PGN - ACOSO LABORAL - Condiciones para que operen garantías frente a actitudes retaliatorias

ACOSO LABORAL-Protección especial por amparo a quienes elevan queja por este, competencia para verificar procedencia del fuero legal y reconocimiento de garantía en eventos en que se reciba calificación de servicios insatisfactoria PROCURADURIA AUXILIAR ASUNTOS DISCIPLINARIOS-Función consultiva según regulación legal FUERO-Por acoso laboral es protección a favor de víctima de esta falta para en caso de ser despedida en represalia por queja presentada dicho despido se tenga por ineficaz ACOSO LABORAL-Garantías contra actitudes retaliatorias a fin de evitar actos de represalia contra quienes han formulado quejas y denuncias por este hecho, según regulación legal ACOSO LABORAL-Condiciones para que operen garantías frente a actitudes retaliatorias contra quienes formulan quejas por acoso laboral …..para que opere esa garantía deben concurrir las siguientes condiciones: 1) Temporalidad: el despido tiene que haberse presentado dentro de los seis meses siguientes a la fecha de formulación de la queja por acoso laboral; y 2) Calificación del acoso laboral por parte de la autoridad competente: debe existir una decisión del ministerio público (de control), Ministerio del Trabajo (administrativa) o juez de la República (judicial), en la que se haya verificado la ocurrencia de los hechos denunciados y, por ende, declarados como conductas constitutivas de acoso laboral. PRESUNCIÓN LEGAL-A favor de quienes hagan uso de procedimientos previstos en la ley 1010 de 2.006 frente al despido con ocasión de casos de acoso laboral según sentencia de la Corte Suprema de Justicia

COMITÉ DE CONVIVENCIA LABORAL-En casos de acoso laboral debe previamente agotar un procedimiento interno/ACOSO LABORAL-Las denuncias por este están sujetas a un proceso especial previo al inicio de la acción disciplinaria [E]n cuanto a los casos de acoso laboral que deben ponerse en conocimiento de la PGN, se colige del contenido del artículo 9.°, numerales 1.° y 2.° del parágrafo 2.°, de la Ley 1010 de 2006, que resulta indispensable que el Comité de Convivencia Laboral agote el procedimiento interno, y si se supera «amigablemente la situación de acoso laboral, no habría lugar a remitir —por sana lógica— los documentos relacionados con dicha conciliación para que se persiga disciplinariamente al sujeto activo de dicha persecución o malos tratos; pero, en cambio, si se vulnera lo acordado sí debe conocer el asunto la Procuraduría General de la Nación o las personerías, según el caso». En esta misma línea, en la consulta C-106 – 15 consta lo siguiente: [L]a Ley 1010 de 2006 fue clara en su intención de crear mecanismos de Procuraduría Auxiliar para Asuntos Disciplinarios Carrera 5 n.° 15-80, piso 23, PBX 6015878750, ext. 12335 www.procuraduria.gov.co carácter preventivo y correctivo, antes del sancionatorio. Esta apreciación es fácilmente determinable en los artículos 1.° y 9.° de la norma citada […]. Del articulado antes señalado se puede deducir que las denuncias de acoso laboral están sujetas a

un procedimiento especial que es previo al inicio de la acción disciplinaria, […] tal como en su momento lo describió la circular N° 020 del 2007, proferida por la Procuraduría General de la Nación, en la que señaló […] «5. Cuando la entidad pública hubiere agotado el procedimiento preventivo y éste culmine con la recomendación de una medida correctiva que efectivamente se adopte y supere la situación de acoso laboral en la entidad, las diligencias se archivarán en la entidad y se abstendrán de remitirlas a este organismo de control». ACOSO LABORAL-Frente a estas conductas solo debe ponerse en conocimiento de la Procuraduría General de la Nación cuando no se logra un acuerdo entre las partes CONSULTA DISCIPLINARIA-Su respuesta no tiene carácter vinculante de conformidad con regulación legal 2 Bogotá, D. C., 30/01/2024 C-109 – 2023

SALIDA 30/01/2024

Doctora MYRIAM STELLA ORTIZ QUINTERO Secretaria técnica Comité de Convivencia Laboral Procuraduría General de la Nación Ciudad msortiz@procuraduria.gov.co Ref.: Respuesta consulta rad. E-2023-563043 del 02/02/2023 (C-2023-3156832) Respetada doctora: En atención a su consulta de la referencia, mediante la cual solicita que se emita concepto jurídico en torno a la existencia de la protección especial que ampara a quienes elevan una queja por acoso laboral, en especial, la competencia para verificar la procedencia del fuero legal; la extensión a los funcionarios de libre nombramiento y remoción, a los testigos; y el

reconocimiento de la garantía en los eventos en que el servidor recibe una calificación de servicios insatisfactoria o un bajo nivel de desempeño laboral, me permito manifestarle lo siguiente: Debe resaltarse que, en cumplimiento de la función que le ha sido asignada a esta oficina en el artículo 9.º, numeral 3.° del Decreto Ley 262 de 20001, modificado por el artículo 4.° del Decreto Ley 1851 de 20212, se suministrarán elementos de juicio generales que sirvan para ilustrar el tema consultado, que puedan predicarse de cualquier asunto en circunstancias similares, sin que ello se entienda como resolución de un caso particular y concreto. Pues bien, partamos por resaltar que el fuero por acoso laboral es una protección especial a favor de la víctima de esta falta, para que en caso de que sea despedida o destituida en represalia por la queja presentada para estos efectos, dicho despido se tenga por ineficaz, y se encuentra previsto en la Ley 1010 de 2006, así: ARTÍCULO 11. GARANTÍAS CONTRA ACTITUDES RETALIATORIAS. A fin de evitar actos de represalia contra quienes han formulado peticiones, 1 «Por el cual se modifican la estructura y la organización de la Procuraduría General de la Nación y del Instituto de Estudios del Ministerio Público; el régimen de competencias interno de la Procuraduría General; se dictan normas para su funcionamiento; se modifica el régimen de carrera de la Procuraduría General de la Nación, el de inhabilidades e incompatibilidades de sus servidores y se regulan las diversas situaciones administrativas a las que

se encuentren sujetos». 2 «Por el cual se modifican los decretos ley 262 y 265 de 2000 con el fin de reconfigurar la planta de personal de la Procuraduría General de la Nación, modificar el régimen de competencias internas, crear, fusionar cargos y determinar los funcionarios que los ocupaban a donde pasarán a ocupar los nuevos cargos que se creen, así como la reasignación o cambio de la estructura de funcionamiento y asignación de las diferentes funciones y cargos de los empleados y se dictan otras disposiciones». 3 quejas y denuncias de acoso laboral o sirvan de testigos en tales procedimientos, establézcanse las siguientes garantías:

1. La terminación unilateral del contrato de trabajo o la destitución de la víctima del acoso laboral que haya ejercido los procedimientos preventivos, correctivos y sancionatorios consagrados en la presente Ley, carecerán de todo efecto cuando se profieran dentro de los seis (6) meses siguientes a la petición o queja, siempre y cuando la autoridad administrativa, judicial o de control competente verifique la ocurrencia de los hechos puestos en conocimiento. // […] // Las anteriores garantías cobijarán también a quienes hayan servido como testigos en los procedimientos disciplinarios y administrativos de que trata la presente ley. // PARÁGRAFO. La garantía de que trata el numeral uno no regirá para los despidos autorizados por el Ministerio de la Protección Social conforme a las leyes, para las sanciones disciplinarias que imponga el Ministerio Público o las Salas Disciplinarias de los Consejos Superiores o Seccionales de la Judicatura, ni para las sanciones disciplinarias que se dicten como

consecuencia de procesos iniciados antes de la denuncia o queja de acoso laboral. De la lectura del artículo antes transcrito se desprende que para que opere esa garantía deben concurrir las siguientes condiciones: 1) Temporalidad: el despido tiene que haberse presentado dentro de los seis meses siguientes a la fecha de formulación de la queja por acoso laboral; y 2) Calificación del acoso laboral por parte de la autoridad competente: debe existir una decisión del ministerio público (de control), Ministerio del Trabajo (administrativa) o juez de la República (judicial), en la que se haya verificado la ocurrencia de los hechos denunciados y, por ende, declarados como conductas constitutivas de acoso laboral. Al respecto, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia indicó que «i) existe una presunción legal a favor de quienes hayan hecho uso de los procedimientos previstos en la Ley 1010 de 2006, consistente en que si ocurre un despido dentro de los seis meses siguientes a la fecha de la queja se entiende que tuvo lugar con ocasión del acoso; ii) en los eventos en que opera la presunción, es al empleador a quien le corresponde demostrar que la terminación del contrato de trabajo no fue producto de tal denuncia; iii) la conducta denunciada debe enmarcarse dentro de las señaladas en el artículo 7 de la Ley 1010 de 2006 […] y, v) es imperativo que la autoridad administrativa o judicial encuentre verificada la ocurrencia de la conducta de acoso3».4 En síntesis, esta protección de seis meses contra el despido del quejoso solo opera si resultan probadas por la autoridad competente las conductas de

3 «Así las cosas, los hechos denunciados que el comité de convivencia refirió como de “acoso laboral”, en la realidad son actos o comportamientos que no constituyen esta clase de proceder, bajo ninguna de sus modalidades, conforme a lo estipulado en el artículo 8 de la citada ley, y en tales circunstancias, no es del caso entrar a considerar que el despido de la accionante lo fue por razón de haber presentado la queja de marras […], y por ende, queda así desvirtuada la presunción legal a la cual antes se hizo mención contenida en el numeral 1 del artículo 11 de la Ley 1010 de 2006, sin que resulte procedente tener por ineficaz el despido a través de esta acción judicial, pues mal haría la Corte en imponer el restablecimiento de la relación laboral respecto de una persona que no fue objeto de esta conducta». (Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral; sentencia SL17063-2017 del 05/07/2017, rad. 45992; m. p. GERARDO BOTERO ZULUAGA). 4 Sentencia SL3212-2022 del 06/09/2022, rad. 86577; m. p. DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA. 4 acoso laboral denunciadas por el trabajador, sin que importe su forma de vinculación (por eso la norma alude a terminación del contrato de trabajo o destitución)5; por consiguiente, en este escenario, el despido será ineficaz. Garantía que también cobija a quienes hayan servido como testigos en los procedimientos disciplinarios y administrativos de que trata la Ley 1010 de

2006, tal y como expresamente lo prevé su artículo 11-1. Ahora, en aras de reiterar las atribuciones de los comités de convivencia laboral, a continuación, se transcribe, in extenso, el concepto C-222 – 2019, que es precisamente el que se menciona en la consulta, el cual inicia citando el concepto C-115 – 2018: [E]n cuanto a los casos de acoso laboral que deben ponerse en conocimiento de la PGN, se colige del contenido del artículo 9.°, numerales 1.° y 2.° del parágrafo 2.°, de la Ley 1010 de 2006, que resulta indispensable que el Comité de Convivencia Laboral agote el procedimiento interno, y si se supera «amigablemente la situación de acoso laboral, no habría lugar a remitir —por sana lógica— los documentos relacionados con dicha conciliación para que se persiga disciplinariamente al sujeto activo de dicha persecución o malos tratos; pero, en cambio, si se vulnera lo acordado sí debe conocer el asunto la Procuraduría General de la Nación o las personerías, según el caso»6. En esta misma línea, en la consulta C-106 – 15 consta lo siguiente: [L]a Ley 1010 de 2006 fue clara en su intención de crear mecanismos de carácter preventivo y correctivo, antes del sancionatorio. Esta apreciación es fácilmente determinable en los artículos 1.° y 9.° de la norma citada […]. Del articulado antes señalado se puede deducir que las denuncias de acoso laboral están sujetas a un procedimiento especial que es previo al inicio

de la acción disciplinaria, […] tal como en su momento lo describió la circular N° 020 del 2007, proferida por la Procuraduría General de la Nación, en la que señaló […] «5. Cuando la entidad pública hubiere agotado el procedimiento preventivo y éste culmine con la recomendación de una medida correctiva que efectivamente se adopte y supere la situación de acoso laboral en la entidad, las diligencias se archivarán en la entidad y se abstendrán de remitirlas a este organismo de control». Lo que explica la circular es que la acción disciplinaria solamente es procedente para los casos en los cuales no haya acuerdo conciliatorio sobre la conducta que se estima como de acoso laboral, pues en caso [de] que el mecanismo preventivo surta su fin con el acuerdo respectivo, la entidad a la cual pertenecen los servidores públicos debe proceder al archivo de las diligencias. En suma, solo deben ponerse en conocimiento de la Procuraduría General de la Nación aquellos casos en los que no se logre el acuerdo 5 «[L]a Ley 1010 de 2006 se promulga con el interés de dar protección a los derechos fundamentales de todas las personas trabajadoras por medio de la adopción de medidas de prevención y protección. En esa medida, la referida norma no excluye a ningún sector en el ámbito laboral formal, entendido por formal, las relaciones derivadas de una vinculación laboral contractual o reglamentaria. [...]. Esta Corporación ha indicado que dicha protección se extiende a todas las modalidades de trabajo [...]» (Sentencia T-317/20). 6 Ver concepto C-10 – 2007, proferido por esta dependencia. 5

entre las partes, no se atiendan las recomendaciones formuladas o la conducta persista7. Así las cosas, como ni toda queja por acoso laboral, per se, protege a la víctima de una terminación unilateral de su contrato de trabajo o de una destitución, según el caso, ni es el Comité de Convivencia Laboral la instancia a la que le corresponde verificar los hechos constitutivos de dicha falta, para que opere la presunción legal de que la interposición de la queja fue la que dio lugar al despido, resulta imprescindible que el empleador hubiese terminado la relación laboral dentro de los seis meses siguientes a ese evento; y que el ministerio público, Ministerio del Trabajo o juez de la República, haya declarado los hechos denunciados como conductas de acoso laboral. Resta agregar que la contestación que antecede, expedida a instancia de la consultante, reviste un carácter meramente ilustrativo o indicativo, en la medida en que no tiene fuerza vinculante, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 28 de la Ley 1437 de 20118 y 39 de la Resolución 330 de 20219. Atentamente, ORIGINAL FIRMADO POR VALENTINA MAHECHA VARÓN Procuradora auxiliar para asuntos disciplinarios Proyectó XPGH C-109 – 2023

E-2023-563043 (C-2023-3156832) 7 En la respuesta suministrada a la consulta C-118 – 2009, esta dependencia conceptuó que las conductas de acoso laboral son las únicas que requieren el agotamiento de un tratamiento previo para ser materia de análisis por la autoridad disciplinaria. Veamos: «Según lo establece el numeral 11 del artículo 9 de la Ley 1010 de 2006, las entidades

estatales deben contar con mecanismos de prevención de las conductas de acoso laboral y un procedimiento interno, confidencial, conciliatorio y efectivo para superar las que ocurran en el lugar de trabajo. Por lo tanto, serán los Comités de Convivencia Laboral o su equivalente los que tendrán como propósito realizar el procedimiento preventivo interno para superar las situaciones que denoten acoso laboral, antes de que tenga lugar el ejercicio de la acción disciplinaria. // En este sentido, las faltas relacionadas con acoso laboral son las únicas en las que antes de iniciarse el procedimiento disciplinario y sancionatorio debe agotarse necesaria y obligatoriamente, en todos los casos, el procedimiento preventivo de que trata el artículo 9° de la Ley 1010 de 2006». 8 «ARTÍCULO 28. ALCANCE DE LOS CONCEPTOS. <Artículo modificado por el artículo 1.° de la Ley 1755 de 2015 ―Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo―. El nuevo texto es el siguiente:> Salvo disposición legal en contrario, los conceptos emitidos por las autoridades como respuestas a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución». 9 «ARTÍCULO 39. DE LOS CONCEPTOS. Los conceptos emitidos como respuesta a las peticiones realizadas en el ejercicio del derecho a formular consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución para el servidor público o particular, ni comprometerán la responsabilidad de la Procuraduría General de la Nación». 6