PGN - ACTIVIDAD COMERCIAL - Requisitos que deben cumplir los productores, exportadores, comercializa

INSTITUTO COLOMBIANO AGROPECUARIO-Disposiciones sobre la sanidad vegetal para las especies de plantas ornamentales EJERCICIO DE ACTIVIDAD ECONOMICA-Requisitos que deben cumplir los productores, exportadores, comercializadores e importadores de flores y follajes Estima el actor que de acuerdo con la Constitución Política, para el ejercicio de una actividad económica nadie podrá exigir requisitos que no estén consagrados en una ley. Las disposiciones acusadas establecen los requisitos que deben cumplir los productores, exportadores, comercializadores e importadores de flores y follajes sin que tales requisitos se encuentren establecidos en una disposición legal, ni siquiera en el Decreto Legislativo que señaló las funciones al ICA; al hacerlo el ICA asumió competencias reservadas al legislador. INSTITUTO COLOMBIANO AGROPECUARIO-Funciones INSTITUTO COLOMBIANO AGROPECUARIO-Medidas para hacer efectivo el control de sanidad animal y vegetal Dentro de esta normativa, es la ley la que autorizó al ICA para adoptar las medidas necesarias para hacer efectivo el control de la sanidad animal y vegetal, incluyendo lo relacionado con las actividades desarrolladas por los productores y exportadores de especies vegetales y animales, lo que comprende los requisitos que deben cumplir quienes se dediquen a la importación, producción y exportación de especies ornamentales INSTITUTO COLOMBIANO AGROPECUARIO-Requisitos para cumplir con el deber de inscribir el predio previamente a la venta o exportación de plantas ornamentales Los artículos 3 y 6 de la resolución acusada establecen los requisitos para cumplir con el

deber de inscribir el predio previamente a la venta o exportación de plantas ornamentales, así como para realizar el registro como importador o exportador de flor de corte y follajes, lo cual se encuentra dentro del control que debe ejercer la autoridad encargada de velar por la sanidad animal y vegetal, pues resulta claro que dicha actividad es realizada por personas naturales o jurídicas. INSTITUTO COLOMBIANO AGROPECUARIO-Facultades otorgadas a productores y exportadores de flores En estos términos, al haber el legislador habilitado al ICA para ejercer la función de control de la sanidad animal y vegetal, la imposición de requisitos a productores y exportadores de flores hacen parte de las facultades otorgadas a esa entidad en ejercicio de dicha función, sin que ello implique una extralimitación de funciones. 2

PROCURADURIA PRIMERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Bogotá D.C., octubre 15 de 2010 Alegato No. 105/10 Honorables

CONSEJEROS DE ESTADO

Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Primera Consejera Ponente: Doctora María Elizabeth García González Radicado: Expediente: 110010324000200800210 00

Actor: Juan Manuel Arboleda Perdomo Demandado: Instituto Colombiano Agropecuario –ICAAsunto: Acción de Nulidad Procede esta Procuraduría Delegada a hacer la intervención en el proceso de la referencia, de conformidad con las facultades constitucionales y legales.

ANTECEDENTES 1.- La demanda El ciudadano Juan Manuel Arboleda Perdomo, en ejercicio de la acción de nulidad

prevista en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, pretende que se declare la nulidad parcial de la Resolución 492 de 18 de febrero de 2008, “por la cual se dictan disposiciones sobre la sanidad vegetal para las especies de plantas ornamentales”, expedida por el Director del Instituto Colombiano Agropecuario, en adelante ICA. Fundamenta sus pretensiones en los siguientes cargos: 3 1.- Violación del artículo 333 de la Constitución Política. Lo hace consistir en que para el ejercicio de una actividad económica nadie podrá exigir requisitos que no estén consagrados en la ley. Las disposiciones acusadas de carácter reglamentario, establecen los requisitos que deben cumplir los productores, exportadores, comercializadores e importadores de flores y follajes, sin que tales requisitos estén previstos en la ley, ni siquiera en el Decreto Ley que asignó las funciones al ICA. En estos términos el ICA, asumió competencias que por mandato constitucional están reservadas a la ley, la cual debe señalarlas de manera tal que otras entidades del sector público puedan ejercer la reglamentación dentro de los parámetros señalados por la misma ley. La materia del reglamento, ha dicho el Consejo de Estado, se circunscribe a lo que de manera explícita o explícita contiene la ley, con miras a asegurar su cumplida ejecución, fijando y desarrollando los detalles de aplicación de los principios que contiene, pero no puede, de manera alguna, ampliar o restringir su alcance. El ICA no podía dictar nuevas disposiciones no previstas en la ley, porque ello supone interferir en una facultad propia del legislativo que es propia del Congreso.

Los requisitos establecidos en la resolución acusada que se imponen a las personas y no a los productos vegetales, va en contravía de las facultades del ICA, que reitera, se imponen a los productos agrícolas y no a las personas que los producen. La función otorgada al ICA se limita a adoptar las medidas para hacer efectivo el control de la sanidad animal y vegetal y se refiere sólo a esos productos, no a las personas naturales o jurídicas que se dediquen a la importación, producción y exportación de especies ornamentales. Luego el registro ante el ICA de las personas naturales o jurídicas que produzcan especies de plantas ornamentales tenga que ver con la sanidad vegetal para las especies de plantas ornamentales, como tituló el ICA la Resolución 492. 4 Si se analizan los requisitos exigidos en los artículos 3 y 6 de la Resolución 492, salvo el contemplado en el numeral 7 del primero de ellos, ninguno se refiere a las condiciones de sanidad vegetal, ni tiene que ver con ello. Es ajeno al ICA que el predio en donde se cultivan especies ornamentales sea arrendado, se tenga en calidad de propietario o poseedor; que tenga contrato o no con casas extranjeras titulares de derechos de obtentor; o que el predio cumpla con el POT municipal, pues estos no son asuntos relativos a la sanidad vegetal y además son asuntos de competencia de otras autoridades. Agrega que la exigencia en varias disposiciones en el sentido de que el productor, comercializador o exportador de las flores y follajes deba tener en regla los contratos con las casas que tienen registradas las especies con derechos de

obtentor vegetal, parece más bien un favor a las personas dedicadas a esa actividad, que una reglamentación inherente a la sanidad vegetal. Con extrañeza, estima el actor la disposición se refiere a la “propagación de material protegido por patente” (art. 3, numeral 5), cuando la lucha es desconocer la tendencia de los países desarrollados de exigir a los dueños de la biodiversidad vegetal la patentabilidad de las especies vegetales, en cuanto entrañan el desarrollo de un producto y no la invención. La exigencia de contratos con los propietarios de los registros de obtenedores vegetales nada tiene que ver ni se refiere a la sanidad vegetal. Al momento en que el ICA estudia la solicitud de registro de la obtención vegetal, se supone debe establecer los riesgos fitosanitarios del producto objeto de la solicitud del registro y en consecuencia debe autorizar o no su otorgamiento y una vez otorgado, se presume que no lleva implícito riesgo alguno de propagación y producción. 2.- Usurpación de funciones. La Ley 7 de 1991, creó el Ministerio de Comercio Exterior y en su desarrollo se expidió el Decreto 2350 de 1991, en los cuales se establece que las funciones de reglamentar las exportaciones e importaciones del país, así como la de determinar 5 los requisitos que los importadores y exportadores deben llenar para poder realizarlas, corresponden por ministerio de la ley al Consejo Superior de Comercio Exterior y al Ministerio de Comercio Exterior y en ningún caso al ICA, entidad que por mandato de la ley se encarga de la sanidad del material vegetal objeto de importación o exportación, diferente a la actividad misma del importador o

exportador. 2.- Posición de la entidad demandada.- El Instituto Colombiano Agropecuario, por medio de apoderado contestó la demanda en los siguientes términos: 2.1.- El ICA es por ley la única entidad estatal sanitaria y fitosanitaria en el país, encargada de adoptar las medidas necesarias para asegurar la inocuidad de los alimentos, para proteger la vida y la salud de las personas y de los animales de los riesgos derivados de los alimentos, derivados de la presencia de aditivos, contaminantes, toxinas u organismos patógenos; así como de las enfermedades u organismos propagados por los animales o vegetales, así como de plagas, enfermedades y organismos patógenos resultantes de la entrada, radicación o propagación de plagas en el territorio nacional. 2.2. En el presente caso, la Ley 101 de 1993, artículo 65 facultó al ICA, para “ejercer funciones de sanidad agropecuaria y el control técnico de las importaciones , exportaciones, manufactura, comercialización y uso de los insumos agropecuarios destinados a proteger la producción agropecuaria nacional (…)”, lo que significa que el ICA está legalmente habilitado para ejercer como ente de control en el ámbito de medidas sanitarias y fitosanitarias tanto para importadores, exportadores como productores colombianos, debido a que la actividad comercial lleva inmersa un riesgo, que debe ser controlado y minimizado por el Estado, para que no constituya un riesgo para los administrados. 2.3. De otra parte, agrega que la Resolución 492 de 2008 fue expedida en ejercicio de las facultades otorgadas por el Decreto 1840 de 1994, reglamentario

6 del artículo 65 de la Ley 101 de 1993 que facultó al ICA para tomar todas y cada una de las medidas necesarias tendientes al control vegetal y animal, evidentemente por el impacto que puede causar a las personas el no controlar los riesgos animales y vegetales. 2.4. En estos términos, señala que dentro de los mecanismos de prevención y control de enfermedades animales, vegetales y humanas, que realiza el ICA, se utiliza el método de la trazabilidad o método de seguimiento del producto, el cual consiste en la capacidad para reconstruir la historia, recorrido o aplicación de un determinado producto, para asegurar la calidad y valor para el cliente final. Así, el ICA ha implementado los mecanismos que le permiten rastrear con precisión el camino que recorre un producto en la cadena productiva y de comercialización, lo cual comprende actividades de identificación, corrección de acciones sanitarias y fitosanitarias que permitan controlar y certificar que se cumple con los requisitos mínimos para no romper el equilibrio natural y comercial, tanto interno como externo. 2.5. Desde la expedición de la Resolución 314 de 1972 se reglamentaron los aspectos sanitarios para la exportación de material vegetal de ornamentación e implementándose, por medio del ICA, el registro de los predios y las formalidades necesarias para el mismo, con lo cual se evidencia que todos y cada uno de los controles establecidos actualmente para el tema de sanidad vegetal para las especies de plantas ornamentales, son correctos y están debidamente establecidos según el ordenamiento colombiano vigente. 2.6. En ningún momento el ICA ha usurpado funciones propias del Ministerio de Comercio y Relaciones Exteriores, más bien se evidenció que bajo el principio de

colaboración armónica prevista en la Constitución Política, es necesario que los entes públicos con funciones claramente definidas, trabajen de la mano y coadyuven para garantizar la seguridad y garantías propias de un estado social de derecho, con lo cual trabajan en búsqueda del mejoramiento continuo del desarrollo comercial y agropecuario del país, más aún cuando se está de cara a la globalización, proceso que implementa controles más estrictos respecto de la 7 calidad de los productos y servicios, controles que deben ser ejercidos por el ICA, como única autoridad reconocida en el país para el efecto. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO Pretende el actor se declare la nulidad parcial de la Resolución 492 de 18 de febrero de 2008, “por la cual se dictan disposiciones sobre la sanidad vegetal para las especies de plantas ornamentales”, expedida por el Director del Instituto Colombiano Agropecuario, en adelante ICA.

El acto acusado: La Resolución 492 de 18 de febrero de 2008, “por la cual se dictan disposiciones sobre la sanidad vegetal para las especies de plantas ornamentales”, expedida por el Gerente General del Instituto Colombiano Agropecuario, en adelante: “ICA”, en ejercicio de las facultades otorgadas por los Decretos 2141 de 1992, 1840 de 1994, 2150 de 1995, 1454 de 2001 y el Acuerdo 008 de 2001.

Violación del artículo 333 de la Constitución Política y extralimitación de funciones. Estima el actor que de acuerdo con la Constitución Política, para el ejercicio de una actividad económica nadie podrá exigir requisitos que no estén consagrados en una ley. Las disposiciones acusadas establecen los requisitos que deben

cumplir los productores, exportadores, comercializadores e importadores de flores y follajes sin que tales requisitos se encuentren establecidos en una disposición legal, ni siquiera en el Decreto Legislativo que señaló las funciones al ICA; al hacerlo el ICA asumió competencias reservadas al legislador. El Decreto 2141 de 1992, dispone como función del Instituto Colombiano Agropecuario -ICA-, las siguientes: ARTÍCULO 3o. FUNCIONES. - Son funciones del Instituto Colombiano Agropecuario, ICA, las siguientes: 8 (…)

12. Adoptar, de acuerdo con la ley, las medidas que sean necesarias para hacer efectivo el control de la sanidad animal y vegetal y la prevención de riesgos biológicos y químicos.

El Decreto 1840 de 1994, reglamentario del artículo 65 de la Ley 101 de 1993, dispone al respecto: ARTICULO 9o. Corresponde al Instituto Colombiano Agropecuario, ICA, ejercer el control técnico de los insumos agropecuarios, material genético animal y semillas para siembra y para tal efecto tendrá atribuciones para: a) Determinar los requisitos para el registro de las personas naturales o jurídicas que se dedique a la fabricación, formulación, importación, uso y aplicación de insumos agropecuarios; b) Determinar los requisitos para el registro de las personas naturales o jurídicas acreditadas para la certificación de la calidad, la eficacia y la seguridad de los insumos agropecuarios; (…) g) Establecer los requisitos que deben cumplir las personas interesadas en adelantar investigación y desarrollo de plaguicidas químicos y biológicos con destino al registro de venta o a la ampliación del mismo como requisito previo al permiso

especial de experimentación que expida el Ministerio de Salud según los artículos 29 y 30 del Decreto 1843 de 1991; h) Establecer los requisitos de calidad, eficacia y seguridad y las metodologías y procedimientos de referencia para su determinación en los insumos agropecuarios, a fin de minimizar los riesgos que provengan del empleo de los mismos y facilitar el acceso de estos productos al mercado nacional e internacional; (…) j) Supervisar, controlar y hacer seguimiento al cumplimiento de los requisitos establecidos en sus reglamentaciones y normas complementarias, tanto por las personas naturales como por las jurídicas registradas, así como a las garantías expresadas en los insumos agropecuarios que las mismas comercialicen; k) Solicitar a las personas naturales y jurídicas registradas en el ICA, la información que se estime pertinente para la producción y evaluación de estadísticas del sector. PARAGRAFO. Los registros de las personas naturales o jurídicas contempladas en el presente artículo tendrán vigencia indefinida, pero podrán ser cancelados cuando se incumpla cualquier requisito del presente Decreto y sus disposiciones reglamentarias. El artículo 65 de la Ley 101 de 1993, dispone: ARTÍCULO 65. <Artículo modificado por el artículo 112 del Decreto 2150 de 1995.

El nuevo texto es el siguiente: > El Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, por intermedio del Instituto Agropecuario, ICA, deberá desarrollar las políticas y planes 9 tendientes a la protección de la sanidad, la producción y la productividad agropecuarias del país. Por lo tanto, será el responsable de ejercer acciones de sanidad agropecuaria y el control técnico de las importaciones, exportaciones,

manufactura, comercialización y uso de los insumos agropecuarios destinados a proteger la producción agropecuaria nacional y a minimizar los riesgos alimentarlos y ambientales que provengan del empleo de los mismos y a facilitar el acceso de los productos nacionales al mercado internacional. Para la ejecución de las acciones relacionadas con la sanidad agropecuaria y el control técnico de los insumos agropecuarios, el ICA podrá realizar sus actividades directamente o por intermedio de personas naturales o jurídicas oficiales o particulares, mediante la celebración de contratos o convenios o por delegación para el caso de las personas jurídicas oficiales. Para este efecto, coordinará las acciones pertinentes con los Ministerios de Salud y del Medio Ambiente y con las demás entidades competentes. No obstante el ICA podrá homologar automáticamente los controles técnicos efectuados por las autoridades competentes de otros países. Dicha decisión podrá ser revocada en cualquier tiempo por un Comité de Homologación que para tal efecto se constituya, de conformidad con la reglamentación que expida el Gobierno Nacional. PARAGRAFO 1o. Los funcionarios autorizados para estos propósitos tendrán el carácter y las funciones de 'Inspectores de Policía Sanitaria'. PARAGRAFO 2o. La Junta Directiva del ICA establecerá los criterios que deberán tenerse en cuenta para celebrar los contratos o convenios de que trata el presente artículo. Dentro de esta normativa, es la ley la que autorizó al ICA para adoptar las medidas necesarias para hacer efectivo el control de la sanidad animal y vegetal, incluyendo lo relacionado con las actividades desarrolladas por los productores y

exportadores de especies vegetales y animales, lo que comprende los requisitos que deben cumplir quienes se dediquen a la importación, producción y exportación de especies ornamentales. Los artículos 3 y 6 de la resolución acusada establecen los requisitos para cumplir con el deber de inscribir el predio previamente a la venta o exportación de plantas ornamentales, así como para realizar el registro como importador o exportador de flor de corte y follajes, lo cual se encuentra dentro del control que debe ejercer la autoridad encargada de velar por la sanidad animal y vegetal, pues resulta claro que dicha actividad es realizada por personas naturales o jurídicas. 10 Además debe tenerse en cuenta que para realizar la función de control encomendada por el legislador al ICA de manera efectiva, y teniendo en cuenta que el mismo tiene por objeto hacer un seguimiento a los cultivos y a quienes son responsables de ellos, para erradicar los riesgos fitosanitarios, agenda las visitas de inspección y determinar los cultivos activos, entre otras múltiples actividades, se debe incluir a las personas naturales y jurídicas que desarrollan dicha actividad. En estos términos, al haber el legislador habilitado al ICA para ejercer la función de control de la sanidad animal y vegetal, la imposición de requisitos a productores y exportadores de flores hacen parte de las facultades otorgadas a esa entidad en ejercicio de dicha función, sin que ello implique una extralimitación de funciones. Al no haberse desvirtuado la legalidad de la Resolución 492 de 2008, hay lugar a denegar las súplicas de la demanda como en efecto esta Agencia del Ministerio Público solicita muy respetuosamente a esa Corporación, se declare. De los Honorables Consejeros,

ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDES

Procurador Primero Delegado ante el Consejo de Estado

RASV/CVB