PGN - ACTO ADMINISTRATIVO - Desaparezcan fundamentos de derecho

ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Actos por los cuales la DIAN impuso sanción por no declarar la información individual de precios de transferencia RECURSO DE APELACIÓN-Los cargos expuestos se concretan en el análisis de dos situaciones Los cargos expuestos en el recurso de apelación concretan el análisis a dos situaciones: (i) la procedencia del principio de favorabilidad en virtud del cual la sanción acusada se reduce a la mitad en atención a que no se liquida aplicando un 20% sino un 10% sobre el valor total de las operaciones sometidas al régimen de precios de transferencia realizadas durante la vigencia fiscal correspondiente, establecida en el artículo 121 de la Ley 1607 de 2012 y (ii) la procedencia de la condena en costas. PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD-Procedencia contemplado en el art. 197 de la Ley 1607 de 2012/PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD-Aplicación del Tribunal Administrativo/PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD-El Ministerio Público considera procedente acceder a su aplicación En primer lugar, se refiere la Procuraduría Delegada a la procedencia del principio de favorabilidad contemplado en el artículo 197 de la Ley 1607 de 2012 que establece: … En el presente asunto, se observa que la DIAN determinó la sanción con fundamento en el numeral 4 de la parte B del artículo 260-10 del Estatuto Tributario referido a la no presentación de la declaración informativa dentro del término establecido para dar respuesta al emplazamiento para declarar, según el cual correspondía al 20% del valor

total de las operaciones realizadas con vinculados económicos o partes relacionadas durante la vigencia fiscal correspondientes. El Tribunal Administrativo del Cauca, en aplicación del principio de favorabilidad, liquidó la sanción establecida por el numeral 5 de la parte B del artículo 260-11 referido a sanciones respecto de la documentación comprobatoria y de la declaración informativa, modificado por el artículo 121 de la Ley 1607 de 26 de diciembre de 2012, según el cual cuando no se presente la declaración informativa dentro del término establecido para dar respuesta al emplazamiento para declarar, habrá lugar a la imposición de una sanción equivalente al 10% del valor de las operaciones sometidas durante la vigencia fiscal correspondiente, sin que dicha sanción exceda la suma equivalente a 20.000 UVT. En la actualidad, por lo expuesto, ya no se tasa la sanción discutida con el 20% sino con el 10%; por tal razón, considera el Ministerio Público que es procedente acceder a la aplicación del principio de favorabilidad establecido en el artículo 197 de la Ley 1607, en la medida en que la sanción del 10% establecida por la Ley 1607, es menos gravosa para el declarante que la anterior del 20%. Así las cosas, en los términos del artículo 197 de la Ley 1607 de 2012, la sanción objeto de estudio modificada por el artículo 121 de la Ley 1607, aun cuando es posterior, se aplica de preferencia a la anterior que le es desfavorable al demandante. Por lo anterior, no proceden los cargos que pretende desvirtuar la procedencia de la aplicación del principio de favorabilidad. CONDENA EN COSTAS JUDICIALES-Le asiste razón a la entidad

demandada/CONDENA EN COSTAS JUDICIALES-No quiere decir que sea obligatoria para la parte vencida Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 15-80 Piso 19 Tel.:5878750 Ext. 11931/33 www.procuraduria.gov.co 2 Expediente 22182 En relación con la condena en costas, le asiste la razón a la entidad demandada, toda vez que el artículo 188 del C.P.A.C.A. dispone que “salvo en los procesos en los que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil”. Del contenido de la referida norma, no se desprende que la condena en costas a la parte vencida sea obligatoria, simplemente prevé que se debe disponer lo relacionado con ellas, es decir, si hay o no lugar a condenar en costas. COSTAS JUDICIALES-Según el Código de Procedimiento Civil El Código de Procedimiento Civil prevé que las costas están integradas por la totalidad de las expensas y gastos sufragados durante el curso del proceso y por las agencias en derecho; que las costas serán tasadas y liquidadas con criterios objetivos verificables en el expediente y, entre las reglas que fija para dicha condena, establece que solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación (arts. 362, 364 y 365 numeral 8°). CONDENA EN COSTAS JUDICIALES-Apartes de la jurisprudencia del Consejo

de Estado sobre el tema CONDENA EN COSTAS JUDICIALES-En el presente caso no prospera esta figura Lo anterior es suficiente para considerar que en el presente caso no se debe condenar en costas a la DIAN, por cuanto no aparecen probados los gastos en que pudo incurrir la sociedad demandante. Por lo tanto, procede su revocatoria. Por lo expuesto, la Procuraduría Delegada solicita a la Honorable Sala proceder a revocar el punto SEGUNDO de la sentencia recurrida, por no haber lugar a la condena en costas; en los demás puntos, proceder a confirmar la sentencia de primera instancia, en los términos expuestos en el presente alegado. 3 Expediente 22182 Concepto 038 2016-62109 Bogotá, D.C., 11 de marzo de 2016 Señores Honorables Magistrados del Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Cuarta

E. S. D.

Consejero Ponente: Doctora CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRIGUEZ Referencia: 19001233300020140031701

Radicado: 22182

Asunto: PRECIOS DE TRANSFERENCIA

Actor: PAVCO DE OCCIDENTE S.A.S.

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 277, numerales 1, 3 y 7 de la Constitución Política; 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo; 30, 37 y 44 del Decreto 262 del 22 de febrero de 2000 y la Resolución 371 del 6 de octubre de 2005 expedida por el Procurador General de la Nación, esta agencia del Ministerio Público procede a emitir concepto dentro

del trámite de la segunda instancia en el asunto de la referencia. ANTECEDENTES 1.- La División de Fiscalización de la Dirección Seccional de Impuestos de Popayán, previo emplazamiento por no declarar, el 20 de diciembre de 2012 expidió el pliego de cargos y propuso a PAVCO la sanción por no presentar la Declaración Informativa de Precios de Transferencia del año gravable 2008 por $229’213.000, conforme al literal b) numeral 4 del artículo 260-10 del E.T. 2.- El 12 de febrero de 2013, mediante Resolución 172412013000001 la Administración impuso la sanción por no declarar, correspondiente al 20% del total de las operaciones relacionadas con vinculados económicos o partes relacionadas durante la vigencia 2008 que fue de $1.146’065.000. 4 Expediente 22182 3.- La anterior sanción fue recurrida en reconsideración y resuelto el recurso en forma desfavorable mediante la Resolución 900.001 de 3 de marzo de 2014 confirmatoria de la resolución sanción. 4.- El 9 de abril de 2014 PAVCO presentó la Declaración Informativa de Precios de Transferencia del año gravable 2008, reportando la operación con la vinculada y pagó la sanción impuesta. 5.- La sociedad PAVCO DE OCCIDENTE S.A.S., a través de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del C.P.A.C.A., acudió ante el Tribunal Administrativo del Cauca y solicitó se declarara la nulidad de las Resoluciones

172412013000001 de 12 de febrero de 2013 y 900001 de 3 de marzo de 2014, por las cuales la DIAN le impuso sanción por no declarar la información individual de precios de transferencia por el año gravable 2008. A título de restablecimiento del derecho, solicitó la demandante que se declarara que no está obligada a presentar declaración informativa individual de precios de transferencia por el año 2008 y que se ordene la restitución de la suma pagada en exceso por valor de $229’213.000. Como pretensión subsidiaria, si en gracia de discusión el Tribunal considera que procede la sanción, solicita que en aplicación de los artículos 230 de la Constitución Política, 121 y 197 de la Ley 1607 se liquide la sanción por no presentar la declaración informativa con base en la norma más favorable a PAVCO y se ordene la devolución de $114’607.000. 6.- El Tribunal Administrativo del Cauca, en audiencia inicial celebrada el 30 de julio de 2015, fijó el litigio disponiendo que el problema jurídico consiste en determinar si en virtud del principio de favorabilidad la administración tributario debió aplicar retroactivamente el artículo 121 de la Ley 1607 de 2012 que modificó el artículo 260-10 del Estatuto Tributario, cuando se sancionó a PAVCO por no 5 Expediente 22182 presentar Declaración Informativa Individual de Precios de Transferencia del año gravable 2008. Además, en la misma audiencia, el Tribunal dictó sentencia y declaró la nulidad parcial de los actos acusados, en consecuencia redujo la sanción liquidándola al

10% y ordenó restituir el valor pagado en exceso; adicionalmente, condenó en costas a la DIAN, previas las siguientes consideraciones: Se discute el porcentaje de la sanción, la cual considera PAVCO debe ser reducida al 10% de acuerdo con la modificación introducida por la Ley 1607 de 2012 al artículo 260-11 del Estatuto Tributario, en razón del principio de favorabilidad y no la del 20% consagrada en el artículo 260-10 del Estatuto Tributario aplicado por la DIAN. Los principios consagrados en el artículo 197 del Estatuto Tributario, aplican única y exclusivamente en materia sancionatoria. En este caso, se trata del principio de favorabilidad solicitado por el demandante con el objeto que le sea impuesta la sanción conforme lo establece el artículo 121 de la Ley 1607 de 2012. Procede el principio de favorabilidad en cuanto una persona puede resultar sancionada conforme a una ley que no estaba vigente al momento de la falta, siempre que sea más favorable que la que tenía vigencia en el momento en que se infringió la ley.1 El artículo 121 de la Ley 1607 de 2012 que modificó al artículo 260-11 del Estatuto Tributario, estableció en el numeral 5 la sanción por no presentar la declaración informativa dentro del término establecido para dar respuesta al emplazamiento para declarar, disminuida en un 10% a la impuesta por el ente tributario. Frente a la reducción al 10% de la sanción impuesta a PAVCO, siguiendo la regla dispuesta para la aplicación del principio de favorabilidad, se tiene que la sanción por no presentar la declaración informativa por el período gravable 2008

establecida en el artículo 260-10 del E.T del 20%, debía aplicarse al terminarse el 1 Sentencia C-922 del 29 de agosto de 2001 6 Expediente 22182 año fiscal, pero en razón a que el propio legislador la modificó y al momento de ser publicada la Ley 1607 de 2012 no había culminado el proceso administrativo sancionatorio en contra del demandante, debe aplicarse la norma más beneficiosa. Con fundamento en lo anterior, se declara la nulidad parcial, respecto de la aplicación de la sanción, la cual se debe reducir al 10% en virtud del principio de favorabilidad. 7.- La entidad demandada, por intermedio de apoderado judicial, interpuso recurso de apelación contra la sentencia del a quo, sustentado en los siguientes términos: 7.1.- El artículo 363 de la Constitución Política establece que las leyes tributarias no se aplican con retroactividad y el artículo 338 dispone que las normas relativas a contribuciones cuya base sea el resultado de hechos ocurridos durante un período determinado, solo pueden aplicarse a partir del período que comience después de que inicie la vigencia de la respectiva ley. Para PAVCO el término para presentar la declaración informativa individual de precios de transferencia por el año gravable 2008 vencía el 10 de julio de 2009 (art. 22 Dec. 4680/08). Entonces, la norma aplicable para determinar la sanción corresponde a la vigente al momento del hecho (art. 260-10 modificado por el artículo 46 de la Ley 863 de 2003), que dispone la liquidación de la sanción en un 20% del valor total de las operaciones realizadas con vinculados económicos o

partes relacionadas durante la vigencia fiscal correspondiente. El fallo no se ajusta a derecho por cuanto no está acorde con lo estipulado en los artículos 13, 28, 95-9, 229, 338 y 363 de la Constitución Política y vulnera los principios del sistema tributario: irretroactividad, equidad, eficiencia, progresividad y certeza; los cuales constituyen los parámetros para determinar la legitimidad del sistema tributario y se predican del sistema en su conjunto y no de un impuesto en particular.2 2 Sentencia C-385 de 2008 Corte Constitucional 7 Expediente 22182 Verificada la obligación financiera el 11 de febrero de 2013 el contribuyente no ha presentado la declaración informativa, por lo tanto debe darse aplicación a la sanción establecida en la parte B del artículo 260-10 del E.T. declarado exequible por la Corte Constitucional3, razón por la cual es improcedente aplicar el artículo 197 de la Ley 1607 de 2012. No procede la reducción de la sanción por cuanto el principio de favorabilidad no se extiende a situaciones jurídicamente consolidadas y aplicarlo sería vulnerar el principio de irretroactividad. 7.2.- Respecto a la condena en costas, la DIAN cumple una función pública que permite la realización de políticas gubernamentales y la consecución de los fines del Estado mediante el recaudo de impuestos. La Corte Constitucional ha precisado que las costas pueden ser definidas como aquella erogación económica que corresponde efectuar a la parte que resulte vencida en un proceso judicial. Esta carga económica comprende, por una parte

las expensas, es decir, todos aquellos gastos necesarios para el trámite del juicio distintos del pago de apoderados y, de otro lado, las agencias en derecho correspondientes a los pagos efectuados por concepto de apoderamiento. Para este caso, no se han causado expensas, gastos o agencias en derecho por la naturaleza del proceso, igualmente el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 señala que sólo hay lugar a la imposición de costas, cuando alguna de las partes haya actuado temerariamente y, en el presente caso las actuaciones desplegadas por la DIAN no refieren temeridad o mala fe. Entonces, no hay lugar a condenar en costas. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO 3 Sentencias C-815 de 2009 y C-229 de 2010 8 Expediente 22182 Es motivo de análisis en esta oportunidad, la legalidad de las Resoluciones 172412013000001 de 12 de febrero de 2013 y 900001 de 3 de marzo de 2014, por las cuales la DIAN le impuso sanción a la sociedad PAVCO DE OCCIDENTE S.A.S. por no declarar la información individual de precios de transferencia por el año gravable 2008. Los cargos expuestos en el recurso de apelación concretan el análisis a dos situaciones: (i) la procedencia del principio de favorabilidad en virtud del cual la sanción acusada se reduce a la mitad en atención a que no se liquida aplicando un 20% sino un 10% sobre el valor total de las operaciones sometidas al régimen de precios de transferencia realizadas durante la vigencia fiscal correspondiente, establecida en el artículo 121 de la Ley 1607 de 2012 y (ii) la procedencia de la

condena en costas. Realizada la anterior precisión, procede el Ministerio Público a conceptuar en los siguientes términos: 1.- En primer lugar, se refiere la Procuraduría Delegada a la procedencia del principio de favorabilidad contemplado en el artículo 197 de la Ley 1607 de 2012 que establece: “Las sanciones a que se refiere el Régimen Tributario Nacional se deberá imponer teniendo en cuenta los siguientes principios: 1.- Legalidad, Los contribuyentes solo serán investigados y sancionados por comportamientos que estén taxativamente descritos como faltas en la presente ley. […] 3.- Favorabilidad. En materia sancionatoria la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable. […]” (negrillas nuera del texto) En el presente asunto, se observa que la DIAN determinó la sanción con fundamento en el numeral 4 de la parte B del artículo 260-10 del Estatuto Tributario referido a la no presentación de la declaración informativa dentro del término establecido para dar respuesta al emplazamiento para declarar, según el cual correspondía al 20% del valor total de las operaciones realizadas con 9 Expediente 22182 vinculados económicos o partes relacionadas durante la vigencia fiscal correspondientes. El Tribunal Administrativo del Cauca, en aplicación del principio de favorabilidad, liquidó la sanción establecida por el numeral 5 de la parte B del artículo 260-11 referido a sanciones respecto de la documentación comprobatoria y de la declaración informativa, modificado por el artículo 121 de la Ley 1607 de 26 de

diciembre de 2012, según el cual cuando no se presente la declaración informativa dentro del término establecido para dar respuesta al emplazamiento para declarar, habrá lugar a la imposición de una sanción equivalente al 10% del valor de las operaciones sometidas durante la vigencia fiscal correspondiente, sin que dicha sanción exceda la suma equivalente a 20.000 UVT. En la actualidad, por lo expuesto, ya no se tasa la sanción discutida con el 20% sino con el 10%; por tal razón, considera el Ministerio Público que es procedente acceder a la aplicación del principio de favorabilidad establecido en el artículo 197 de la Ley 1607, en la medida en que la sanción del 10% establecida por la Ley 1607, es menos gravosa para el declarante que la anterior del 20%. Así las cosas, en los términos del artículo 197 de la Ley 1607 de 2012, la sanción objeto de estudio modificada por el artículo 121 de la Ley 1607, aun cuando es posterior, se aplica de preferencia a la anterior que le es desfavorable al demandante. Por lo anterior, no proceden los cargos que pretende desvirtuar la procedencia de la aplicación del principio de favorabilidad. 2.- En relación con la condena en costas, le asiste la razón a la entidad demandada, toda vez que el artículo 188 del C.P.A.C.A. dispone que “salvo en los procesos en los que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil”. 10

Expediente 22182 Del contenido de la referida norma, no se desprende que la condena en costas a la parte vencida sea obligatoria, simplemente prevé que se debe disponer lo relacionado con ellas, es decir, si hay o no lugar a condenar en costas. El Código de Procedimiento Civil prevé que las costas están integradas por la totalidad de las expensas y gastos sufragados durante el curso del proceso y por las agencias en derecho; que las costas serán tasadas y liquidadas con criterios objetivos verificables en el expediente y, entre las reglas que fija para dicha condena, establece que solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación (arts. 362, 364 y 365 numeral 8°). En este estado, es importante traer apartes de la jurisprudencia del Consejo de Estado4, en la que la Corporación se ha pronunciado en el siguiente sentido: “De la condena en costas. Al respecto, el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 (Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo) estableció que: “salvo en los procesos en los que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil”. En ese sentido, a diferencia del Código Contencioso Administrativo (Decreto 01 de 1984), impone al Juez pronunciarse respecto de la condena en costas atendiendo a elementos objetivos, sin tener en consideración el análisis de carácter subjetivo con ocasión de la actuación de las partes. Debe advertirse que dicha condena es una figura que surge del proceso

propiamente dicho y hace relación a los gastos en los que se debe incurrir para obtener una declaración o ejecución judicial de un derecho[17].Éstas deben ser sufragadas por aquel que fue vencido en el proceso[18] y, comprende además de las expensas necesarias, las agencias en derecho, es decir el pago de honorarios del abogado de la parte que obtuvo un pronunciamiento judicial favorable a sus intereses[19]. No obstante, el reconocimiento efectivo de las costas judiciales dependerá de la causa y razón que motivaron el gasto, por lo tanto, a la parte que obtuvo un pronunciamiento favorable a sus pretensiones, le corresponde no sólo acreditar que se causaron sino también el monto en que incurrió, para que, con fundamento en ello y de acuerdo a los criterios establecidos por el legislador[20], se cuantifiquen. (…)”(negrillas fuera del texto). 4 Sentencia de 22 de julio de 2014, Sección Segunda, C.P. Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, Rad. 3981-2013. 11 Expediente 22182 Lo anterior es suficiente para considerar que en el presente caso no se debe condenar en costas a la DIAN, por cuanto no aparecen probados los gastos en que pudo incurrir la sociedad demandante. Por lo tanto, procede su revocatoria. Por lo expuesto, la Procuraduría Delegada solicita a la Honorable Sala proceder a revocar el punto SEGUNDO de la sentencia recurrida, por no haber lugar a la condena en costas; en los demás puntos, proceder a confirmar la sentencia de primera instancia, en los términos expuestos en el presente alegado. De los Señores Consejeros,

ALVARO JOSE MARTINEZ ROA

Procurador Sexto Delegado ante el Consejo de Estado