colectivos, 2 (pie de página de la cita) Véase: Consejo de Estado, Sección Tercera, exp. AP-007 de 1999, AP-009 de 2000 y AP-021 de 2001. 3 (pie de página de la cita) Exposición de motivos de la ley 472 de 1998 presentada el 27 de julio de 1995 ante la Cámara de Representantes. 4 Sección tercera, en providencia de 14 de abril de 2010. Radicación número: 68001-23-15-000-2003-01472 01(AP) 5 (pie de página de la cita ) “Incentivos. El demandante en una acción popular tendrá derecho a recibir un incentivo que el juez fijará entre diez (10) y ciento cincuenta (150) salarios mínimos mensuales. (…)” 6 (pie de página de la cita ) “Incentivo económico en acciones populares sobre moral administrativa. En las acciones populares que se generen en la violación del derecho colectivo a la moralidad administrativa, el demandante o demandantes tendrán derecho a recibir el quince por ciento (15%) del valor que recupere la entidad pública en razón a la

acción popular.” (…)” 4 PHM Primera Delegada ante el Consejo de Estado. Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094 www.procuraduria.gov.co Expediente No. AP 760012331000 2010 01206 01 menor habrá de ser el reconocimiento por concepto del incentivo económico a favor del actor popular.” Cuando se agota el objeto de la acción, es procedente reconocer el incentivo si la intervención del accionante fue la causa de la salvaguarda de los derechos7, “(…) conforme se ha señalado por esta Sección8, en tratándose del hecho superado o de la carencia de objeto ocurridas en el curso del trámite de la acción popular, aunque ya no será necesario ordenar la adopción de medidas para amparar los derechos e intereses colectivos - pues éstas se implementaron en el desarrollo de la actuación procesal -, sí procede el reconocimiento del incentivo económico para el demandante, si se establece que el restablecimiento del derecho colectivo amenazado o vulnerado se produjo con ocasión de la intervención del actor popular. Lo anterior es apreciable cuando la autoridad pública o el particular que con su acción u omisión amenaza o vulnera los derechos e intereses colectivos, una vez que es notificado de la demanda, procede a realizar las actuaciones administrativas pertinentes para salvaguardar tales derechos e intereses, de tal suerte que se entienda que no existe conducta alguna que le sea atribuible, debido a que ya no existe riesgo o peligro para la comunidad. Con todo, es pertinente precisar que para que proceda el reconocimiento del incentivo económico debe estar plenamente acreditado en el proceso

que existe realmente la amenaza o vulneración de los derechos colectivos, pues, en caso contrario, el solo hecho de que en determinado asunto se presente carencia de objeto o sustracción de materia (por ejemplo, por que se haya realizado la obra que constituía la materia de las pretensiones de la demanda), no supone necesariamente que se tenga derecho a dicho incentivo. En efecto, es claro que el incentivo es un reconocimiento económico que la ley concede al actor, y que debe ser fijado por el juez en el caso en que prosperen las pretensiones de la demanda9, declaración ésta que lógicamente presupone que exista ciertamente amenaza o vulneración de los derechos e intereses colectivos. (…)” Por el contrario, cuando antes de la notificación de la demanda ya se adelantaban acciones para proteger los derechos colectivos el incentivo no está llamado a ser reconocido10, 7 SECCIÓN PRIMERA, el 13 de mayo de 2010. Radicación número: 25000-23-24-000-2004-01090-01(AP), 8 (pie de página de la cita) Sentencia de 22 de junio de 2006, proferida en la acción popular núm. 15001 2331 000 2003 00962 01; Actor: José Alberto Salom Cely; Consejero Ponente Doctor Rafael E. Ostau De Lafont Pianeta. 9 (pie de página de la cita) Así se deduce de lo establecido en los artículos 34 y 39 de la Ley 472 de 1998. 10 SECCIÓN CUARTA. 16 de junio de 2003. Radicación número: 25000-23-27-000-2001-00626-01(AP812) 5 PHM Primera Delegada ante el Consejo de Estado.

Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094 www.procuraduria.gov.co Expediente No. AP 760012331000 2010 01206 01 “En consecuencia, la Sala considera que se están adoptando las soluciones, pues el municipio ha venido construyendo pozos sépticos en las casas cercanas a la fuente de abastecimiento. Estas actividades no se desarrollaron con ocasión de la acción popular, pues aparece en el expediente que el municipio, desde antes de la presentación de la acción popular estaba adelantando gestiones destinadas a la solución del problema de salubridad, como se observa de las pruebas aportadas, por lo cual, la actuación de la demandante no fue determinante ni influyó en la protección de los derechos colectivos de la comunidad de Tausa, por lo cual no hay lugar al incentivo solicitado. El incentivo de que trata el artículo 39 de la Ley 472 de 1998 es un reconocimiento a la labor adelantada por el demandante tendiente a proteger los derechos colectivos, los cuales como quedó probado ya están siendo protegidos por las entidades accionadas.” “2.2. Caso concreto De conformidad con los elementos de juicio que hacen parte de la actuación, encuentra el Ministerio Público que la parte actora no probó que la recuperación del espacio público en los sectores que indicó la demanda y se estableció en el expediente, fueran resultado de la acción popular que incoaron, circunstancia que impide el reconocimiento del incentivo. (…) Del análisis en conjunto de los medios de prueba encuentra el Ministerio Público que si bien para el momento de la interposición de la demandaenero de 2002existía invasión del espacio público en las zonas de la calle 13 o del dulce nombre y en las inmediaciones del mercado público y parque principal del Municipio de Ocaña y que durante el trámite de primera instancia se estableció que la administración municipal logró su recuperación -desde el año 2003-, lo cierto es que la prueba documental y testimonial no permite sostener que el proceso de recuperación se generó en razón de la interposición de la acción popular, sino como consecuencia de diversas acciones de tutela anteriores y de la ejecución de políticas de la administración municipal. (…) Así las cosas, las actuaciones que emprendió la administración municipal para la recuperación del espacio público tuvieron causa diferente a la acción popular. Competía al actor demostrar que la notificación de la demanda fue la causa determinante para que la administración Municipal iniciara la recuperación del espacio público11, lo que no se probó en el expediente.” 11 (pie de página de la cita) CONSEJO DE ESTADO-SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA. 29 de septiembre de 2005. Ref. Exp. 15001-23-31-000-2002-02436-01.: 6 PHM Primera Delegada ante el Consejo de Estado. Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094 www.procuraduria.gov.co Expediente No. AP 760012331000 2010 01206 01 2.2. Caso concreto En concepto del Ministerio Público la parte actora no acreditó de forma indubitable que la protección de los derechos colectivos de la comunidad discapacitada

respecto del servicio a cargo de la Registraduría tuviera como causa la acción que instauró, circunstancia que impide el reconocimiento del incentivo, pues se demostró que antes de la demanda ya se evidenciaba un proceso para buscar la construcción de rampas en el inmueble que tenía en arriendo y sobre todo que venía prestando el servicio de manera ininterrumpida a través de la visita domiciliaria. 2.2.1. Lo probado Se allegaron al expediente:  Certificación expedida el 7 de septiembre de 2010 por el Personero Municipal de Sevilla en la que se indica que no reposa queja respecto a que en la Registraduría no puedan ingresar personas con discapacidad y que le consta que los funcionarios de la Registraduría prestan sus servicios a domicilio cuando se trata de personas discapacitadas;  Certificación de la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Sevilla en la que se hace constar que en el índice de inmuebles abierto en 1977 no aparece alguno registrado a nombre de la Registraduría Nacional del Estado Civil en esa localidad;  Contrato de arrendamiento suscrito con la señora Nidia Gil López el 1 de enero de 2006 (prorrogado de enero de 2010 a diciembre de 2011) sobre inmueble ubicado en lacra. 48 y 49 No. 48-31 para el funcionamiento de la Registraduría.  Oficio suscrito por la señora Nidia Gil López, el 6 de mayo de 2009, por medio del cual informa a la Registraduría que como propietaria del inmueble que ocupa esa entidad no estaba en disposición de realizar modificaciones locativas como era una rampa de acceso en la puerta

de entrada porque se le perjudicaría la vivienda una vez dejara de ser arrendatario la Registraduría, que por esa razón consideraba que si esa modificación es vital para continuar con la ejecución del contrato se optara por la desocupación del inmueble. “En cuanto al incentivo, la Sala reitera que su reconocimiento sólo es procedente cuando se demuestra inequívocamente que como consecuencia de la notificación del auto admisorio de la demanda la autoridad demandada adopta las medidas que hacen cesar la vulneración, pues ello prueba la omisión en que habría incurrido y que la interposición de la acción fue decisiva para lograr la eficaz protección de los derechos colectivos (Cfr. Sentencia de 27 de enero de 2005. Expediente AP-0346. Actora Berenice de Jesús Silva. Sentencia de 22 de abril de 2005. Expediente 2004-01490-01.

Actor: Edgard Jaramillo Arenas.).”

7 PHM Primera Delegada ante el Consejo de Estado. Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094 www.procuraduria.gov.co Expediente No. AP 760012331000 2010 01206 01  Oficio de 9 de septiembre de 2010, dirigido por el Departamento Administrativo de Planeación y Desarrollo del Municipio de Sevilla a la Registraduría Nacional del Estado Civil, en el que señala que atendiendo la solicitud de realizar visita ocular en la cra. 49 N. 48-31 para la viabilidad del levantamiento de una rampa de acceso, la misma se realizó el 8 de septiembre de 2010 y que “[R]revisado el inventario y valoración del

patrimonio Arquitectónico y Urbanístico, que se realizó desde año 2003, tal como lo estableció el Plan Básico de Ordenamiento Territorial, esta oficina no ve viable la construcción de una rampa de acceso, que implique alteración del orden urbanístico del Municipio” En concepto del Ministerio Público, el hecho que después de incoada la acción popular se insistiera el conseguir un inmueble con las facilidades de acceso a la entidad no significa, per se, que la actuación de la actora fue la causa eficiente de esa actuación. La entidad buscó que se construyera la rampa pero la propietaria de la casa no accedió, a más que Planeación Municipal la consideró inviable. Adicionalmente se acreditó que la prestación del servicio a las personas con discapacidad se efectuaba de manera regular a través de las visitas domiciliarias. Así las cosas, se debe concluir que la protección de los derechos que se dicen vulnerados no fue el efecto de la intervención del actor popular, lo que lleva a señalar que no hay lugar a reconocer el incentivo a la demandante. Por último advierte el Ministerio Público que si bien los arts. 39 y 40 de la ley 472 de 199812 fueron derogadas por la Ley 1425 de 2.010 -DO. 47.937, del 29 de diciembre de 2010- (después de proferida la sentencia que se revisa), no es esa la razón para que se solicite no acceder a su reconocimiento en este caso. Así las cosas, en el sub judice no habría lugar a reconocer el incentivo que reclama la actora y que ordenó el a-quo, por cuanto la interposición de la acción no fue la causa eficiente para la protección de los derechos colectivos.

III. CONCLUSIÓN 12 Artículo 39º.- Incentivos. El demandante en una acción popular tendrá derecho a recibir un incentivo que el juez fijará entre diez (10) y ciento cincuenta (150) salarios mínimos mensuales.

Cuando el actor sea una entidad pública, el incentivo se destinará al Fondo de Defensa de Intereses Colectivos. Artículo 40º.- Incentivo Económico en Acciones Populares sobre Moral Administrativa En la acciones populares que se generen en la violación del derecho colectivo a la moralidad administrativa, el demandante o demandantes tendrán derechos a recibir el quince por ciento (15%) del valor que recupere la entidad pública en razón a la acción popular. Para los fines de este artículo y cuando se trate de sobrecostos o de otras irregularidades provenientes de la contratación, responderá patrimonialmente el representante legal del respectivo organismo o entidad contratante y contratista, en forma solidaria con quienes concurran al hecho, hasta la recuperación total de lo pagado en exceso. Para hacer viable esta acción, en materia probatoria los ciudadanos tendrán derechos a solicitar y obtener se les expida copia auténtica de los documentos referidos a la contratación, en cualquier momento. No habrá reserva sobre tales documentos. 8 PHM Primera Delegada ante el Consejo de Estado. Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094 www.procuraduria.gov.co Expediente No. AP 760012331000 2010 01206 01 De conformidad con el análisis precedente, considera el Ministerio Público que la sentencia impugnada se deberá modificar en el sentido de no reconocer incentivo a favor de la accionante señora Natalia Cortes Daza.

De los señores consejeros, respetuosamente,

FRANCISCO MANUEL SALAZAR GÓMEZ

Procurador Primero Delegado ante el Consejo de Estado PHM. 9 PHM Primera Delegada ante el Consejo de Estado. Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094 www.procuraduria.gov.co