PGN - ACOSO LABORAL - Tipos de relaciones laborales a las que se aplica

COMITE DE CONVIVENCIA LABORAL-Competencia ACOSO LABORAL-Trámite ACOSO LABORAL-Aplicabilidad jurisprudencial de la Corte Constitucional ACOSO LABORAL-Tipos de relaciones laborales a las que se aplica Procuraduría Auxiliar para Asuntos Disciplinarios Carrera 5 n.° 15–80, piso 23, PBX 5878750, ext. 12335. www.procuraduria.gov.co Bogotá, D. C., 01/02/2019 C-115 – 2018

SALIDA 13862 05/02/2019

Doctores

HUMBERTO MALAVER PINZÓN

Presidente Comité de Convivencia Laboral MARÍA YANETH FARFÁN CASALLAS Secretaria general (E) Fondo de Pasivo Social Ferrocarriles Nacionales de Colombia Calle 13 18-24, Estación de la Sabana comunicaciones@fps.gov.co Ref.: Respuesta consulta rad. E-2018-248138 del 30/05/2018

Respetados doctores: En atención a su consulta de la referencia, mediante la cual solicita que emita concepto jurídico sobre la competencia del Comité de Convivencia Laboral para conocer de las quejas sobre acoso laboral en las que intervenga un contratista como víctima o victimario; el procedimiento a seguir respecto de una queja en trámite por acoso laboral cuando el funcionario público se retira de la entidad; los casos que deben ponerse en conocimiento de la PGN; y la norma aplicable a la gestión documental del citado comité, me permito manifestarle lo siguiente: Debe resaltarse que, en cumplimiento de la función que le ha sido asignada a

esta oficina en el artículo 9.º, numeral 3.° del Decreto Ley 262 de 2000, se suministrarán elementos de juicio generales que sirvan para ilustrar el tema consultado, que puedan predicarse de cualquier asunto en circunstancias similares, sin que ello se entienda como resolución de un caso particular y concreto. Pues bien, comoquiera que el primer punto ya había sido objeto de pronunciamiento por parte de la dependencia, se transcribe, in extenso, la respuesta suministrada en la consulta C-25 – 2011: [L]a propia Ley 1010 contiene una prescripción clara: En el Parágrafo del artículo 1° se lee: // «La presente ley no se aplicará en el ámbito de las relaciones civiles y/o comerciales derivadas de los contratos de prestación de servicios en los cuales no se presenta una relación de jerarquía o subordinación. Tampoco se aplica a la contratación administrativa». // Esta disposición fue declarada exequible por la Corte Constitucional, mediante sentencia C-960 de 2007, en el entendido de que si en realidad existe una relación laboral, se 2 aplicará la Ley 1010 de 2006. La Corte reflexionó así en la providencia mencionada: […] [L]a Corte resalta que el artículo 1 de la Ley 1010 de 2006 puede tener dos interpretaciones. Una tesis parte del tipo de contrato y sostiene que dicho artículo no hace más que reiterar que cuando el contrato es civil o comercial entonces nunca se puede hablar de subordinación. Según esta interpretación, el tipo de contrato podría llevar a la desprotección de trabajadores que efectivamente sí se encuentran en situación de

dependencia o subordinación. Por lo tanto, la ley estaría tratando de manera desigual situaciones que en realidad son semejantes, en desmedro de la protección en contra del acoso laboral. En cambio, otra interpretación sostiene que la norma prevé que cuando exista subordinación en un contrato de prestación de servicios el régimen del acoso laboral sí será aplicable en virtud de lo señalado en dicho artículo. De tal forma que el propio legislador extiende dicho régimen a las situaciones en las cuales sin importar el nombre del contrato que enmarque una relación personal, exista en realidad jerarquía o subordinación. Así la ley trata de manera igual las situaciones iguales, a la luz de su finalidad primordial. Esta controversia interpretativa se ha presentado en otros casos, en especial en sede de tutela, en los cuales se le niegan a los trabajadores derechos alegando que el contrato celebrado no era laboral y olvidando que en esa materia prevalece la realidad, como ya se advirtió anteriormente. Por lo tanto, es necesario asegurar que la interpretación adecuada es aquella respetuosa del principio de igualdad y de las situaciones laborales realmente existentes, es decir, la que extiende la protección de la Ley 1010 de 2006 a todas las situaciones en las cuales en realidad exista una relación laboral, sin importar el tipo de contrato formal que se hubiere celebrado ni la denominación del mismo [sic]. De acuerdo a lo anterior, la expresión demandada del artículo 1 de la Ley 1010 de 2006 será declarada exequible, en el entendido de que si en realidad existe una relación laboral, se aplicará la Ley 1010 de 2006. Finalmente, la Corte también resalta que aún en situaciones en

las cuales se den contratos de prestación de servicios de forma independiente se deben respetar los derechos fundamentales de las personas y que en el ordenamiento jurídico hay instrumentos para exigir dicho respeto, según las especificidades de cada caso. En conclusión, cuando una persona se vincula a la administración pública mediante un contrato de prestación de servicio, a la relación que de allí se deriva no se le puede aplicar la Ley 1010 de 2006, mientras las notas características de ésta no denoten la existencia de una verdadera relación laboral. A contrario sensu, cuando se den los elementos característicos de la relación laboral, la teoría del “contrato 3 realidad” impone el reconocimiento de dicha situación con todas las consecuencias que de ello se derivan, empezando por la protección del trabajador mediante la aplicación de la Ley 1010. Ahora, en relación con el procedimiento a seguir en estos casos, cuando el funcionario se retira de la entidad, en la consulta C-68 – 2011 se dijo que como «el trámite conciliatorio previo procura el restablecimiento de un clima laboral adecuado para el desempeño de las funciones y el compromiso de las partes […] de cesar las hostilidades y adecuar su conducta pública y privada, a los mandatos de la ley. […] si ello ya no es posible en razón del retiro de la entidad de uno o ambos extremos de la relación laboral conflictiva, carece de sentido la exigencia de adelantar el procedimiento interno […] En consecuencia, el asunto deberá ser remitido a la Procuraduría sin más dilaciones […] sin perjuicio de la adopción de los correctivos internos que se estimen pertinentes, en aras de mejorar el ambiente laboral de la entidad y

evitar que situaciones de tal naturaleza vuelvan a presentarse». En cuanto a los casos de acoso laboral que deben ponerse en conocimiento de la PGN, se colige del contenido del artículo 9.°, numerales 1.° y 2.° del parágrafo 2.°, de la Ley 1010 de 2006, que resulta indispensable que el Comité de Convivencia Laboral agote el procedimiento interno, y si se supera «amigablemente la situación de acoso laboral, no habría lugar a remitir —por sana lógica— los documentos relacionados con dicha conciliación para que se persiga disciplinariamente al sujeto activo de dicha persecución o malos tratos; pero, en cambio, si se vulnera lo acordado sí debe conocer el asunto la Procuraduría General de la Nación o las personerías, según el caso»1. En esta misma línea, en la consulta C-106 – 15 consta lo siguiente: [L]a Ley 1010 de 2006 fue clara en su intención de crear mecanismos de carácter preventivo y correctivo, antes del sancionatorio. Esta apreciación es fácilmente determinable en los artículos 1.° y 9.° de la norma citada […]. Del articulado antes señalado se puede deducir que las denuncias de acoso laboral están sujetas a un procedimiento especial que es previo al inicio de la acción disciplinaria, […] tal como en su momento lo describió la circular N° 020 del 2007, proferida por la Procuraduría General de la Nación, en la que señaló […] «5. Cuando la entidad pública hubiere agotado el procedimiento preventivo y éste culmine con la recomendación de una medida correctiva que

efectivamente se adopte y supere la situación de acoso laboral en la entidad, las diligencias se archivarán en la entidad y se abstendrán de remitirlas a este organismo de control». Lo que explica la circular es que la acción disciplinaria solamente es procedente para los casos en los cuales no haya acuerdo conciliatorio sobre la conducta que se estima como de acoso laboral, pues en caso [de] que el mecanismo preventivo surta su fin con el acuerdo respectivo, la entidad a la cual pertenecen los servidores públicos debe proceder al archivo de las diligencias. 1 Ver concepto C-010 – 2007, proferido por esta dependencia. 4 En suma, solo deben ponerse en conocimiento de la Procuraduría General de la Nación aquellos casos en los que no se logre el acuerdo entre las partes, no se atiendan las recomendaciones formuladas o la conducta persista. Por último, las inquietudes frente a la norma aplicable a la gestión documental del Comité de Convivencia Laboral se trasladarán al Archivo General de la Nación, en virtud de la función archivística legalmente asignada a dicha entidad. Resta agregar que esta respuesta expedida a instancia de los consultantes reviste un carácter meramente ilustrativo o indicativo, en la medida en que no tiene fuerza vinculante, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 28 de la Ley 1437 de 20112 y 12 de la Resolución 9 de 20173. Atentamente,

ORIGINAL FIRMADO POR

JUAN FERNANDO GÓMEZ GUTIÉRREZ

Procurador Auxiliar para Asuntos Disciplinarios Proyectó XPGH C-115 – 2018

E-2018-248138

2 «ARTÍCULO 28. ALCANCE DE LOS CONCEPTOS. <Artículo modificado por el artículo 1.° de la Ley 1755 de 2015 ―Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo―. El nuevo texto es el siguiente:> Salvo disposición legal en contrario, los conceptos emitidos por las autoridades como respuestas a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución». 3 «ARTÍCULO 12. ALCANCE DE LOS CONCEPTOS. Los conceptos emitidos como respuesta a las consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución para el servidor público o particular, ni comprometerán la responsabilidad de la Procuraduría General de la Nación». 5