PGN - ACTO ADMINISTRATIVO - Acto preparatoria cautelar

Concepto No. 114 Bogotá D.C., 30 de mayo de 2003

H. CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

E. S. D.

Consejero Ponente doctor: GERMAN AYALA MANTILLA Referencia: 11001032700020030001701

Radicado: 13714

Asunto: Registro en establecimiento del contribuyente Actor: HABIB MERHEG MARUN De conformidad con lo dispuesto en los artículos 277, numeral 7, de la Constitución Política; 127, 210 y 212 del Código Contencioso Administrativo; en el Decreto 262 del 22 de febrero de 2000, y en la Resolución 204 de julio de 2001, obrando dentro de la oportunidad legal en el proceso de la referencia, esta agencia del Ministerio Público procede a emitir su correspondiente alegato de conclusión.

I. ANTECEDENTES

1. El ciudadano Habib Merheg Marun acudió al Consejo de Estado, a través de apoderado judicial, en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C.C.A., en cuya demanda solicitó la Nulidad de la Resolución 7404 del 30 de julio de 2002 proferida por la Subdirección de Fiscalización tributaria de la Dian, mediante la cual Expediente 13714 2 ordenó y le practicó una diligencia de registro en la ciudad de Pereira. A título de restablecimiento del derecho solicita la devolución de los documentos relacionados en el acta de la misma y la nulidad de las pruebas obtenidas en dicha operación.

2. Señala como vulnerados los artículos 2º, 4º, 6º, 15, 16, 20, 21, 23,

29, 32, 83, y 363 de la Constitución Política, así como los artículos 683, 779-1 del E.T. y, en síntesis, hace las siguientes objeciones al acto demandado: Luego de precisar que el acto que ordena la diligencia de registro es susceptible de la mencionada acción, al tornarse en definitivo una vez realizada (Sentencia C-505 de 1999, Corte Constitucional), señala con fundamento en el artículo 779-1 del E.T. y al artículo 209 constitucional, los requisitos que debe cumplir dicho acto y sostiene que en este caso adolece del requisito relacionado con la motivación, porque debiendo estar justificadas en forma seria y suficiente las razones de la diligencia, la Administración se contrae a señalar que tiene conocimiento de irregularidades cometidas por el contribuyente, lo cual implica que carece de certeza al respecto, dando origen a motivos ocultos en la expedición del acto, configurándose una desviación de poder. Sostiene que tampoco señala un término de duración ni indica los impuestos o períodos a los que se refiere e igualmente, no se encuentra explicada la necesidad de la diligencia, por cuanto solo se mencionan labores de inteligencia respecto de las posibles irregularidades aducidas en el acto demandado. Expediente 13714 3 Considera vulnerado el derecho constitucional a la intimidad del contribuyente (art. 15) porque la deficiencia de la motivación condujo a los funcionarios de la Dian a ejercer de manera discrecional las facultades de registro, al inmovilizar sin discriminación documentos del contribuyente, contrariando el objeto

de la diligencia que los autorizaba para solicitar, revisar y allegar documentación relacionada con la contabilidad, debiendo abstenerse frente a datos irrelevantes en la investigación fiscal, toda vez que su potestad para tal efecto es reglada. Hace alusión a lo dispuesto por la Corte Constitucional sobre el concepto de domicilio incluso respecto de las personas jurídicas, pero bajo ciertas circunstancias allí explicadas. Aduce la infracción al secreto profesional, en cuanto los funcionarios de la Dian se llevaron comunicaciones escritas de las relaciones profesionales entre el contribuyente y sus clientes, salvaguardados por la Constitución, especialmente cuando no guarda relación con las investigaciones de la Dian, creando incertidumbre acerca de la finalidad de esta entidad, que ponga en riesgo el citado secreto profesional. Respecto a la nulidad de las pruebas afirma que el legislador delimita las atribuciones en la diligencia, a la finalidad de evitar que las pruebas obtenidas sean alteradas, ocultadas y demás, razón por la que se enfatiza la motivación como única forma de amparar la intimidad del contribuyente y el debido proceso administrativo, en cuanto que el acto no se motiva, los cuales resultan vulnerados si tal objeto no se cumple, conllevando la nulidad del mismo y de las pruebas obtenidas. (C.P., art. 29) Expediente 13714 4 Indica que hubo extralimitación de funciones, abuso de autoridad y desviación de poder porque se adelantó la diligencia de registro sobre las sociedades Noticolombia Ltda., Cablecompras E.U., Satelvisión Ltda., Cable Bingo Ltda., Televisar E.U. sin un acto

administrativo que la ordenara, por lo cual carece de veracidad la constancia dejada en el acta respectiva, acerca de haberse efectuado sin violación de derechos fundamentales. Asegura que la competencia así sea discrecional esta sujeta a los límites de respeto por tales derechos, cuyo injustificable desbordamiento se traduce en arbitrariedad. También sostiene que la desviación de poder se actualiza cuando el funcionario no cumple su labor dentro de las pautas que debe respetar, como ocurrió con la diligencia de registro en el presente caso, sin que una ausencia de prohibición para realizar una conducta, justifique su ejecución, porque ello contraría lo indicado en los artículos 2º y 6º constitucionales. Finalmente indica que se vulneraron los principios de eficiencia, eficacia, moralidad administrativa y economía procesal, por cuanto la Dian invirtió tiempo, dinero y personal en una diligencia irregular, unas pruebas nulas y un procedimiento viciado.

3. La apoderada de la Dian al contestar la demanda, sostiene en relación con la motivación, que pese al control judicial de la resolución de registro ésta es un acto de trámite, que goza de reserva tributaria, por lo cual no podía contener todos los detalles en que se fundamentó la diligencia para garantizar el acto definitivo Expediente 13714 5 respectivo, siendo suficiente la motivación expuesta, razonamiento éste que justifica el no señalamiento de los impuestos a que se refiere el accionante.

Igualmente aduce que la ley no contempló ningún término de duración de la citada diligencia y que no se incurrió en arbitrariedad porque las facultades otorgadas en el artículo 779-1 del E.T. son

amplias y están dirigidas a obtener las pruebas para verificar la veracidad de la declaración tributaria, sobre libros contables y demás documentos que no tienen reserva judicial. Por los mismos argumentos antes expuestos sobre la reserva de la diligencia, no se consignaron razones sobre la necesidad de la misma, a que alude el actor. Manifiesta que no se da la vulneración al derecho a la intimidad, porque las labores de los funcionarios no se efectuaron en lugares de habitación de personas naturales, que es la limitante protegida constitucionalmente y la obtención de documentos resulta natural y obvia por cuanto constituye el elemento probatorio necesario, objeto de la diligencia, sin que en ese momento pueda clasificarse la información contenida en los mismos pues la ley no dispuso lo contrario. Se refiere a la discrecionalidad de los funcionarios como aquella autorización para decidir con un margen de apreciación que da la competencia reglada, pues de lo contrario no se lograría controlar la evasión. En estos mismos argumentos fundamenta su defensa respecto de la violación al secreto profesional endilgada por el actor. Expediente 13714 6 En cuanto a la abstención que debió guardar la Administración sobre las pruebas irrelevantes, reitera las amplias facultades de ésta conforme al artículo 684 del E.T., concordantes con las otorgadas por el artículo 779-1 ibídem. Sobre la vulneración del debido proceso y la extralimitación de funciones, justifica la escasez de la motivación en la reserva tributaria antes aducida y en que el recaudo probatorio no esta sujeto a clasificación alguna. Finalmente considera que los cargos referentes a los principios de eficiencia, eficacia, moralidad y economía procesal no fueron

debidamente sustentados, aclarando que en el estudio de exequibilidad del artículo 2º de la ley 383 de 1997, que autoriza la diligencia de registro, no se declaró infracción alguna a los derechos fundamentales con la misma.

II. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO

1. En punto a la naturaleza de la Resolución demandada a la cual se refieren tanto el accionante como la parte demandada, el Consejo de Estado, al definir el acto administrativo, ha sostenido que éste tiene por característica esencial la de exteriorizar una ‘decisión’ de la Administración que crea, modifica o extingue una situación jurídica en relación con el administrado, es decir, que genera efectos jurídicos, diferente de las decisiones que no definen una situación, sino que sirven de impulso procesal, a los cuales se les denomina, de trámite, en principio no demandables a no ser que con su expedición se impida al administrado continuar la actuación, conforme lo dispone el artículo 50 del C.C.A. (Sentencia de febrero 3/00, exp. 5652 Sección 1ª) Expediente 13714 7

Tratándose de la orden de registro, el artículo 779-1 del E.T., que fue adicionado por el artículo 2º de la ley 383 de 1997, facultó a la Dian para ordenar mediante ‘resolución motivada’, el registro de oficinas, establecimientos comerciales, industriales o de servicios y demás locales del contribuyente o responsable, o de terceros depositarios de sus documentos contables o sus archivos, siempre que no coincida con su casa de habitación, en el caso de personas naturales. También dispuso que la Dian podrá tomar las medidas necesarias

para evitar que las pruebas obtenidas sean alteradas, ocultadas o destruidas, mediante su inmovilización y aseguramiento. Adicionalmente señaló el deber de colaboración por parte de la fuerza pública para tales efectos; la competencia indelegable para ordenar dicha diligencia en cabeza del Administrador de Impuestos y en el Subdirector de Fiscalización de la Dian; así como la notificación al momento de la diligencia y la improcedencia de recursos contra el acto respectivo. Es decir que se trata de una medida con fines preventivos, para evitar la distracción de pruebas que posteriormente le permitan a la Dian tomar una decisión final, dentro de la respectiva investigación que le sigue a un contribuyente. Así lo advirtió la Corte Constitucional en la sentencia C-505 de 1999 en que al examinar la exequibilidad del artículo 2º de la ley 383 de 1997, en lo atinente a que el acto que ordena el registro no era Expediente 13714 8 susceptible de recursos por haberlo dispuesto así el legislador, sostuvo que: “No obstante, basta examinar las oportunidades procesales que otorgan los artículos 703 y 720 del Estatuto Tributario, para concluir que el sujeto pasivo de la investigación tributaria puede aportar el material aprobatorio suficiente para desvirtuar las pruebas que con ocasión al registro la administración recolectó en su contra.” (...) “Al mismo tiempo, es razonable que no existan recursos contra la decisión de ordenar el registro, como quiera que este acto administrativo es de carácter preparatorio cautelar, esto es un acto de trámite o instrumental que se constituye en un presupuesto importante para la decisión final que debe adoptar la administración.

Así pues, esta declaración de voluntad administrativa está inserta en el procedimiento que adelanta la DIAN, por lo que sólo se dirige a preparar que el acto definitivo y final se dicte dentro de los parámetros legal y constitucionalmente determinados, el cual por su propia naturaleza no es impugnable.” Las anteriores apreciaciones coinciden con lo sostenido por el Concejo se Estado en pronunciamientos posteriores sobre el carácter de acto de trámite del acto que ordena el registro, según los cuales, “...de lo que se trata es de una diligencia tendiente a asegurar el caudal probatorio que al momento de ser evaluado conduzca a dar certeza a los funcionarios sobre la existencia o no de los hechos investigados para resolver sobre el asunto. Por otro lado se reitera que con el acto no se general una situación jurídica nueva ya que no es una determinación final aunque si el sustento de la que Expediente 13714 9 ulteriormente se tome. Se precisa igualmente que el acto impugnado no puede calificarse, en el presente caso, como uno de trámite que haya hecho imposible la continuación de la actuación ya que por el contrario corresponde al ejercicio de las facultades de fiscalización e investigación que tiene la DIAN (art. 684 E.T.) y pertenece a una etapa del proceso que se adelanta previsto para esclarecer los hechos denunciados. (Auto de agosto 29 de 2001, Exp. 12649, Sección 4ª) Por las anteriores razones, esta Agencia del Ministerio Público solicita atentamente a la H. Sala, negar las pretensiones de la demanda. Señores Consejeros, con toda atención,

LIDA BEATRIZ SALAZAR MORENO

Procuradora Sexta Delegada ante el Consejo de Estado

P: B.U. / R: L.B.S.M.