PGN - ACTO ADMINISTRATIVO - Demanda consentimiento expreso y escrito es cuando es particular y concr

NOTA DE RELATORIA: Se eliminan los datos relativos a direcciones personales en garantía de los derechos a la intimidad y seguridad CONTRATACIÓN ESTATAL-Expedición de acto administrativo en la convocatoria que hace el Instituto Nacional de Vías ACTO ADMINISTRATIVO-No ejecutoriado es susceptible de modificación Si bien en el documento de fecha 17 de septiembre de 2008, que contiene la respuesta a las observaciones de los interesados sobre el informe de evaluación de documentos habilitantes, se estipuló que la Unión Temporal Bil – Lemoine cumplía con la experiencia general y que su calificación final era de «HÁBIL» (fl. 17); y que en el acta de confirmación de la lista corta definitiva del 30 de septiembre de 2008 aparecía como «INTERESADO SELECCIONADO» (fl. 20); dicha calificación podía ajustarse a la realidad, tal como se hizo en el documento de respuesta a las observaciones de los interesados sobre el informe de evaluación de documentos habilitantes del 2 de octubre de 2008, consignándose que la mencionada unión temporal no cumplía con la experiencia general.

Dicha modificación era posible porque el inciso final del artículo 64 del Decreto 2474 de 2008 establece que «el comité preparará el informe de lista corta que servirá para adoptar la decisión que la integre. La lista corta será publicada en el Secop. De conformidad con el artículo 77 de la Ley 80 de 1993, contra esta decisión sólo procede el recurso de reposición, previa notificación a los interesados», quiere decir esto que dicha decisión no se encontraba ejecutoriada, y por lo tanto podía ser objeto de modificación. (Subrayado de la Sala).

ACTO ADMINISTRATIVO-Demanda consentimiento expreso y escrito es cuando es particular y concreto Si en los contratos No. 5 (Estudios de rehabilitación de la carretera Planeta Rica La Y) y 6 (Actualización y ajuste estudios de rehabilitación del sector Quibdó – Yuto) no se certificaba la experiencia específica de estudios y diseños, como si se hacía en los restantes, es obvio que la consecuencia era ineludible: que el interesado, al no cumplir con la exigencia de la convocatoria, no podía ser seleccionado para integrar la lista corta. Dicha interpretación, si bien puede ser considerada como literal, no vulnera en manera alguna el artículo 26 del Código Civil ni el artículo 4° del Código de Procedimiento Civil, ni el artículo 28 de la Ley 80 de 1993, porque siendo la exigencia de experiencia clara y concreta, no había lugar a proceder a consultar su espíritu; tampoco existió inaplicación del 73 del Código Contencioso Administrativo, porque la revocatoria que demanda el consentimiento expreso y escrito del respectivo titular es aquella que se predica de un acto administrativo que ha creado o modificado una situación jurídica de carácter particular y concreto o reconocido un derecho de igual categoría, es decir, aquella que se predica de un acto administrativo ejecutoriado. ACTO ADMINISTRATIVO-Revocar acto particular y concreto según jurisprudencia de la Corte Constitucional

SALA DISCIPLINARIA

Rad. No.161-4829 Bogotá D.C. quince (15) de diciembre de dos mil diez (2010). Aprobado en Acta de Sala Extraordinaria No. 50.

Radicación No.: 161-4829 (IUS-297938-2009) Disciplinados: Servidores públicos por determinar

Entidad: Instituto Nacional de Vías

Origen: Queja Quejoso: Señor Germán Lemoine Amaya Fecha queja: 12 de febrero de 2009

Fecha hechos: Por determinar Asunto: Apelación de la providencia que ordenó el archivo definitivo de la actuación disciplinaria.

P.D. PONENTE: Dr. RAFAEL EUGENIO QUINTERO MILANÉS La Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación procede a desatar el recurso de apelación interpuesto por el señor Germán Lemoine Amaya en contra de la providencia fechada el 22 de junio de 2010, por medio de la cual la Procuraduría Segunda Delegada para la Contratación ordenó el archivo definitivo de la actuación disciplinaria adelantada en contra de servidores públicos por determinar del Instituto

Nacional de Vías. ANTECEDENTES PROCESALES El día 12 de febrero de 2009 el señor Germán Lemoine Amaya, representante legal de Lemoine Rivera Ingenieros Asociados Ltda., radicó queja disciplinaria en la Procuraduría General de la Nación en la que denunció la presunta configuración de irregularidades con relevancia disciplinaria en el proceso contractual CM-PRE-SGTSAT-013-2008 convocado por el Instituto Nacional de Vías (en adelante, INVIAS). (fls. 2 a 4 c.d. 1). La competencia para conocer de la queja allegada le correspondió a la Procuraduría

Segunda Delegada para la Contratación Estatal, la que el 23 marzo de 2010 ordenó la apertura de indagación preliminar en contra de servidores públicos por determinar del INVÍAS (fls. 46 a 47ª), siendo el 22 de junio de la presente anualidad la fecha en la que la dicha delegada ordenó la terminación del proceso, y consecuencia, el archivo definitivo de la actuación disciplinaria. (fls. 268 a 273). ARGUMENTOS EXPUESTOS EN LA PROVIDENCIA DE ARCHIVO Las razones que esgrimió la Procuraduría Segunda Delegada para la Contratación Estatal para ordenar el archivo definitivo de la actuación disciplinaria fueron las siguientes: Expresó que el proceso contractual CM-PRE-SGT-SAT-013-2008 adelantado por el INVÍAS tuvo como objeto el «estudio y diseños para la solución de los siguientes sitios críticos: 1. Sector San Juan Bruselas entre el PR+ 71+0300 de la carretera 2 Rad. No.161-4829 Mocoa – Pitalito cod 4503; 2. En el puente Viterbo PR+77+0100 de la vía Santa Marta Cecilia Asia cod 5003; 3. Protección de la banca en la margen izquierda en el PR 138 al PR 139 de la vía Anserma Nuevo la Virginia cod 2302; y 4. Protección de la vía el brazuelo - el dique Morales – Gamarra-Puerto Bolívar municipio de Morales Bolívar 71627» (fl. 54). Indicó que en la propuesta presentada por la Unión Temporal Bil – Lemoine se relacionaron, para demostrar la experiencia general, los siguientes contratos:

1. Interventoría de las etapas de estudios diseños y programación del contrato de concesión para el proyecto denominado troncal del Tequendama integrado por los trayectos Chusaca - El PortilloViotaEl Portillo y auditoría del peaje en la estación del Salto.

2. Estudios y diseños definitivos para el mejoramiento y pavimentación del sector

Abriaqui – Frontino.

3. Estudios y diseños definitivos para el mejoramiento y pavimentación del de la vía Murillo (Tolima) Manizales en el tramo del K2+500 al K14+500.

4. Estudios y diseños definitivos para el mejoramiento y pavimentación del sector K 15 +000Apia de la carretera Pueblo Rico-Apia Ruta 50 Tramo 5003.

5. Estudios de rehabilitación de la carretera Planeta Rica La Y.

6. Actualización y ajuste estudios de rehabilitación del sector Quibdó –Yuto.

Relató que los contratos No. 5 (Estudios de rehabilitación de la carretera Planeta Rica La Y) y 6 (Actualización y ajuste estudios de rehabilitación del sector Quibdó – Yuto) presentados por dicha unión temporal fueron considerados por el INVÍAS como no ajustados a los requerimientos de la experiencia general exigida en la convocatoria, pues no le era permitido a la contratante realizar supuestos ni entrar a desagregar cada una de las actividades realizadas en tales contratos. (fls. 35 y 36). No encontró reparo alguno en la evaluación de las propuestas realizada por el INVÍAS, pues las condiciones que se plasmaron en los pliegos de condiciones o en sus equivalentes fueron aplicadas de manera objetiva (Art. 2, parágrafo 2, numeral 3

de la Ley 1150 de 2007), y siendo dicho documento el que «regula el contrato estatal en su integridad, estableciendo una preceptiva jurídica de obligatorio cumplimiento para la administración y el contratista particular no sólo en la etapa de formación de la voluntad sino también en la de cumplimiento del contrato y hasta su fase final»1, es en realidad ley del contrato. 1 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, consejero ponente: Dr. Ricardo Hoyos Duque, 3 de febrero de 2000; Rad. No. 10399. También citó el concepto de la Sala y Servicio Civil de esa misma corporación; consejero ponente: Dr. Augusto Trejos Jaramillo; 14 de diciembre de 1998; Rad. 1157 3 Rad. No.161-4829 ARGUMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN Sostiene que a pesar que en el documento de fecha 17 de septiembre de 2008, que contiene la respuesta a las observaciones de los interesados sobre el informe de evaluación de documentos habilitantes, se estipuló que la Unión Temporal Bil – Lemoine cumplía con la experiencia general y que su calificación final era de «HÁBIL» (fl. 17); y que en el acta de confirmación de la lista corta definitiva del 30 de septiembre de 2008 aparecía como «INTERESADO SELECCIONADO» (fl. 20), sin embargo, en el documento de respuesta a las observaciones de los interesados sobre el informe de evaluación de documentos habilitantes del 2 de octubre de 2008 se consignó que dicha unión temporal no cumplía con la experiencia general, y por lo tanto fue declarado «NO HÁBIL». (fl. 25).

Expresa que el 7 de octubre de 2008 se interpuso el recurso de reposición contra dicha decisión argumentando que el objeto del contrato 842-1997 «Estudios de Rehabilitación de la Carretera Planeta Rica – La Ye» fue el de elaborar los estudios y diseños para la mencionada carretera; y que hacer una interpretación literal de la expresión «elaboración de estudios y diseños para carreteras» implicaría que ninguno de los contratos presentados en el formulario de experiencia de la propuesta pudiera considerarse como válido. Consigna que tal interpretación literal de la expresión «elaboración de estudios y diseños para carreteras» vulnera el artículo 26 del Código Civil2, el artículo 4° del Código de Procedimiento Civil3, el artículo 28 de la Ley 80 de 19934, y sobre todo el artículo 73 del Código Contencioso Administrativo que preceptúa que «cuando un acto administrativo haya creado o modificado una situación jurídica de carácter particular y concreto o reconocido un derecho de igual categoría, no podrá ser revocado sin el consentimiento expreso y escrito del respectivo titular (…)». Sostiene que el 8 de octubre de 2008 el INVÍAS declaró desierto el mencionado concurso (fl. 29), siendo el 6 de noviembre de 2008, la fecha en la que se notificó la respuesta negativa al recurso de reposición interpuesto (fl. 32); es decir, que mediante un acta se declaró que el contrato Planeta Rica – La Y cumplía con la exigencias del pliego, pero que en la aclaración se consideró que no cumplía, a pesar que una de las integrantes del comité evaluador, la ingeniera María del Pilar

Galarza, fue la supervisora de dicho contrato, y por tanto, tenía pleno conocimiento de que este contrato involucraba los diseños. CONSIDERACIONES DE LA SALA DISCIPLINARIA 2 Los jueces y los funcionarios públicos, en la aplicación de las leyes a los casos particulares y en los negocios administrativos, las interpretan por vía de doctrina, en busca de su verdadero sentido. 3 Al interpretar la ley procesal, el juez deberá tener en cuenta que el objeto de los procedimientos es la efectividad de los derechos reconocidos por la ley sustancial (…). 4 En la interpretación de las normas sobre contratos estatales, relativas a procedimientos de selección y escogencia de contratistas y en la de las cláusulas y estipulaciones de los contratos, se tendrá en consideración los fines y los principios de que trata esta ley, los mandatos de la buena fe y la igualdad (...) 4 Rad. No.161-4829

1. Competencia de la Sala Disciplinaria.- La Sala Disciplinaria, en virtud de lo señalado en el numeral 1° del artículo 22 del Decreto ley 262 de 20005, es competente para desatar el recurso de apelación interpuesto por el quejoso contra de la providencia proferida el 22 de junio de 2010 por la Procuraduría Segunda Delegada para la Contratación Estatal, por medio de la cual se ordenó el archivo definitivo de la presente actuación disciplinaria adelantada en averiguación de responsables.

Al amparo del parágrafo único del artículo 171 del Código Disciplinario Único, el recurso de apelación otorga competencia a esta colegiatura para revisar sólo los aspectos impugnados, y aquellos otros que resulten vinculados de manera

inescindible al objeto de la réplica.

2. Análisis de fondo.- Para la Sala Disciplinaria es claro que en la actuación disciplinaria se encuentra probado lo siguiente: a) Que en el documento de precalificación del INVÍAS se estipuló que la experiencia general se acreditaría relacionando hasta seis (6) contratos cuyo objeto haya sido: «Elaboración de Estudios y Diseño de Carreteras y/o Vías Férreas y/o puentes vehiculares y/o viaductos y /o la interventoría de los mismos». (fl. 59). (Subrayado de la Sala). b) Que en el formulario de experiencia la Unión Temporal Bil – Lemoine consignó

que el contrato No. 5 tuvo como objeto los «Estudios de rehabilitación de la carretera Planeta Rica La Y», en tanto el del No. 6 fue la «Actualización y ajuste estudios de rehabilitación del sector Quibdó –Yuto» (fl. 261), es decir, nada se dijo en cuanto a la realización de diseños, situación que difirió de lo consignado en relación con los contratos No. 1, 2, 3 y 4, en los que si se incluía la expresión «estudios y diseños».

Así:

1. Interventoría de las etapas de estudios, diseños y programación del contrato de concesión para el proyecto denominado troncal del Tequendama integrado por los trayectos Chusaca - El PortilloViotaEl Portillo y auditoría del peaje en la estación del Salto; 2. Estudios y diseños definitivos para el mejoramiento y pavimentación del sector Abriaqui – Frontino; 3. Estudios y diseños definitivos para el mejoramiento y pavimentación del de la vía Murillo (Tolima) Manizales en el tramo del K2+500 al

K14+500; y 4. Estudios y diseños definitivos para el mejoramiento y pavimentación del sector K 15 +000Apia de la carretera Pueblo Rico-Apia Ruta 50 Tramo 5003. Por lo tanto, si bien en el documento de fecha 17 de septiembre de 2008, que contiene la respuesta a las observaciones de los interesados sobre el informe de evaluación de documentos habilitantes, se estipuló que la Unión Temporal Bil – Lemoine cumplía con la experiencia general y que su calificación final era de «HÁBIL» (fl. 17); y que en el acta de confirmación de la lista corta definitiva del 30 de 5 Conocer en segunda instancia los procesos disciplinarios que adelanten en primera los procuradores delegados y el Veedor, salvo los que sean de competencia del Viceprocurador General de la Nación, cuando lo delegue el Procurador General (…). 5 Rad. No.161-4829 septiembre de 2008 aparecía como «INTERESADO SELECCIONADO» (fl. 20); dicha calificación podía ajustarse a la realidad, tal como se hizo en el documento de respuesta a las observaciones de los interesados sobre el informe de evaluación de documentos habilitantes del 2 de octubre de 2008, consignándose que la mencionada unión temporal no cumplía con la experiencia general. (fl. 25). Dicha modificación era posible porque el inciso final del artículo 64 del Decreto 2474 de 2008 establece que «el comité preparará el informe de lista corta que servirá para adoptar la decisión que la integre. La lista corta será publicada en el Secop. De conformidad con el artículo 77 de la Ley 80 de 1993, contra esta decisión sólo

procede el recurso de reposición, previa notificación a los interesados», quiere decir esto que dicha decisión no se encontraba ejecutoriada, y por lo tanto podía ser objeto de modificación. (Subrayado de la Sala). Entonces, si en los contratos No. 5 (Estudios de rehabilitación de la carretera Planeta Rica La Y) y 6 (Actualización y ajuste estudios de rehabilitación del sector Quibdó – Yuto) no se certificaba la experiencia específica de estudios y diseños, como si se hacía en los restantes, es obvio que la consecuencia era ineludible: que el interesado, al no cumplir con la exigencia de la convocatoria, no podía ser seleccionado para integrar la lista corta. Dicha interpretación, si bien puede ser considerada como literal, no vulnera en manera alguna el artículo 26 del Código Civil ni el artículo 4° del Código de Procedimiento Civil, ni el artículo 28 de la Ley 80 de 1993, porque siendo la exigencia de experiencia clara y concreta, no había lugar a proceder a consultar su espíritu; tampoco existió inaplicación del 73 del Código Contencioso Administrativo, porque la revocatoria que demanda el consentimiento expreso y escrito del respectivo titular es aquella que se predica de un acto administrativo que ha creado o modificado una situación jurídica de carácter particular y concreto o reconocido un derecho de igual categoría, es decir, aquella que se predica de un acto administrativo ejecutoriado. Pero más aun, la Corte Constitucional ha considerado que: «(…) atendiendo el principio de buena fe y la presunción de legalidad que ostentan los actos de la administración, amén de tener en cuenta razones de seguridad jurídica y de respeto

a las situaciones jurídicas subjetivas que han quedado consolidadas en cabeza de una persona mediante decisiones en firme, salvo una evidente violación del ordenamiento jurídico, un acto de carácter particular y concreto solo podrá ser revocado con el consentimiento expreso del particular. En una circunstancia de manifiesta ilegalidad, sin embargo, la aplicación del principio de buena fe deberá operar es en beneficio de la administración para proteger el interés público»6 (Subrayado de la Sala). En mérito de lo expuesto, la Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación, RESUELVE 6 Sentencia T-1162 del 1° de noviembre de 2000, Magistrado Ponente: Dr. Jaime Araujo Rentería. 6 Rad. No.161-4829

PRIMERO: CONFIRMAR la providencia proferida el 22 de junio de 2010, por medio de la cual la Procuraduría Segunda Delegada para la Contratación Estatal ordenó el archivo definitivo de la presente actuación disciplinaria adelantada en contra de funcionarios por determinar del INVÍAS, por las razones expuestas en la parte motiva del presente proveído.

SEGUNDO: COMUNICAR esta decisión, por la Secretaría de la Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación, al señor GERMÁN LEMOINE AMAYA, a quien se le puede ubicar en la XXXX.

TERCERO: ADVERTIR que contra la presente providencia no procede ningún recurso en la vía gubernativa.

CUARTO: DEVOLVER, una vez cumplido el trámite de la comunicación, el expediente a la Procuraduría Segunda Delegada para la Contratación Estatal,

previas las anotaciones de rigor.

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE

RAFAEL EUGENIO QUINTERO MILANÉS

Procurador Primero Delegado Presidente

MARGARITA LEONOR CABELLO BLANCO

Procuradora Segunda Delegada

Proyectó: Saúl Martínez Exp. No. 161-4829 (IUS-297938-2009)

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