PGN - ACOSO LABORAL - Requisito de procedibilidad para el inicio de la acción disciplinaria

ACOSO LABORAL-Tratamiento del acoso sexual como modalidad de acoso laboral ACOSO LABORAL-Trámite conciliatorio ACOSO LABORAL-Tiene un tratamiento preventivo–restaurativo ACOSO LABORAL-Requisito de procedibilidad para el inicio de la acción disciplinaria ACOSO LABORAL-Obligatoriedad de adoptar medidas correctivas preventivas antes de iniciar la acción disciplinaria ACOSO LABORAL-Acoso sexual una de las modalidades de acoso laboral Procuraduría Auxiliar para Asuntos Disciplinarios Carrera 5 n.° 15–80, piso 23, PBX 5878750, ext. 12335. www.procuraduria.gov.co Bogotá, D. C., 29/10/2018 C-134 – 2018

SALIDA 140547 30/10/2018

Doctora

MARÍA EUGENIA GAVIRIA ARANGO

Jefe Oficina de Control Disciplinario Interno Cancillería Carrera 5 9-03, edificio Marco Fidel Suárez contactenos@cancilleria.gov.co Ref.: Respuesta consultas rad. E-2018-296699 del 27/06/2018 y E-2018-482959 del 03/10/2018

Respetada doctora: En atención a su consulta de la referencia, mediante la cual solicita que se emita concepto jurídico sobre el tratamiento legal del acoso sexual en el ámbito laboral, en particular, si este tipo de conductas, al igual que las demás constitutivas de acoso laboral deben ir al comité mediador de resolución de conflictos de la entidad como requisito de procedibilidad; si debe otorgársele la calidad de sujeto procesal a quien interponga la queja; y la autoridad

disciplinaria competente para conocer de este tipo de faltas, me permito manifestarle lo siguiente: En cumplimiento de la función que le ha sido asignada a esta oficina en el artículo 9.º, numeral 3.° del Decreto Ley 262 de 20001, se suministrarán elementos de juicio generales que sirvan para ilustrar el tema consultado, que puedan predicarse de cualquier asunto en circunstancias similares, sin que ello se entienda como resolución de un caso particular y concreto. Pues bien, comoquiera que esta Auxiliar Disciplinaria ya se había pronunciado frente al tema, se transcribe, in extenso, la parte pertinente de la respuesta suministrada en la consulta C-14 – 2018: [R]esulta ilustrativo traer a colación el siguiente aparte de la consulta C034 del 17 de marzo de 2017, en la que se resaltó tanto la finalidad prevista en la Ley 1010 de 20062 como la razón por la cual el legislador optó por la configuración de un trámite mixto a cargo de los comités de convivencia laboral y el ministerio público para asumir el conocimiento de estas conductas, veamos: 1 «Por el cual se modifican la estructura y la organización de la Procuraduría General de la Nación y del Instituto de Estudios del Ministerio Público; el régimen de competencias interno de la Procuraduría General; se dictan normas para su funcionamiento; se modifica el régimen de carrera de la Procuraduría General de la Nación, el de inhabilidades e incompatibilidades de sus servidores y se regulan las diversas situaciones administrativas a las que

se encuentren sujetos». 2 «Por medio de la cual se adoptan medidas para prevenir, corregir y sancionar el acoso laboral y otros hostigamientos en el marco de las relaciones de trabajo». Diario Oficial 46.160, del 23 de enero de 2006. 2 [L]a tipología de los comportamientos definidos por el Legislador como constitutivos de “acoso laboral” tiene un tratamiento preventivo – restaurativo, que se surte en forma obligatoria y primigenia por parte de la entidad u organismo en el cual se ha suscitado el conflicto. Tal tratamiento, que se puede denominar “pre-procesal”, busca restablecer el clima organizacional y las relaciones entre los integrantes de la entidad. […] Según lo establece el numeral 11 del artículo 9 de la Ley 1010 de 2006, las entidades estatales deben contar con mecanismos de prevención de las conductas de acoso laboral y un procedimiento interno, confidencial, conciliatorio y efectivo para superar las que ocurran en el lugar de trabajo. Por lo tanto, serán los Comités de Convivencia Laboral o su equivalente los que tendrán como propósito realizar el procedimiento preventivo interno para superar las situaciones que denoten acoso laboral, antes de que tenga lugar el ejercicio de la acción disciplinaria. // En este sentido, las faltas relacionadas con acoso laboral son las únicas en las que antes de iniciarse el procedimiento disciplinario y sancionatorio debe agotarse necesaria y obligatoriamente, en todos los casos, el procedimiento preventivo de que trata el artículo 9.° de la Ley 1010 de 2006. De lo consignado es claro que la actuación que debe surtirse ante el comité de convivencia laboral de cada una de las entidades del Estado,

en relación con los comportamientos que puedan catalogarse como constitutivos de las hipótesis relacionadas en la Ley 1010 de 2006, es un trámite obligatorio, previo, reservado y confidencial, que implica un requisito de procedibilidad para el inicio de la acción disciplinaria. Precisamente, una de esas modalidades de acoso laboral es el acoso sexual, tal y como se desprende del siguiente recorrido jurisprudencial: En la sentencia C-898/06, la Corte Constitucional precisó que «las normas sobre acoso laboral buscan proteger derechos fundamentales en el ámbito de las relaciones laborales atendiendo a su especificidad y al tipo de problemas, abusos y arbitrariedades que en dichos contextos se pueden presentar. No obstante, las conductas comprendidas por el acoso laboral pueden, según las circunstancias del caso, tener proyecciones en otros ámbitos como en el penal. Así, por ejemplo, el delito de constreñimiento ilegal es agravado en razón a un elemento laboral. En efecto, el artículo 182 del Código Penal dice que “el que, fuera de los casos especialmente previstos como delito, constriña a otro a hacer, tolerar u omitir alguna cosa, incurrirá en prisión de uno (1) a dos (2) años”. Esta conducta es agravada “cuando el agente abuse de superioridad docente, laboral o similar”». Igual circunstancia ocurre con el acoso sexual, pues es una modalidad de acoso laboral que tiene proyección en el ámbito penal: el artículo 210A del Código Penal lo define así: «[e]l que en beneficio suyo o de un tercero y valiéndose de su superioridad manifiesta o

relaciones de autoridad o de poder, edad, sexo, posición laboral, social, familiar o económica, acose, persiga, hostigue o asedie física o verbalmente, con fines sexuales no consentidos, a otra persona, incurrirá en prisión de uno (1) a tres (3) años». 3 En la sentencia del 19 de agosto de 2010, el Consejo de Estado3 abordó el acoso laboral como violación del derecho al trabajo en condiciones dignas, así: «Según los estudios de Leymann, los comportamientos que pueden constituir acoso laboral son, entre otros, ataques verbales, acoso sexual, insultos, ridiculización, desacreditación profesional, aislamiento social, amenazas constantes de despido, críticas injustificadas, sobrecarga de trabajo, falsos rumores, no tener en cuenta problemas físicos o de salud del trabajador y hasta agresiones físicas» (Negrilla fuera del texto). Recientemente, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal4, dijo respecto del delito de acoso sexual que «[d]e un rastreo realizado a algunas legislaciones foráneas, es posible extractar que por virtud del ámbito en el cual se ejecuta y lo buscado proteger, las más de las veces su sanción opera en planos meramente administrativos, civiles o disciplinarios, como quiera que corresponde a situaciones de subordinación laboral que derivan en sometimiento, retaliaciones u hostigamientos, en la mayoría de los casos ejecutados sobre mujeres». Continuó señalando este máximo órgano de cierre que «el tipo penal propone una enumeración exhaustiva de los verbos rectores que conforman la conducta, significando que ella se materializa en los

casos en que el sujeto activo “acose, persiga, hostigue o asedie física o verbalmente” […]. Desde luego, es posible advertir que el bien jurídico tutelado —libertad, integridad y formación sexuales—, puede verse afectado con un solo acto, manifestación o roce físico, pero se entiende que para evitar equívocos el legislador, dado que aplicó un criterio bastante expansivo de la conducta, estimó prudente consagrar punibles solo los actos reiterados, persistentes o significativos en el tiempo, y así lo plasmó en la norma con la delimitación de dichos verbos rectores, compatibles con la noción de acoso». De manera que en consonancia con lo dispuesto en los artículos 1.°5 y 2.°-16 de la Ley 1010 de 2006, resulta viable indicar que una de las modalidades de acoso laboral es el acoso sexual, en consideración al hostigamiento, asedio o persecución emprendidas por el victimario, que en términos generales produce zozobra, intimidación o afectación sicológica a quien lo padece, comportamientos que por sí mismos causan mortificación o crean un clima hostil en el ámbito de trabajo. 3 Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, consejero ponente: HUGO FERNANDO BASTIDAS BÁRCENAS, rad. 25000-23-15-000-2010-01304-01(AC). 4 SP107-2018 del 7 de febrero de 2018, Magistrado ponente FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS, radicado 49799.

5 «OBJETO DE LA LEY Y BIENES PROTEGIDOS POR ELLA. La presente ley tiene por objeto definir, prevenir, corregir y sancionar las diversas formas de agresión, maltrato, vejámenes, trato desconsiderado y ofensivo y en general todo ultraje a la dignidad humana que se ejercen sobre quienes realizan sus actividades económicas en el contexto de una relación laboral privada o pública. // Son bienes jurídicos protegidos por la presente ley: el trabajo en condiciones dignas y justas, la libertad, la intimidad, la honra y la salud mental de los trabajadores, empleados, la armonía entre quienes comparten un mismo ambiente laboral y el buen ambiente en la empresa […]». 6 «ARTÍCULO 2. DEFINICIÓN Y MODALIDADES DE ACOSO LABORAL. Para efectos de la presente ley se entenderá por acoso laboral toda conducta persistente y demostrable, ejercida sobre un empleado, trabajador por parte de un empleador, un jefe o superior jerárquico inmediato o mediato, un compañero de trabajo o un subalterno, encaminada a infundir miedo, intimidación, terror y angustia, a causar perjuicio laboral, generar desmotivación en el trabajo, o inducir la renuncia del mismo [sic]. // En el contexto del inciso primero de este artículo, el acoso laboral puede darse, entre otras, bajo las siguientes modalidades generales: // 1. Maltrato laboral. Todo acto de violencia contra la integridad física o moral, la libertad física o sexual y los bienes de quien se desempeñe como empleado o trabajador; toda expresión verbal injuriosa o ultrajante que lesione la integridad moral o los derechos a la intimidad y al buen nombre de quienes participen en una relación de trabajo de tipo laboral o todo comportamiento tendiente a

menoscabar la autoestima y la dignidad de quien participe en una relación de trabajo de tipo laboral […]». 4 Así fue mencionado en el auto del 14 de agosto de 20177, mediante el cual el Procurador General de la Nación resolvió el recurso de reposición interpuesto contra una decisión de archivo: Es en este contexto que debe modularse el artículo 21-158 de la Resolución 592 del 10 de noviembre de 2017, respecto al tratamiento del acoso sexual en el ámbito laboral como modalidad de acoso laboral, que se tendrá en cuenta por los comités de convivencia laboral de la PGN a la hora de analizar la queja y establecer la aplicación del procedimiento interno, confidencial y conciliatorio allí previsto, sin perjuicio de la remisión a la autoridad judicial competente. En suma, como el acoso sexual en el ámbito laboral es una de las hipótesis constitutivas de acoso laboral enunciadas en la Ley 1010 de 2006, este comportamiento sigue la suerte de los demás que puedan llegar a catalogarse como tal, es decir, se debe agotar el trámite obligatorio, previo, reservado y confidencial ante el respectivo comité de convivencia laboral de la entidad estatal con el fin de cumplir con el requisito de procedibilidad para el inicio de la acción disciplinaria ante la Procuraduría General de la Nación, escenario en el cual se reconocerá a la víctima como sujeto procesal, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 17 de la citada ley9. Resta agregar que esta respuesta expedida a instancia de la consultante reviste un carácter meramente ilustrativo o indicativo, en la medida en que no tiene fuerza vinculante, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 28 de la

Ley 1437 de 201110 y 12 de la Resolución 9 de 201711. Atentamente,

ORIGINAL FIRMADO POR

JUAN FERNANDO GÓMEZ GUTIÉRREZ

Procurador Auxiliar para Asuntos Disciplinarios Proyectó XPGH C-134– 2018 7 Radicación IUS 2015-434420. Investigado: JORGE ARMANDO OTÁLORA GÓMEZ. 8 «Cuando la queja contenga además conductas de acoso sexual, en aplicación del artículo 29 de la Ley 1257 de 2008, que adicionó el artículo 210A de la Ley 599 de 2000, y del numeral 1 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, el escrito se remitirá a la autoridad judicial que corresponda, y al operador disciplinario competente». 9 «ARTÍCULO 17. SUJETOS PROCESALES. Podrán intervenir en la actuación disciplinaria que se adelante por acoso laboral, el investigado y su defensor, el sujeto pasivo o su representante, el Ministerio Público, cuando la actuación se adelante en el Consejo Superior o Seccional de la Judicatura o en el Congreso de la República contra los funcionarios a que se refiere el artículo 174 de la Constitución Nacional». 10 «ARTÍCULO 28. ALCANCE DE LOS CONCEPTOS. <Artículo modificado por el artículo 1.° de la Ley 1755 de 2015 ―Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo―. El nuevo texto es el siguiente:> Salvo disposición legal en contrario,

los conceptos emitidos por las autoridades como respuestas a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución». 11 «ARTÍCULO 12. ALCANCE DE LOS CONCEPTOS. Los conceptos emitidos como respuesta a las consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución para el servidor público o particular, ni comprometerán la responsabilidad de la Procuraduría General de la Nación». 5

E-2018-296699 y E-2018-482959

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