PGN - ACTO ADMINISTRATIVO - Causales de nulidad

ACCION DE NULIDAD-Convocatoria Cnsc 20182210000316 del 12 de enero de 2018, por el cual se convocó a concurso abierto de méritos, para proveer definitivamente los empleos vacantes pertenecientes al sistema general de carrera administrativa de la planta de personal de la alcaldía de cota, convocatoria no. 521 de 2017, proferido por la comisión nacional del servicio civil CARRERA ADMINISTRATIVA-Consagración constitucional EMPLEOS DE CARRERA ADMINISTRATIVA-Concurso público EMPLEOS DE ENTIDADES DEL ESTADO-Clases COMPETENCIA DE LA COMISION NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL-Administrar y vigilar las carreras de los servidores públicos CONCURSO DE MERITOS-La convocatoria debe ser suscrita por la comisión nacional del servicio civil y el jefe de la entidad ACTO ADMINISTRATIVO-Causales de nulidad 2

PROCURADURÍA SEGUNDA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

132 Concepto No.

IUS E 2020-431375

Bogotá, D.C., 28 de agosto de 2020. Doctor William Hernández Gómez Consejero ponente Sección Segunda - Subsección “A” Consejo de Estado

E. S. D.

Referencia: 11001032500020190016700 (1051-2019)

Demandante: Blanca Flor Torres Romero Demandados: Comisión Nacional del Servicio Civil (CNSC) y municipio de Cota Medio de control: Nulidad.

Asunto: Alegato de conclusión - Ley 1437 de 2011

Procede la Delegada a emitir su concepto en el proceso de la referencia.

1. Pretensión y acto acusado

La demandante solicitó la nulidad del Acuerdo CNSC 20182210000316 del 12 de enero de 2018, por medio del cual se convocó a concurso abierto de méritos, para proveer definitivamente los empleos vacantes pertenecientes al Sistema General de Carrera Administrativa de la planta de personal de la Alcaldía de Cota, convocatoria No. 521 de 2017, proferido por la Comisión Nacional del Servicio Civil. 1.1. Hechos Demandante: Blanca Flor Torres Romero Demandados: Comisión Nacional del Servicio Civil (CNSC) y otro

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Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 Ext.: 12015/12016 www.procuraduria.gov.co 3 La accionante relacionó como supuestos facticos los siguientes: La Comisión Nacional del Servicio Civil (CNSC) adelantó las convocatorias Nos. 507 a 591, para la provisión de los empleos vacantes en forma definitiva para los municipios de Cundinamarca, que pertenecían al Sistema General de Carrera Administrativa de la planta de personal de este ente territorial. La Comisión Nacional del Servicio Civil (CNSC) asignó a la Alcaldía de Cota el número de Convocatoria 521-2017, realizó la etapa de planeación de la convocatoria para adelantar el concurso abierto de méritos y profirió el Acuerdo CNSC-20182210000316 del 12 de enero de 2018, acto que fue publicado en la página web “www.cnsc.gov”, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 33 de la Ley 909 de 2004.

El Acuerdo CNSC-20182210000316 del 12 de enero de 2018, se expidió únicamente con la firma del presidente de esta entidad, es decir, que no lo suscribió el Alcalde de Cota. 1.2. Concepto de violación Citó como normas infringidas el preámbulo y los artículos 2º, 29, 125 y 209 de la Constitución Política; y el numeral 1º del artículo 31 de la Ley 909 de 2004. A juicio de la demandante, la Comisión Nacional del Servicio Civil desconoció las normas constitucionales y legales en las que sustentó la expedición del Acuerdo CNSC-20182210000316 del 12 de enero de 2018, pues el Alcalde de Cota no suscribió el acto, en consecuencia, se incurrió en infracción directa de la norma en la que debía fundarse, Demandante: Blanca Flor Torres Romero Demandados: Comisión Nacional del Servicio Civil (CNSC) y otro

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Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 Ext.: 12015/12016 www.procuraduria.gov.co 4 quebrantando el numeral 1º del artículo 31 de la Ley 909 de 2004, toda vez que la firma del representante legal de la entidad territorial no es opcional sino obligatoria, y en este caso se encuentra suscrita exclusivamente por el presidente de la CNSC, de lo que deriva la falta de competencia de conformidad con lo previsto en el artículo 137 de la Ley 1437 de 2011 del Código de Procedimiento Administrativo y Contencioso

Administrativo. 1.3. Contestación de la demanda 1.3.1. El apoderado de la Comisión Nacional del Servicio Civil (CNSC) señaló que la falta de la firma del Alcalde de Cota no genera la nulidad del acto acusado, toda vez que su finalidad es la de proveer los empleos vacantes del Sistema General de Carrera Administrativa de este ente territorial, a cargo de la CNSC, teniendo en cuenta que es un órgano autónomo e independiente, especialmente en cuanto a sus funciones; en consecuencia, las decisiones que adopta en los procesos de selección no están sujetas a ninguna rama del poder público, especialmente al Ejecutivo, razón por la cual desarrolla sus competencias bajo las premisas de la Constitución y la ley, máxime que la CNSC es la encargada de vigilar a las entidades en lo atinente al desarrollo e implementación de la carrera administrativa, en aplicación con lo dispuesto en el artículo 130 de la Constitución Política. Agregó que el Alcalde del municipio de Cota intervino en la etapa preliminar y de planeación de la Convocatoria 521, para que las personas participaran en el proceso de selección, y las reglas del concurso fueron concertadas en el Acuerdo CNSC 20182210000316 del 12 de enero de 2018, atendiendo el principio de la colaboración armónica entre las dos Demandante: Blanca Flor Torres Romero Demandados: Comisión Nacional del Servicio Civil (CNSC) y otro

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5 entidades y, adicionalmente, cumplió con los requisitos de consolidación en la OPEC de 35 empleos, de modo que la ausencia de la firma del representante legal de la entidad territorial no constituye un elemento esencial del acto de convocatoria, pues la competencia del desarrollo del concurso está en cabeza exclusiva de la Comisión Nacional del Servicio Civil, por ende, el artículo 31 de la Ley 909 de 2004 debe interpretarse de manera sistemática con la Constitución Política, especialmente con el artículo 130. 1.3.2. El apoderado del municipio de Cota manifestó que el Acuerdo CNS-20182210000316 del 12 de enero de 2018, se expidió con plena observancia de las formalidades legales, por tanto, a su juicio, la simple falta de la firma en el acto de la convocatoria, no puede acarrear su ilegalidad, máxime cuando la entidad que representa participó en las etapas preliminar y de planeación.

II. CONSIDERACIONES DE LA DELEGADA El problema jurídico en este caso se circunscribe en determinar si la falta de la firma del representante legal de la Alcaldía de Cota, en el Acuerdo CNSC 20182210000316 del 12 de enero de 2018, vicia de nulidad el acto?

Para resolver la controversia, vale indicar que el artículo 125 constitucional consagró como parámetro esencial para proveer los empleos del sector público, que estos deben ser de carrera administrativa, sujetos para su ingreso a concurso público, a saber: “ARTICULO 125. Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de

Demandante: Blanca Flor Torres Romero

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Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 Ext.: 12015/12016 www.procuraduria.gov.co 6 libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley. Los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público. El ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes.” De manera que para el constituyente la regla general que debe imperar para el ingreso y permanencia de los empleados del Estado, es que hagan parte de un sistema de carrera, cuya vinculación y ascenso se cumple a través de un proceso de selección que permita determinar y escoger a los mejores en cumplimiento del principio al mérito. Por su parte, el artículo 130 de la Constitución Política estipula sobre la Comisión Nacional del Servicio Civil, que será el órgano encargado de administrar y vigilar las carreras de los servidores públicos, al decir: “Artículo 130. Habrá una Comisión Nacional del Servicio Civil responsable de la administración y vigilancia de las carreras de los servidores públicos, excepción hecha de las que tengan carácter especial”. Para desarrollar la anterior disposición, el artículo 31 de la Ley 909 de 2004, sobre el alcance de la convocatoria, consagró lo siguiente: “La convocatoria, que deberá ser suscrita por la Comisión Nacional

del Servicio Civil, el Jefe de la entidad u organismo, es norma reguladora de todo concurso y obliga tanto a la administración, como a las entidades contratadas para la realización del concurso y a los participantes.” (Lo subrayado es nuestro). En consecuencia, la disposición es clara en señalar que el acto de convocatoria es la regla a tener en cuenta para efectos del desarrollo del Demandante: Blanca Flor Torres Romero Demandados: Comisión Nacional del Servicio Civil (CNSC) y otro

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Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 Ext.: 12015/12016 www.procuraduria.gov.co 7 proceso de selección e indica que debe ser suscrita por el jefe de la entidad, cuyos empleos se someten a concurso. Ahora bien, sobre la interpretación del artículo 31 transcrito, la Sección Segunda del Consejo de Estado en la sentencia del 7 de marzo de 20191, respecto a un asunto similar, esto es, que el acto de convocatoria estaba suscrito solo por el representante legal de la Comisión Nacional del Servicio Civil, señaló lo siguiente: “45. Es así como el órgano, entendido como el ente creador del acto, esto es la entidad estatal que investida de la función administrativa y en ejercicio de sus competencias, emite una manifestación de voluntad consciente, intelectual e intencional, que ajustada a las normas legales y teniendo en cuenta las razones de hecho y de derecho que la determinan, produce efectos jurídicos.

46. Esta manifestación de voluntad de la administración, que cumple con un fin inmediato, se reviste bajo una forma, la cual le permite

cumplir con los requisitos y el modo de exteriorizar el acto administrativo; de manera que las formalidades han sido clasificadas en sustanciales y meramente accidentales.

47. Las formalidades sustanciales son aquellas que de estructurarse vician el acto administrativo, tales como el preámbulo, el contenido, los argumentos o razones, la motivación, la parte dispositiva y los recursos procedentes. Contrario sensu, las formalidades accidentales no tienen poder suficiente para perturbar la legalidad del acto, verbigracia requisitos como fecha, encabezamiento, denominación y firma.” Para el Consejo de Estado el acto administrativo está viciado de nulidad si la irregularidad hace parte de las llamadas formalidades sustanciales o de fondo como sería la motivación, a diferencia de las accidentales en las que se ubica la firma, que de todas formas en el evento de no cumplirse, no alcanzan a afectar lo esencial del acto, puesto que puede subsanarse y, por tanto, se mantienen los efectos jurídicos de la decisión; al respecto, la corporación agregó en la citada providencia: 1 Consejo de Estado. MP. Cesar Palomino Cortes. Exp. 11001-03-25-000-2016-01189-00

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Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 Ext.: 12015/12016 www.procuraduria.gov.co 8 “Por consiguiente, para efectos de la construcción misma del proceso de convocatoria a concurso de méritos se hace necesaria la

participación activa de la entidad beneficiaria del mismo, como expresión del principio de coordinación a que se refiere el artículo 209 Superior. Por lo que, tratándose de la emanación del acto administrativo que contiene dicha convocatoria, como lo ha dicho la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, tanto la CNSC como la entidad beneficiaria deben “agotar una etapa previa de planeación y coordinación interinstitucional por la implicaciones administrativas y presupuestales que ello comporta”2, conducente a la suscripción final del acto que la incorpora, lo que como se dijo se puede materializar mediante la emanación que profiera la mencionada Comisión con la concurrente firma de la entidad beneficiaria para formalizar su manifestación de voluntad. No obstante, la ausencia formal de este requisito puede subsanarse, de tal manera que la voluntad de la entidad beneficiaria pueda ser verificada a través de otros medios probatorios encaminados a demostrar su participación e intervención en el inter administrativo que culminó con la convocatoria pública, como de hecho ocurriera en el caso estudiado.” Adicionalmente, la Corte Constitucional, mediante la sentencia C-183 de 20193, declaró condicionalmente exequible la expresión “el jefe de la entidad u organismo”, contenida en el numeral 1º del artículo 31 de la Ley 909 de 2004, porque, a su juicio: “(i) el jefe de la entidad u organismo puede suscribir el auto de convocatoria, como manifestación del principio de colaboración armónica, y (ii) en todo caso la Comisión Nacional de Servicio Civil no puede disponer la realización de un concurso sin que previamente se hayan cumplido en la entidad

destinataria los presupuestos de planeación y presupuestales previstos en la ley, en los términos del fundamento jurídico 4.6.2. de esta sentencia”. Por tal virtud, para la Corte Constitucional la interpretación del artículo 31 de la Ley 909 refiere a que el jefe de la entidad beneficiaria del concurso puede o no suscribir el acto de convocatoria, siempre que se evidencie la colaboración armónica con la CNSC, de ahí que si el primero omite la 2 Op. Cit. Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto del 16 de agosto de 2016. 3 Corte Constitucional. Sentencia del 15 de mayo de 2019. MP. Luis Guillermo Guerrero Pérez. Exp. D12566

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Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 Ext.: 12015/12016 www.procuraduria.gov.co 9 suscripción de la decisión, no significa que se invalide el proceso, en la medida en que se demuestre que participó y se cumplieron con los supuestos de planeación y presupuesto financiero que hagan viable el concurso. Advierte el Despacho que sobre los elementos mencionados por la Corte Constitucional, que reflejan la manifestación de la voluntad de la entidad, el Consejo de Estado en la sentencia del 7 de marzo de 2019 antes citada, precisó que estos se deducen o coligen por la actividad misma que debe cumplir la administración y, en consecuencia, facultan a la

CNSC a adelantar el proceso de selección; al respecto sostuvo: “69. Por su parte, la entidad beneficiaria del concurso, participa del irte o camino para la producción de la convocatoria, llevando a cabo actividades que se enmarcan propiamente en el ámbito de la cooperación interinstitucional para el buen y correcto cumplimiento de los fines del Estado; de manera que la entrega del estudio de las cargas de personal, listado de vacantes, la emisión del certificado de disponibilidad y registro presupuestal, se constituyen en acciones de planeación y concertación en el marco de los principios de la función pública, que se erigen en manifestación inequívoca de su voluntad concurrente para la suscripción del acto administrativo que incorpora la convocatoria a concurso.

70. En efecto, las acciones previas a la convocatoria adelantadas por la entidad beneficiaria del concurso, en este caso el DANE, fueron necesarias para desarrollar lazos de cooperación y acciones de coordinación dirigidas a constituir una convocatoria exitosa en términos de los fines señalados por la Constitución y la Ley, por lo que los actos que desplegara dirigidos a la preparación del concurso, son a su vez manifestaciones expresas de voluntad encaminadas a denotar su participación activa en la construcción del proceso que derivara posteriormente en la suscripción del acto de llamamiento al concurso público de méritos.” (Subraya fuera de texto).

Así las cosas, es evidente que la voluntad de la entidad cuya vacantes se requieren proveer, se exterioriza de diferentes formas como sería, verbi gracia, con la información que suministra sobre los empleos vacantes, el

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Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 Ext.: 12015/12016 www.procuraduria.gov.co 10 certificado de disponibilidad presupuestal que expida en torno a los recursos económicos con los que financiará el proceso de selección, entre otros aspectos, razón por la cual la voluntad del organismo no se establece solo con la firma del acto de la convocatoria, como lo adujo equivocadamente la actora, porque si bien es una formalidad establecida por el ordenamiento jurídico, es de aquellas no sustanciales para la validez de esta clase de actos administrativos, como quiera que es subsanable, según el criterio de esa H. corporación.

III. CONCEPTO Por lo expuesto, esta Delegada solicita respetuosamente a la Subsección “A” de la Sección Segunda del Consejo de Estado, negar las pretensiones de la demanda.

Del Honorable Consejero, cordialmente,

DIANA MARINA VÉLEZ VÁSQUEZ

Procuradora Segunda Delegada ante el Consejo de Estado

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