PGN - ACTO ADMINISTRATIVO

CONSULTA DISCIPLINARIA-Posibilidad de que funcionario comisionado para la práctica de pruebas reconozca personería al apoderado del investigado, al que se le ha otorgado poder en la misma diligencia de declaración juramentada o versión libre PROCURADURÍA AUXILIAR ASUNTOS DISCIPLINARIOS -Función consultiva según regulación legal PROCURADURÍA AUXILIAR ASUNTOS DISCIPLINARIOS-Por la labor consultiva asignada no le es posible resolver casos particulares o concretos PODER ESPECIAL-Se puede conferir por memorial dirigido a autoridad del conocimiento, por mensaje de texto o de forma verbal en audiencia o diligencia ….De dichas disposiciones legales se extrae, para los efectos de esta consulta, que los poderes especiales pueden conferirse por memorial dirigido a la autoridad del conocimiento, por mensaje de datos o verbalmente en audiencia o diligencia. A partir de este momento, el apoderado queda facultado para intervenir y actuar, pues con la decisión mediante la cual se le reconoce personería jurídica, lo que se está declarando es que el designado cumple con los presupuestos para ejercer el ius postulandi. OPERADOR DISCIPLINARIO-El pronunciamiento que efectúe para reconocer personería tiene efectos declarativos y no constitutivos según jurisprudencia del Consejo de Estado y de la Corte Suprema de Justicia ACTO ADMINISTRATIVO-Como este es considerado el reconocimiento de Personería jurídica y por lo tanto se debe someter a requisitos de validez para su expedición COMPETENCIA-Definición desde el punto de vista pasivo COMPETENCIA-Otorgada a los servidores públicos es reglada POTESTAD DISCIPLINARIA-El acto de reconocimiento de personería jurídica

su expedición COMPETENCIA-Definición desde el punto de vista pasivo COMPETENCIA-Otorgada a los servidores públicos es reglada POTESTAD DISCIPLINARIA-El acto de reconocimiento de personería jurídica le compete expedirla a quien ejerza esta/ PRÁCTICA DE PRUEBAS POR COMISIONADO-En este evento se debe reconocer personería jurídica a quien se le haya otorgado poder especial para esta gestión En esa medida, el acto de reconocimiento de personería jurídica le compete expedirlo a quien ejerza la potestad disciplinaria; no obstante, si dicha autoridad habilita —a través del mecanismo de la comisión— a otro servidor público para que lleve a cabo un acto procesal específico, el comisionado se convierte en delegado del comitente y queda investido así de las facultades que este tendría de no haber Procuraduría Auxiliar para Asuntos Disciplinarios Carrera 5 n.° 15-80, piso 23, PBX 6015878750, ext. 12335 www.procuraduria.gov.coconferido la comisión. Por consiguiente, el funcionario comisionado para la práctica de pruebas podrá reconocerle personería jurídica al abogado a quien el disciplinable le confirió poder especial dentro de una diligencia, y permitirle así a dicho apoderado que intervenga en ella. CONSULTA DISCIPLINARIA-Tiene un carácter ilustrativo, que no tiene fuerza vinculante, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 28 de la Ley 1437 de

2011 y 39 de la Resolución 330 de 2021 2Bogotá, D. C., 14/01/2025 C-127 – 2023

SALIDA 14/01/2025

Doctora LORENA MEJÍA ARANA Profesional universitario Procuraduría Regional de Instrucción del Quindío Carrera 17 20-27, piso 11 Armenia (Quindío) lmejia@procuraduria.gov.co Ref.: Respuesta consulta rad. E-2023-630933 del 04/10/2023 (C-2023-3215482) Respetada doctora: En atención a la consulta de la referencia, mediante la cual solicita que se emita concepto jurídico en torno a la posibilidad de que el funcionario comisionado para la práctica de pruebas le reconozca personería al apoderado del investigado, al que se le ha otorgado poder en la misma diligencia de declaración juramentada o versión libre, me permito manifestarle lo siguiente: Debe resaltarse que, en cumplimiento de la función que le ha sido asignada a esta oficina en el artículo 9.º, numeral 3.° del Decreto Ley 262 de 2000 1, modificado por el artículo 4.° del Decreto Ley 1851 de 20212, se suministrarán elementos de juicio generales que sirvan para ilustrar el tema consultado, que puedan predicarse de cualquier asunto en circunstancias similares, sin que ello se entienda como resolución de un caso particular y concreto. Pues bien, cabe iniciar por recordar que aun cuando los artículos 153 y 924 del CGD prevén que, durante la actuación, el disciplinado tiene derecho a la

se entienda como resolución de un caso particular y concreto. Pues bien, cabe iniciar por recordar que aun cuando los artículos 153 y 924 del CGD prevén que, durante la actuación, el disciplinado tiene derecho a la 1 «Por el cual se modifican la estructura y la organización de la Procuraduría General de la Nación y del Instituto de Estudios del Ministerio Público; el régimen de competencias interno de la Procuraduría General; se dictan normas para su funcionamiento; se modifica el régimen de carrera de la Procuraduría General de la Nación, el de inhabilidades e incompatibilidades de sus servidores y se regulan las diversas situaciones administrativas a las que se encuentren sujetos». 2 «Por el cual se modifican los decretos Ley 262 y 265 de 2000 con el fin de reconfigurar la planta de personal de la Procuraduría General de la Nación, modificar el régimen de competencias internas, crear, fusionar cargos y determinar los funcionarios que los ocupaban a donde pasarán a ocupar los nuevos cargos que se creen, así como la reasignación o cambio de la estructura de funcionamiento y asignación de las diferentes funciones y cargos de los empleados y se dictan otras disposiciones». 3 «ARTÍCULO 15. DERECHO A LA DEFENSA. Durante la actuación disciplinaria el investigado tiene derecho a la defensa material y a la designación de un abogado. Si el procesado solicita la designación de un defensor así deberá

procederse. Cuando se juzgue como persona ausente deberá estar representado a través de apoderado judicial. Si no lo hiciere, se designará defensor de oficio, que podrá ser estudiante del Consultorio Jurídico de las universidades reconocidas legalmente». Se precisa que la expresión defensor de oficio aquí empleada debe entenderse como «defensor público o estudiante de consultorio jurídico de universidad legalmente reconocida», según lo dispuesto en el artículo 72 de la Ley 2094 de 2021. 4 «ARTÍCULO 112. DERECHOS DEL DISCIPLINADO. Como sujeto procesal, el disciplinado tiene los siguientes derechos: // […] // 2. Designar apoderado […]». 3designación de un abogado, nada se contempló en torno al otorgamiento de los respectivos poderes. De manera que, de conformidad con la regla de integración normativa, contenida en el artículo 22 ibidem5, resulta aplicable a los procesos disciplinarios lo indicado en el artículo 74 del CGP6, el cual debe armonizarse con lo previsto en el artículo 5.° de la Ley 2213 de 20227. De dichas disposiciones legales se extrae, para los efectos de esta consulta, que los poderes especiales pueden conferirse por memorial dirigido a la autoridad del conocimiento, por mensaje de datos8 o verbalmente en audiencia o diligencia.9 A partir de este momento, el apoderado queda facultado para intervenir y actuar10, pues con la decisión mediante la cual se le reconoce personería jurídica, lo que se está declarando es que el designado cumple con los presupuestos para ejercer el ius postulandi11. Sobre el particular, la jurisprudencia ha enfatizado en «i) que el

reconoce personería jurídica, lo que se está declarando es que el designado cumple con los presupuestos para ejercer el ius postulandi11. Sobre el particular, la jurisprudencia ha enfatizado en «i) que el pronunciamiento que haga el operador […] en el sentido de reconocer personería tiene efectos declarativos y no constitutivos, en la medida en que se acepta que el apoderado, que decía actuar en nombre de determinada parte, 5 «ARTÍCULO 22. PREVALENCIA DE LOS PRINCIPIOS RECTORES E INTEGRACIÓN NORMATIVA. […] En lo no previsto en esta ley se aplicará lo dispuesto en los Códigos de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, General del Proceso, Penal y Procedimiento Penal en lo que no contravengan a la naturaleza del derecho disciplinario». 6 «ARTÍCULO 74. PODERES. Los poderes generales para toda clase de procesos solo podrán conferirse por escritura pública. El poder especial para uno o varios procesos podrá conferirse por documento privado. En los poderes especiales los asuntos deberán estar determinados y claramente identificados. // El poder especial puede conferirse verbalmente en audiencia o diligencia o por memorial dirigido al juez del conocimiento. El poder especial para efectos judiciales deberá ser presentado personalmente por el poderdante ante juez, oficina judicial de apoyo o notario. Las sustituciones de poder se presumen auténticas. // Los poderes podrán extenderse en el exterior, ante cónsul colombiano o el funcionario que la ley local autorice para ello; en ese último caso, su autenticación se hará en la forma establecida en el artículo 251. // Cuando quien otorga el poder fuere una sociedad, si el cónsul que lo

cónsul colombiano o el funcionario que la ley local autorice para ello; en ese último caso, su autenticación se hará en la forma establecida en el artículo 251. // Cuando quien otorga el poder fuere una sociedad, si el cónsul que lo autentica o ante quien se otorga hace constar que tuvo a la vista las pruebas de la existencia de aquella y que quien lo confiere es su representante, se tendrán por establecidas estas circunstancias. De la misma manera se procederá cuando quien confiera el poder sea apoderado de una persona. // Se podrá conferir poder especial por mensaje de datos con firma digital». 7 «ARTÍCULO 5. PODERES. Los poderes especiales para cualquier actuación judicial se podrán conferir mediante mensaje de datos, sin firma manuscrita o digital, con la sola antefirma, se presumirán auténticos y no requerirán de ninguna presentación personal o reconocimiento. // En el poder se indicará expresamente la dirección de correo electrónico del apoderado que deberá coincidir con la inscrita en el Registro Nacional de Abogados. // Los poderes otorgados por personas inscritas en el registro mercantil, deberán ser remitidos desde la dirección de correo electrónico inscrita para recibir notificaciones judiciales». 8 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil y Agraria, providencia STC3964-2023, del 26/04/2023, rad. 50001-22-13-000-2023-00022-01; m. p.: AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO.

9 El poder es una autorización que el mandante le otorga al mandatario para actuar en su nombre y representación en determinada causa. 10 «[E]l apoderado constituido para estos efectos —en los eventos en los cuales, precisamente, actúe en nombre y representación de otra persona— se encuentra habilitado para intervenir en el proceso desde el mismo momento del acto de apoderamiento , es decir, desde el momento en el cual el poderdante u otorgante, a través de un acto jurídico unilateral, recepticio, faculta a otra llamada apoderado, mandatario, procurador (entre otros calificativos) para que actúe o celebre, en nombre y por cuenta del primero, uno o varios negocios jurídicos, actuación que tendrá la connotación de judicial cuando dicha facultad se otorgue en relación con la intervención ante la Administración de Justicia. […] Nótese que con anterioridad a dicho acto –en el evento en que el profesional del derecho pretenda actuar en nombre y representación de otra persona– el apoderado no se encuentra habilitado para actuar, puesto que no ha sido autorizado para ello […] pero con posterioridad, sin lugar a dudas, la manifestación de voluntad del poderdante consistente en la intención de que ese abogado actúe en su representación en determinada causa judicial, lo habilita ipso facto para acudir y actuar en el proceso judicial en defensa de los intereses de la persona que la ha encargado la mencionada gestión». (Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, providencia del 25/11/2009, rad. 52001-23-31-000-1999-00374-01(37451); c. p.: MAURICIO F AJARDO

GÓMEZ). 11 En la misma sentencia que antecede, el Consejo de Estado señala que «[d]ebe tenerse en cuenta que, como su nombre lo indica, la actuación […] parte de un “reconocimiento”, es decir al juez le corresponde ejercer un control de legalidad respecto de los presupuestos determinados en la ley para la constitución de apoderados, con el fin de que, luego de hacer el examen correspondiente, proceda a admitir o aceptar a determinado abogado como representante judicial de aquella persona que le confirió el mandato». 4reúne las condiciones y requisitos para ejercer válidamente esa representación; y […] ii) que cualquier pronunciamiento que sobre este aspecto se realice, sea reconocer, o no, personería, podría eventualmente afectar la validez o eficacia de los actos desarrollados por el apoderado con anterioridad a dicho pronunciamiento […]».12 Aunado a ello, cabe resaltar que debido a que este reconocimiento de personería es un acto administrativo, está sometido a los requisitos de validez para su expedición. Uno de los cuales es la competencia, que ha sido definida, desde el punto de vista pasivo 13, como el «conjunto de asuntos que a toda autoridad […] le está atribuido por la Constitución, la ley o el reglamento, para que actúe o provea en orden a la atención de los mismos (sic)»14. Significa lo anterior que, tal y como se colige de los artículos 6 15, 121 16 y

12217 de la Constitución Política, las competencias otorgadas a los servidores públicos son regladas, es decir, que, en el ejercicio de su cargo, solo pueden hacer aquello que les está permitido por la ley, en sentido material (principio de legalidad positivo).18 En esa medida, el acto de reconocimiento de personería jurídica le compete expedirlo a quien ejerza la potestad disciplinaria; no obstante, si dicha autoridad habilita —a través del mecanismo de la comisión— a otro servidor público para que lleve a cabo un acto procesal específico, el comisionado se convierte en delegado del comitente y queda investido así de las facultades que este tendría de no haber conferido la comisión.19 12 Además, «tiene efectos retroactivos y su finalidad es ejercer un control de legalidad respecto de la verificación, presupuestos necesarios para aceptar como abogado de una parte al que dice actuar en esa condición, pronunciamiento que no afecta la posibilidad de intervenir sino la validez y eficacia de los actos procesales cumplidos o que cumpla en esa calidad». (Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, providencia del 25/11/2009, rad. 52001-23-31-000-1999-00374-01(37451); c. p.: MAURICIO FAJARDO GÓMEZ). Sobre la naturaleza de este acto, la Sala de Casación Civil y Agraria de la Corte Suprema de Justicia, en providencia del 03/02/1998

recordó que «se trata de una decisión positiva de reconocimiento simplemente declarativa y no constitutiva, esto es, que solo admite el poder que se tiene, pero no es el que le da viabilidad a su ejercicio». (Aparte citado en la sentencia T-348/98). También se sugiere revisar Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala Especial de Decisión n.º 19, providencia del 22/02/2021, rad. 11001-03-15-000-2019-03951-00; c. p. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ. 13 La competencia, desde el punto de vista activo, se refiere a la aptitud del funcionario para ejercer las potestades asignadas por la Constitución, ley o reglamento, por lo que su actuar debe circunscribirse a ellas. 14 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, providencia del 18/07/2012, rad. 25000-23-24-000-2007-00345-01. 15 «ARTÍCULO 6. Los particulares sólo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes. Los servidores públicos lo son por la misma causa y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones». 16 «ARTÍCULO 121 . Ninguna autoridad del Estado podrá ejercer funciones distintas de las que le atribuyen la Constitución y la ley». 17 «ARTÍCULO 122. Artículo corregido por aclaración publicada en la Gaceta 125. No habrá empleo público que no

tenga funciones detalladas en ley o reglamento […]». 18 «El principio constitucional de la legalidad tiene una doble condición: de un lado es el principio rector del ejercicio del poder y del otro, es el principio rector del derecho sancionador. // Como principio rector del ejercicio del poder se entiende que no existe facultad, función o acto que puedan desarrollar los servidores públicos que no esté prescrito, definido o establecido en forma expresa, clara y precisa en la ley. Este principio exige que todos los funcionarios del Estado actúen siempre sujetándose al ordenamiento jurídico que establece la Constitución y lo desarrollan las demás reglas jurídicas […]. El uso constitucional de la palabra ley puede entenderse en dos sentidos, bien como la norma que emana del órgano competente —el legislador— ordinario, en estricto sentido el Congreso; o bien, como toda norma jurídica, esto es todo el derecho vigente. En este último sentido, la proposición jurídica vinculante de obligatorio cumplimiento no atiende al órgano competente, sino a la condición de obligatoriedad en su observancia […]». (Sentencia C-710/01). 19 «El comisionado, como delegado que es del juzgador comitente, tiene una competencia restringida, limitada a las facultades que aquel tendría de no haber conferido la comisión. Así se desprende del inciso primero del artículo 40 del citado estatuto [léase CGP], a cuyas voces: “[e]l comisionado tendrá las mismas facultades del comitente en

relación con la diligencia que se le delegue, inclusive las de resolver reposiciones y conceder apelaciones contra las 5Por consiguiente, el funcionario comisionado para la práctica de pruebas 20 podrá reconocerle personería jurídica al abogado a quien el disciplinable le confirió poder especial dentro de una diligencia, y permitirle así a dicho apoderado que intervenga en ella. Resta agregar que la contestación que antecede, expedida a instancia de la consultante, reviste un carácter meramente ilustrativo o indicativo, en la medida en que no tiene fuerza vinculante, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 28 de la Ley 1437 de 201121 y 39 de la Resolución 330 de 202122. Atentamente, ORIGINAL FIRMADO POR ANY LORENA VÁQUIRO BENÍTEZ Procuradora auxiliar para asuntos disciplinarios Proyectó RAEU Revisó XPGH C-127 – 2023

E-2023-630933 (C-2023-3215482) providencias que dicte, susceptibles de esos recursos”. Sobre los alcances de la comisión, asimismo la Corte ha explicado que: // [n]o hay, pues, un desprendimiento de la potestad decisoria, ni de la dirección del juicio; se trata, simplemente, de un mecanismo establecido para que respecto de un acto procesal específico el comisionado haga las veces del comitente e, investido de ese ropaje, dé buena cuenta del encargo que se le hace, cumplido el cual, habrá de remitir su actuación para que haga parte del expediente (CSJ. SC. 12. Ago. 2010. Exp. 2009-01281-00)».

(Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil y Agraria, sentencia STC16631-2022, del 14/12/2022; m. p.

(Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil y Agraria, sentencia STC16631-2022, del 14/12/2022; m. p. OCTAVIO AUGUSTO TEJEIRO DUQUE). 20 «ARTÍCULO 152 CGD. PRÁCTICA DE PRUEBAS POR COMISIONADO. El funcionario competente podrá comisionar para la práctica de pruebas a otro servidor de la misma Entidad. Cuando se requiera practicar pruebas fuera de la sede del despacho de conocimiento, se podrá acudir a las personerías distritales o municipales. // En la decisión que ordene la comisión se deben establecer las diligencias objeto de la misma y el término para practicarlas. // El comisionado practicará aquellas pruebas que surjan directamente de las que son objeto de la comisión, siempre y cuando no se le haya prohibido expresamente […]». 21 «ARTÍCULO 28. ALCANCE DE LOS CONCEPTOS. <Artículo modificado por el artículo 1.° de la Ley 1755 de 2015 ―Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo―. El nuevo texto es el siguiente:> Salvo disposición legal en contrario, los conceptos emitidos por las autoridades como respuestas a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución». 22 «ARTÍCULO 39. DE LOS CONCEPTOS. Los conceptos emitidos como respuesta a las peticiones realizadas en el ejercicio del derecho a formular consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución para el servidor público o particular, ni comprometerán la responsabilidad de la Procuraduría General de la Nación». 6