PGN - ACTO ADMINISTRATIVO - Excepción de pérdida de ejecutoriedad

PROCURADURIA PRIMERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Bogotá, D.C., 6 de septiembre de 2004 Alegato No. 148 Honorables

CONSEJEROS DE ESTADO

Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Primera

Consejero Ponente: Dr. Camilo Arciniegas Andrade.

Expediente No. 200301023 01 En cumplimiento de sus funciones constitucionales y legales, procede esta Procuraduría Delegada a presentar alegato de conclusión en el proceso de la referencia, dentro del término establecido en el artículo 210 del Código Contencioso Administrativo, en la nueva redacción del artículo 59 de la Ley 446 de 1998. ANTECEDENTES El ciudadano MAURICIO ALARCÓN, obrando en su propio nombre y en ejercicio de la acción pública de nulidad por inconstitucionalidad consagrada en el artículo 237-2 de la Carta Política y de lo establecido en el numeral 6 del artículo 40 ibidem y 84 del Código Contencioso Administrativo, solicita declarar la nulidad parcial del artículo 148 del decreto 2107 de 2001, expedido por el Gobierno Nacional “por el cual se dictan disposiciones sobre la expedición de visas, control y regularización de extranjeros, y se dictan otras disposiciones en materia de inmigración”, por encontrarlo contrario a normas del ordenamiento superior. 2 NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACION Considera el accionante que la norma demandada vulnera los artículos 28 y 29 de la Carta Política, sustentando el concepto de la violación en los siguientes términos:

1. Que el artículo 28 de la Carta establece que nadie puede ser molestado en su

persona o familia, ni reducido a prisión o arresto sino en virtud de mandamiento escrito de autoridad judicial competente, con las formalidades legales y por motivos previamente definidos en la ley; mandato que ha sido violado por la norma atacada en tanto ésta hace referencia al artículo 18 del Decreto 522 de 1971, siendo este conjunto normativo incorporado al Código Nacional de Policía – Decreto 1355 de 1970 – como Título IV del Libro Tercero que trata sobre las contravenciones especiales, la competencia y el procedimiento para su juzgamiento, en particular de las “contravenciones especiales que afectan la seguridad y tranquilidad públicas” disponiendo en su artículo 18 que quien desobedezca orden legítima de autoridad incurrirá en arresto de uno (1) a treinta (30) días. Pero que el procedimiento respectivo, señalado en los artículos 71 a 108 del Decreto 1355 de 1970 fue derogado por el artículo 17 de la Ley 23 de 1991 y el Capítulo XII del Decreto 552 relacionado con el procedimiento de las contravenciones especiales, sin que haga referencia dicha ley al procedimiento para las contravenciones especiales, ni describa o indique como contravención especial “El que desobedezca orden legítima de autoridad”, lo que significa que no existe la tipificación de la sanción ni el funcionario competente para dirimir el arresto del extranjero que haya sido deportado o expulsado del país y que hubiere desobedecido la orden administrativa, quedando en últimas reglamentado en el Decreto 800 de 1991, dicho procedimiento, pero sin discriminar el competente para adelantar dicho trámite.

2. Que, además, el artículo 148 viola el artículo 29 de la Carta Política, toda vez que al establecer la pena (30 días de arresto) para el extranjero que habiendo sido deportado o expulsado, no abandone el territorio nacional, está transgrediendo 3 competencias propias del legislador, dado que dicho artículo en su inciso 2° determina que “nadie podrá ser juzgado sino conforme a las leyes (…)” y la competencia para hacer las leyes es propia del Congreso.

3. Que la violación de estas normas es ostensible, por cuanto basta la simple comparación de los textos para establecer la manifiesta infracción de la norma superior a la que deben estar sometidas las normas que se desprenden de ellas.

CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO El problema jurídico a resolver comprende varios aspectos que es necesario deslindar desde ya en el subjudice: - Si el Gobierno Nacional con el acto demandado vulneró los artículos 28 y 29 de la Carta Política al disponer en el artículo 148 del Decreto 2107 de 2001, el arresto hasta por 30 días para quien habiendo sido deportado o expulsado no abandone el territorio nacional. - ¿Quién es la autoridad competente para resolver la acción impetrada en este caso, al considerarse por el actor como de nulidad por inconstitucionalidad?. - Si procede la nulidad del acto no obstante la derogatoria de las normas en las que se sustentó su expedición. Con este propósito seguiremos el orden lógico en su desarrollo, así:

DE LA AUTORIDAD COMPETENTE PARA RESOLVER ESTA ACCION DE

NULIDAD

Si bien es cierto que, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 237-2 de la C.P. y 97 numeral 7°, es función especial de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo conocer “de las acciones de nulidad por inconstitucionalidad que se promuevan contra los Decretos de carácter general dictados por el Gobierno Nacional, que no corresponden a la Corte Constitucional cuya inconformidad con el ordenamiento jurídico se establezca mediante confrontación directa con la 4 Constitución Política y que no obedezca a función propiamente administrativa”, también lo es que en el sub-littae dicha inconformidad no deviene de la confrontación directa de la norma demandada con el ordenamiento superior, en tanto para determinar la supuesta violación del orden jurídico es preciso hacerlo a través de otros ordenamientos de carácter legal como los que se refieren, en el caso concreto con la determinación de las contravenciones especiales y las sanciones correlativas que ellas comportan por su transgresión incursión. En efecto, el actor funda su pretensión de nulidad en la violación directa de los artículos 28 y 29 de la Carta Política, pero el verdadero sustento de los cargos endilgados al Decreto 2107 de 2001 en su artículo 148, no se halla en la violación directa de los textos constitucionales sino más bien en las disposiciones que definen las contravenciones especiales y señalan la sanción que corresponde a su infracción. De donde la presunta inconstitucionalidad deviene de la inconformidad del acto cuestionado con las normas legales y no de la infracción directa de los

preceptos superiores citados, siendo en consecuencia la vía correcta, para el control jurisdiccional de legalidad del mismo, la acción pública de simple nulidad, quedando su conocimiento a cargo de la Sección Primera del H. Consejo de Estado y no de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, pues, como se dijo, la violación de las normas superiores citadas se realiza a través del desconocimiento de la ley. Tal es la posición reiterada de la H. Corporación al señalar que las acciones de nulidad por inconstitucionalidad atribuidas a la Sala Plena de la Corporación por el art. 237-2 de la Carta Política, son aquellas cuya conformidad con el ordenamiento jurídico se establece mediante su confrontación directa con el texto superior, mientras que si el parangón implica el cotejo de normas de rango legal, así pueda predicarse una inconstitucionalidad, que en todo caso será mediata, la vía procesal idónea para su control no puede ser otra que la acción de simple nulidad, que por antonomasia es propia de la jurisdicción de lo contencioso administrativo (Sentencias de julio 23 de 1996, exp. No.S-612, C.P. Dr. Juan Alberto Polo Figueroa y de junio 15 de 2000, exp. No. AI-053 C.P. Dr. Juan Alberto Polo Figueroa). 5 DE LA PROCEDENCIA DE LA NULIDAD DEL ACTO, NO OBSTANTE LA DEROGATIVA DE LAS NORMAS QUE LO SUSTENTAN El Decreto 2107 de 2001 se dicta por el Presidente de la República en ejercicio de las facultades contempladas en el artículo 189-2, como director supremo de las

relaciones internacionales, para regular lo relacionado con la expedición de visas, en la regularización de los extranjeros y otros aspectos en materia de inmigración, consagrando en su artículo 148 un sistema sancionatorio de hasta 30 días de arresto para quienes siendo deportados o expulsados del territorio nacional no abandonen el territorio nacional dentro de los 30 días calendario siguientes a la ejecutoria del respectivo acto administrativo, cuya aplicación debía efectuarse de acuerdo con el artículo 18 del Decreto 522 de 1971 y de conformidad con el procedimiento establecido en el Código Nacional de Policía (Decreto 1355 de 1970). El Decreto 522 de 1971, establece la vigencia de algunos artículos del Código Penal, define como delitos determinados hechos considerados a ese momento como contravenciones, incorpora al Decreto Ley 1355 de 1970 determinadas contravenciones y determina su competencia y procedimiento, y en su artículo 11 dispone que se agregará a dicho Decreto (Ley 1355 de 1970), sobre normas de policía, un título más dentro del Libro III que será el Título IV el cual versará sobre las contravenciones especiales, la competencia y el procedimiento para su juzgamiento. Así mismo, el art. 18 del Decreto 522 de 1971, dispone: “El que desobedezca orden legítima de autoridad (….) incurrirá en arresto de uno a treinta días”. La Ley 23 de 1971, derogó, entre otras normas, las contenidas en el capítulo duodécimo (XII) del título IV del Decreto 522 de 1971, artículos 71 a 108, que

contenía el procedimiento para el juzgamiento de las contravenciones, quedando este aspecto regulado a última hora en el Decreto 800 de 1991, pero solo para las contravenciones especiales, sin que se determinara el funcionario competente para adelantar el trámite respectivo. 6 Posteriormente la Ley 228 de 1995 “por el cual se determina el régimen aplicable a las contravenciones especiales y se dictan otras disposiciones”, modificó las sanciones correspondientes a las contravenciones especiales sustituyendo la pena de arresto por sanción de multa hasta de cinco (5) salarios mínimos legales mensuales, dejando en manos de las autoridades judiciales el conocimiento de hechos judiciales que tuvieran sancionados con pena privativa de la libertad, y las contravenciones especiales en manos de los jueces penales o promiscuos municipales (art.16), lo que implica que las normas anteriormente citadas quedaron tácitamente derogadas por ser contrarias a éstas. De donde se infiere con claridad que el Decreto 2107 de 2001 se sustentó en normas derogadas, entre ellas el artículo 18 del Decreto 522 de 1971. Ante esta situación lo normal es el advenimiento del fenómeno de la pérdida de ejecutoria del acto administrativo cuya declaratoria solo es procedente en sede administrativa por la autoridad que lo dictó a través de la excepción de pérdida de ejecutoriedad, consagrada en el artículo 67 del C.C.A., al tenor de lo expresamente normado en le artículo 66 ibidem. Sobre el particular la jurisprudencia del H. Consejo de Estado es de gran claridad

al señalar: “Al respecto, la Sala hace suyos los criterios expuestos por la apoderada de la demandada y la Procuradora Novena Delegada ante la Corporación, en cuanto a la improcedencia de pretender darle al fenómeno de la pérdida de fuerza ejecutoria de los actos administrativos el carácter o los mismos efectos de una causal de anulación, así como de pretender ejercer de manera autónoma una acción contenciosa administrativa, o la de nulidad, para que se declare como asunto principal la pérdida de fuerza ejecutoria de dichos actos. Sobre el punto es menester precisar: “1. Las causales de nulidad de los actos administrativos se encuentran previstas en el artículo 84 del C.C.A., a saber: “… “2. La forma como se da la regulación de tales causales lleva implícito el principio de la taxatividad, en tanto ellas son las únicas que pueden tomarse como razones para anular los actos administrativos, sin que en ello tenga incidencia alguna el hecho de que algunas resulten englobadas o expresadas en conceptos más amplios o equivalentes, como el del debido proceso o el de ilegalidad o inconstitucionalidad. 7 “3. Todas operan en la etapa de formación o producción del acto administrativo o hacen relación al contenido con que se crea, por cuanto la norma reseñada las vincula a la actividad de su expedición o a las circunstancias internas o externas en que nace a la vida jurídica: ya por que nació con un contenido contrario a las normas superiores en que debía sustentarse, o porque se haya expedido con las falencias previstas en las causales restantes.

“4. El fenómeno de la pérdida de fuerza ejecutoria, no sólo es una situación que no encaja en alguna de tales causales, sino que es una institución jurídica distinta a la de la anulación del acto administrativo; y, por lo mismo, tiene su propia regulación, de la cual surge que posea a su vez sus propias causales, a saber, las descritas en el artículo 66 del C.C.A., sus propias características, efectos, mecanismos para hacerla efectiva, etc. “5. Como su nombre lo indica, dicha figura está referida específicamente a uno de los atributos o características del acto administrativo, cual es la de la ejecutividad del mismo, es decir, la obligación que en él hay implicita de su cumplimiento y obedecimiento, tanto por parte de la Administración como de los administrados en lo que a cada uno corresponda, consagrada en el primer inciso del precitado artículo 66, al disponer que “salvo norma en contrario, los actos administrativos serán suspendidos por la jurisdicción en lo contencioso pero perderán su fuerza ejecutoria en l os siguientes casos…”. “Dentro de las cinco circunstancias o causas de pérdida de fuerza ejecutoria del acto administrativo, está la invocada por las actoras, esto es, la desaparición de sus fundamentos de derecho (numeral 2, artículo 66 cit.), cuya ocurrencia para nada afecta la validez del acto, en cuanto deja incólume la presunción de legalidad que lo acompaña, precisamente el atributo de éste que es el objeto de la acción de nulidad. Por lo mismo, tales causales de pérdida de ejecutoria, vienen a

ser situaciones posteriores al nacimiento del acto de que se trate, y no tienen la virtud de provocar su anulación. “La pérdida de vigencia del acto, que corresponde a la quinta causal de pérdida de fuerza ejecutoria de los actos administrativos, establece dicha pérdida como resultado o consecuencia, y no como causa, de la nulidad del acto administrativo, en tanto la anulación, junto con la revocación y la derogación, entre otras, es una de las formas de la pérdida de vigencia de los actos administrativos. “Lo anterior concuerda o se armoniza con la posición jurisprudencial según la cual el juzgamiento de la legitimidad de los actos administrativos, se debe hacer bajo la consideración de las circunstancias dentro de las cuales se producen, de la que a su vez se ha inferido la improcedencia de la ilegalidad sobreviniente de los actos administrativos, ya que este evento se subsume precisamente en la figura de pérdida de fuerza ejecutoria o de decaimiento del acto, por desaparición de sus fundamentos de derecho. 8 “Sin embargo, valga aclarar que respecto de normas posteriores de orden constitucional, la Corporación admite la nulidad sobreviniente del acto administrativo que les sea contrarias… “4. La pérdida de fuerza ejecutoria sólo puede ser objeto de declaratoria general, en sede administrativa, ya de manera oficiosa por la autoridad que profirió el acto, o en virtud de la excepción consagrada en el artículo 67 del C.C.A., que el interesado puede interponer ante la ejecución del acto administrativo que se estime ha perdido dicha fuerza.

“En sede jurisdiccional puede sí ser invocada, pero no para que se haga tal declaratoria, sino como circunstancia que pueda afectar la validez, ya no del acto que se estima ha sufrido tal fenómeno, sino de los actos administrativos que se llegaren a producir con fundamento en éste, caso en el cual, tratándose de la acción de nulidad, esta situación podría resultar encuadrada en algunas de las causales previstas en el artículo 84 del C.C.A., como la falsa motivación, o la expedición irregular, etc., según las circunstancias concretas en que produzcan los actos derivados de la aplicación del que se considera ha perdido su fuerza ejecutoria. Igual posibilidad de control jurisdiccional podría darse respecto del acto decaído, por las causales de anulación, pero sólo por el tiempo en que él se mantuvo vigente.” (C. de E., Sección Primera, Sent. De 18 de febrero de 1998, Exp. No.4990, actor: Beatriz González Guillen y otra, C.P. Dr. Juan Alberto Polo Figueroa). No obstante, como en virtud de la presunción de legalidad que ampara los actos administrativos, el demandado se halla bajo tal amparo y durante su vigencia produjo o pudo producir efectos jurídicos, preciso es sacar del ordenamiento jurídico dicho acto administrativo, en vía jurisdiccional, ante dicha situación y ante la presunción de legalidad que aún conserva a través de la declaratoria de nulidad del mismo. A este respecto, es bueno recordar la claridad con la que trata el tema el H. Consejo de Estado. Así se expresa dicha Corporación:

“Basta que una norma jurídica de carácter general haya tenido vigencia por un pequeño lapso para que la jurisdicción de lo contencioso administrativo deba pronunciarse ante una demanda de nulidad que se presenta contra ella, pues en ese lapso de tiempo pueden haberse efectuado (sic) situaciones particulares o pueden haber efectos de la misma que ameriten reparación del daño y restauración del derecho que eventualmente se haya ocasionado” (Sentencia de agosto 17 de 1984, Sección Cuarta, Expediente 9524). 9 “Lo procedente será inclinarse por la segunda de ellas, pero no es posible confundir la vigencia de una disposición con la legalidad de la misma, como ocurriría si se mantiene la posición que sostiene que sería inoperante y superfluo pronunciarse en los eventos en que la misma administración ha revocado su acto, así éste sea de carácter general e impersonal. Pues, contrario a lo que se había afirmado, opina la Sala que la derogatoria de una norma no restablece per se el orden jurídico supuestamente vulnerado, sino apenas acaba con la vigencia de la norma en cuestión. Porque resulta que de un acto administrativo, aun si ha sido derogado, sigue amparado por el principio de legalidad que lo protege, y que solo se pierde ante el pronunciamiento anulatorio del juez competente; de donde se desprende que lo que efectivamente restablece el orden vulnerado no es la derogatoria del acto, sino la decisión del juez que la anula, lo declara ajustado a derecho. Ello, además, se ve confirmado por los efectos que se suceden en cada evento. La derogatoria surte efecto hacia el futuro, sin afectar lo

ocurrido durante la vigencia de la norma y sin restablecer el orden violado; la anulación lo hace ab-initio, restableciéndose por tal razón el imperio de la legalidad. Y por ello es necesario el pronunciamiento sobre actos administrativos de carácter general, impugnados en ejercicio de la acción pública de nulidad, pues su derogatoria expresa o tácita no impide la proyección en el tiempo y en el espacio de los efectos que haya generado, ni de la presunción de legalidad que los cubre, la cual se extiende también a los actos de contenido particular que hayan sido expedidos en desarrollo de ella y durante su vigencia. De lo contrario, el juzgamiento de tales actos particulares por la jurisdicción contenciosa resultaría imposible, pues tendría que hacerse, entre otros, a la luz de una norma, la disposición derogada, cuya legalidad no podría controvertirse por el hecho de no tener vigencia en el tiempo.” (Providencia Sala Plena, 14 de enero de 1991, M.P. Carlos Arrieta Padilla). DE LA VULNERACION DE LOS ARTS. 28 Y 29 DE LA CARTA POLÍTICA, EN LA EXPEDICION DEL ACTO ADMINISTRATIVO CUESTIONADO En las anteriores condiciones procede estudiar en vía jurisdiccional la legalidad del acto demandado (Decreto 2107 de 2001) y al hacerlo, para conceptuar, se tiene: De conformidad con lo señalado en los artículos 28 y 29 de la Carta Política nadie puede ser reducido a prisión o arresto, ni detenido sino en virtud de mandamiento escrito de autoridad judicial competente con las formalidades legales y por motivos

previamente definidos en la ley, ni juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas de cada juicio; lo cual implica que es el legislador el 10 competente para determinar las conductas punibles susceptibles de ser penadas y las penas correspondientes a cada una de ellas, bien de arresto o de prisión, lo mismo que las contravenciones especiales sancionables y la sanción que corresponda a su transgresión. En este sentido el decreto demandado al establecer una pena de arresto de conformidad con el Decreto 522 de 1971, para ser aplicada por autoridad administrativa, que no judicial, y con sustento en normas expresa y tácitamente derogadas, es contrario a disposiciones de orden superior, no sólo en su estructura misma sino en sus propios fundamentos; lo cual precipita su nulidad, en la norma demandada, por haber sido expedido en forma irregular y mediante falsa motivación, al tenor de lo señalado en el art. 84 del C.C.A. Además la citada ley 228 de 1995 no sólo dejó claro que las contravenciones especiales, como la cometida por quien no abandona el país de haber sido deportado o expulsado mediante acto administrativo, serían de conocimiento de los jueces penales y promiscuos municipales en primera instancia, sino que ordenó en forma expresa que a partir de su vigencia la privación de la libertad, no podrá ser ordenada por las autoridades administrativas, en respeto a la garantía constitucional consagrada en el art. 28 de la Carta Política, con lo que, tal como puede apreciarse, el Decreto 2107 de 2001 en el artículo demandado resulta

absolutamente contrario a estas disposiciones de la Ley 228 de 1995 (Ley 228/95, art. 16 y 41). En estas condiciones deberá, en criterio de esta Delegada, declararse la nulidad del art.148 del Decreto 2107 de 2001, dados los efectos que éste produjo durante su vigencia y ante la presunción de legalidad que lo ampara, como a todos los actos administrativos, lo cual, está solicitando muy comedidamente a esa H. Corporación, esta agencia del Ministerio Público. De los H. Magistrados,

ROBERTO AUGUSTO SERRATO VÁLDES

Procurador Primero Delegado ante el Consejo de Estado