PGN - ACOSO LABORAL - Excepción al agotamiento obligatorio del procedimiento preventivo o conciliato

Bogotá, D.C., 24 de agosto de 2009 C151-2009

PAD n.° 3109

DOCTOR

SILVIO LUIS RIVADENEIRA STAND

PROFESIONAL UNIVERSITARIO

PROCURADURÍA PROVINCIAL

CALLE 95 n.° 96 A 65

BARRIO FUNDADORES APARTADÓ (ANTIOQUIA) Ref.: Su oficio enviado el 13 de julio de 2009, radicado en esta dependencia el e organismo de control el 17 de dicho mes y año.

Apreciado doctor: En el escrito de la referencia, formula los siguientes interrogantes: «1. En virtud del principio de economía con el con el (sic) de minimizar tiempo y costos, es posible en un auto tomar diversas decisiones que para ese momento correspondan; ¿en virtud de los principios de economía y celeridad es posible en el auto de apertura de investigación resolver sobre la petición de pruebas que un investigado ha hecho durante la indagación preliminar, y podría variar esa opción que el termino (sic) de la indagación este (sic) vigente o vencida? ¿Sería esta una causal de nulidad a pesar de motivar la decisión y expresar con claridad los recursos que proceden? 2. ¿Cuál es el procedimiento a seguir en una actuación que se encuentra en investigación disciplinaria, investigando faltas que presuntamente son constitutivas de acoso laboral, pero que por error nunca fueron devueltas para que se agotara previamente el tramite (sic) interno de conciliación que nunca se realizó y que para la fecha en que se observa tal omisión ya el investigado no labora en la entidad? ¿Sería procedente declarar la nulidad

a pesar de que no tendría ningún efecto practico (sic) ya que se imposibilitaria (sic) realizar la conciliación si ya el investigado no labora en la entidad? ó ¿se debe proceder al archivo de las diligencias porque la actuación no puede proseguirse? Procuraduría Auxiliar para Asuntos Disciplinarios 1 Carrera 5ª. N.° 1580 Piso 23. www.procuraduria.gov.co

3. El artículo 55 de la ley (sic) 734 de 2002 establece que los particulares sólo responderán de las faltas gravísimas allí descritas y establece cuales (sic) faltas gravísimas. Pregunto ¿Los particulares disciplinables solo (sic) responden por esas falta (sic) gravísimas y no responden por leves ni graves, o la exclusión del artículo solo es a la totalidad de faltas gravísimas del artículo 48 ibidem (sic y sí estan (sic) sujetos al regimen (sic) de derechos debres

(sic) y prohibiciones de todo servidor publico (sic) y responden por leves y graves?

4. El paragrafo (sic) del artículo 171 de la Ley 734 establece que “El recurso de apelación otorga competencia al funcionario de segunda instancia para revisar únicamente los aspectos impugnados y aquellos otros que resulten inescindiblemente vinculados al objeto de impugnación, pregunto ¡Puede la segunda instancia declarar nulidad por aspectos no advertidos durante todo el proceso, pasado por alto por los sujetos procesales y que tampoco son objeto de impugnación? ¿Puede la segunda instancia declarar nulidad de un proceso desde los cargos, en una

actuación donde se archivo (sic) a unos y se dicto (sic) cargos a otro, en la apelación de fallo, por no motivar adecuadamente la decisión de archivar, estando ejecutoriado el archivo dictado hace mas de un año?

5. Que (sic) determina si un empleado es del orden departamental, municipal o nacional ¿solo (sic) la jerarquia (sic) de quien nombra o debe tenerse en cuenta el lugar donde desempeño exclusivamente sus funciones y la naturaleza de estas (sic)? Si en un municipio el Hospital no esta (sic) constituido como E.S.E. y quien nombra a los empleados es el secretario de salud departamental, ¡Todos los empleados desde el gerente hasta el auxiliara de servicios generales son del orden departamental? ¿Sería competente para fallar la Procuraduría Regional o podría la Provincial, respecto de las faltas disciplinarias cometidas, la posible nulidad solo sería del fallo o de todo el proceso?

6. Los miembros de las juntas directivas de las E.S.E. que no son servidores publicos (sic) como un representante del sector cientifico (sic) o de los profesionales estarian (sic) cobijados por el regimen (sic) disciplinario de los particulares o sus funciones no estan (sic) dentro de lo establecido de la sentencia C-037 de la Corte Constitucional que delimito (sic) el tema.

7. Es posible acoso laboral entre miembros de junta directiva de E..S..E.. a pesar de ser de diferentes entidades como un alcalde y el gerente de la E.S.E.? Si bien no pertenecen a la misma entidad en estricto sentido, ejercen funciones respecto del ente hospitalario?»

Ante todo, se advierte que en desarrollo de la función consultiva asignada a este Despacho, (artículo 9, numeral 3 del Decreto 262 de 2000), no es posible absolver casos particulares o concretos, de acuerdo con lo señalado en la Resolución número 127 de 3 Procuraduría Auxiliar para Asuntos Disciplinarios 2 Carrera 5ª. N.° 1580 Piso 23. www.procuraduria.gov.co de abril de 2008, proferida por el señor Procurador General de la Nación, por la cual se reglamenta el ejercicio del derecho de petición en este organismo de control, menos aun si los hechos son susceptibles de procesos disciplinarios. En lo que atañe al primer interrogante, debe decirse que el auto que ordena apertura de investigación disciplinaria, es una providencia que tiene como propósito informar al investigado sobre los hechos o la omisión que se indaga para que asuma su defensa y ejerza sus derechos. Así mismo, en este auto de trámite que no es susceptible de recurso se ordenan las pruebas que se estimen necesarias para establecer la verdad de los hechos, de manera que este auto debe contener los requisitos que establece el artículo 154 de la Ley 734 de 2002, sin que deba entenderse que al dictarse dicha decisión se tenga que decidir sobre la petición de pruebas, en el entendido de que tanto en la indagación preliminar como en la de investigación disciplinaria, el funcionario competente debe practicar los medios probatorios que estime conducentes para determinar e individualizar responsabilidades, razón por la que si bien es cierto los sujetos procesales pueden solicitar, aportar y

controvertir pruebas e intervenir en la práctica de las mismas, ello no significa que todas las pruebas solicitadas tengan que practicarse, razón más que suficiente para concluir que si se consideran necesarias en la etapa que corresponda, seguramente, se ordenarán, decretarán y practicarán. Ahora bien, cabe anotar que en el auto que califique una indagación preliminar, es posible que pueda archivarse la actuación a alguno de los involucrados y que se abra investigación a otros, en el evento de que sean varios los inicialmente involucrados, como de igual manera puede acontecer que cuando se evalúe la investigación disciplinaria, se disponga en la misma providencia el archivo definitivo de la investigación a favor de algunos y se formule pliego de cargos a otros servidores, de conformidad con el análisis del material probatorio existente en las diligencias. Debe agregarse que según el contenido del artículo 150 de la Ley 734 de 2002, la indagación preliminar tiene una duración de seis meses, pero cuando se adelante por las faltas gravísimas del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, relacionadas con las conductas que pueden enmarcarse como violatorias de los derechos humanos e infracciones graves Procuraduría Auxiliar para Asuntos Disciplinarios 3 Carrera 5ª. N.° 1580 Piso 23. www.procuraduria.gov.co al derecho internacional humanitario, la etapa de indagación puede extenderse a otros seis más. Es decir, esta fase procesal tiene una duración de seis meses, salvo cuando se trate de las citadas situaciones que por obvias razones, dada la complejidad de la materia a

investigar requieren de un mayor tiempo para un completo recaudo probatorio, lo que permite advertir que los términos son perentorios, y una vez que se adopte una decisión y se permita la impugnación cuando la ley lo disponga, no es posible volver hacer pronunciamiento alguno. Sobre el segundo interrogante, recuérdese que las faltas relacionadas con acoso laboral deben por autoridad de la ley, antes de investigarse disciplinariamente, debe agotarse necesariamente y obligatoriamente, en todos los eventos, el procedimiento preventivo señalado en el artículo 9° de la Ley 1010 de 2006. Obviamente, si el investigado por acoso ya no labora en la entidad en donde se encuentra la víctima del acoso, no sería necesario aplicar dicho procedimiento preventivo. En relación con el tercer interrogante, sobre el régimen especial de los particulares, atendiendo lo previsto en el inciso 1° y parágrafo 1° del artículo 55 de la ley disciplinaria, en los que se señala que responderán de las faltas gravísimas, y que éstas sólo son sancionables a título de dolo o culpa, podría entenderse que se da un tratamiento igual a éstos que a los servidores públicos en lo que atañe al estudio de la responsabilidad en la comisión de la falta, luego es función del operador disciplinario determinar con qué clase de culpa se cometió, con el fin de también dar aplicación a la graduación de la sanción, que establece el artículo 57 de la Ley 734 de 2002, que vale la pena transcribir: «Además de los criterios para la graduación de la sanción consagrados para los servidores públicos, respecto de los destinatarios de la ley disciplinaria de que

trata este libro, se tendrán en cuenta el resarcimiento del perjuicio causado, la situación económica del sancionado, y la cuantía de la remuneración percibida por el servicio prestado» (Subraya la dependencia). Obviamente, no hay que olvidar que, a diferencia de la multa aplicable a los servidores públicos, a los particulares que ejerzan funciones públicas el tope máximo que se les Procuraduría Auxiliar para Asuntos Disciplinarios 4 Carrera 5ª. N.° 1580 Piso 23. www.procuraduria.gov.co aplica es de cien salarios mínimos, en contraste de los primeros, que es máximo de 180 salarios mínimos mensuales vigentes. En este orden de ideas, se considera que es perfectamente aplicable el numeral 9 del artículo 43 a las faltas gravísimas consagradas en el artículo 55 de la Ley 734 de 2002, evitando de esta forma distinciones odiosas, que desde luego, no se entienden hechas por la normatividad. A los particulares se les hace extensivo el régimen de inhabilidades, impedimentos, incompatibilidades y conflicto de intereses a los que están sujetos los servidores públicos, razón por la que tendrá que tenerse en cuenta las normas de que trata el artículo 8° de la Ley 80 de 1993. Asimismo, pueden cometer las faltas contempladas en el numeral 11 del artículo 55 de la Ley 734 de 2002. En cuanto al cuarto interrogante, de acuerdo con el texto del artículo 144 de la Ley 734 de 2002, la respuesta sería positiva al señalar: «En cualquier estado de la actuación disciplinaria, cuando el funcionario que conozca del asunto advierta la existencia de

alguna de las causales previstas en la normas anterior, declarará la nulidad de lo actuado». En Sentencia C-175 de 2001, la Corte Constitucional expresó sobre la declaratoria de nulidad lo siguiente: «(…) razón esta por la cual el afectado con ese proceder autoritario tendría a su disposición la posibilidad de alegar la existencia de una nulidad en el proceso disciplinario, como quiera que el artículo 131 del Código Disciplinario Único establece que son, entre otras, causales de nulidad la violación del derecho de defensa, así como la “la comprobada existencia de irregularidades sustanciales que afecten el debido proceso” (art. 131 Ley 200/95), nulidades que, aun no alegadas, deben ser declaradas de oficio, en cualquier etapa del proceso en que se adviertan por el funcionario encargado de la tramitación del mismo (art. 132 ejusdem, lo cual guarda armonía con lo dicho por la Corte en sentencia c-892 de 10 de noviembre de 1999, (…) ». Cabe anotar que el Procurador General de la Nación, en decisión de 16 de junio de 2006, radicación n.° 154-102278-2004, indicó: Procuraduría Auxiliar para Asuntos Disciplinarios 5 Carrera 5ª. N.° 1580 Piso 23. www.procuraduria.gov.co «Significa entonces que bien el solicitante o el operador jurídico, en el estudio para restar o no eficacia a un acto procesal, debe indefectiblemente realizar un doble juicio de valor, el cual va comprendido de la causal

expresa que aplica al caso, acompañada de los postulados que regula el artículo 310 del C.P.P., vale decir, especificidad, trascendencia, protección, convalidación, instrumentalizad de las formas, ejecutoria material, seguridad jurídica, residualidad, preclusión y oportunidad que esta entidad comprendió en la Directiva 010 del 23 de mayo de 2005». Ahora bien, en el evento de que se den las causales contempladas en la ley para proceder al archivo definitivo de las diligencias, el operador disciplinario así lo decidirá, sin que pueda pronunciarse posteriormente sobre lo que ya fue objeto de estudio, pues, recuérdese que esta decisión hace tránsito a cosa juzgada. En lo que atañe al quinto interrogante, es importante tener en cuenta la Ley 489 de 1998, «por la cual se dictan normas sobre la organización y funcionamiento de las entidades del orden nacional …», y se consagra lo atinente a la creación de las entidades descentralizadas, en el orden nacional, en el orden departamental, distrital y municipal, y a las empresas sociales del Estado. Por ejemplo, la misma ley ha consagrado que los establecimientos públicos nacionales, solamente podrán organizar seccionales o regionales, siempre que las funciones correspondientes no estén asignadas a las entidades del orden territorial. Por consiguiente, para determinar cuándo una investigación disciplinaria es de competencia de una procuraduría regional, provincial o distrital, corresponde como primera medida precisar si la falta se le atribuye a un servidor público del orden departamental, distrital o municipal, según el caso, dado que la competencia puede estar asignada a otra dependencia de la Procuraduría. El Decreto 262 de 2000, en el parágrafo primero del artículo 75, señala: «Cuando, por

razones de conexidad, en una misma actuación deban investigarse y fallarse asuntos de competencia de un procuraduría regional y de procuradurías distritales o provinciales, la competencia para conocer en primera instancia corresponderá a la procuraduría regional». Procuraduría Auxiliar para Asuntos Disciplinarios 6 Carrera 5ª. N.° 1580 Piso 23. www.procuraduria.gov.co En relación con el sexto interrogante, se trae a colación lo expuesto por el doctor Alberto Espinosa Bolaños1 , en el artículo titulado “La responsabilidad disciplinaria de los particulares que cumplen funciones públicas”, Volumen 5, página 116, publicado en el libro Lecciones del Derecho Disciplinario, editado por el Instituto de Estudios del Ministerio Público: “A partir de la sentencia C-286 de 1996, la Corte Constitucional fijó las pautas para determinar la aplicación del derecho disciplinario con fundamento en el ejercicio de la función y no el vínculo, es decir, que en tratándose del servidor público, el hecho de serlo queda automáticamente sometido al régimen disciplinario, de acuerdo con la Constitución y la ley, siendo el fundamento de su aplicación el criterio subjetivo, dado que se origina con motivo y a partir de la investidura correspondiente radicada en el sujeto, en cuanto es titular genérico de las funciones públicas que su cargo implica, con total independencia de si las ha ejercido o no. Por el contrario, el particular no se encuentra en la condición del servidor público, toda vez que no ha establecido un vínculo de dependencia o subordinación frente al Estado –en cualquiera de los cargos, organismos, entidades o corporaciones que hacen parte de su estructura-, por lo que, el fundamento

de la responsabilidad del particular es material y la aplicación del régimen disciplinario objetiva, ya que ni una ni otra atienden a la condición de quien actúa sino a la función pública que le ha sido encomendada y al interés, también público, que a ella es inherente”. Posteriormente, con fundamento en la sentencia C-037 de 2003 de la Corte Constitucional, indicó el mismo autor lo siguiente: “En la mencionada sentencia, que es la que fija el criterio material y objetivo que debe predominar en la responsabilidad de los particulares que cumplen funciones públicas, la Corte hace una diferenciación fundamental entre las nociones de función pública y servicio público, con el fin de concluir que solamente el ejercicio de una función pública da lugar a la acción de la potestad disciplinaria en contra de los particulares, es decir, que por el sólo hecho que un particular esté a cargo de un servicio público no lo hace sujeto del derecho disciplinario”. (página 118). (negrilla de la dependencia). Sobre el séptimo interrogante, es primordial indicarle que el artículo 2 de la Ley 1010 de 2006, se encarga de definir el concepto de acoso laboral como la conducta persistente y demostrable realizada por un empleador, un trabajador, un jefe o superior jerárquico 1 Asesor del despacho del Procurador General de la Nación. Especialista en Derecho Disciplinario. Procuraduría Auxiliar para Asuntos Disciplinarios 7 Carrera 5ª. N.° 1580 Piso 23. www.procuraduria.gov.co inmediato o mediato, un compañero de trabajo o un subalterno, encaminada a infundir miedo, intimidación, terror y angustia, a causar perjuicio laboral, generar desmotivación en

el trabajo, o inducir la renuncia del mismo, comportamientos que pueden tener lugar tanto en relaciones verticales como horizontales. De manera que, siempre y cuando se acredite la ocurrencia repetida y pública de cualquiera de las conductas anotadas, es posible presumir que se trata de acoso laboral. La presente respuesta únicamente constituye un criterio auxiliar de interpretación, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 230 de la Constitución Política, 5.º de la Ley 153 de 1887 y 25 del Decreto 01 de 1984. Con toda atención,

JAIME BURGOS MARTÍNEZ

Procurador Auxiliar para Asuntos Disciplinarios C-151/2009

JBM-MCVA

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