PGN - ACTO ADMINISTRATIVO - Medidas que adoptó guardan conexidad

CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD-De Circular Conjunta que dicta medidas para Desarrollar el iva en marco de pandemia dentro de Ministerios del Interior y de Comercio GOBIERNO NACIONAL-Expidió acto administrativo para combatir emergencia sanitaria generada por pandemia del Coronavirus COVID 19 CONTROL DE LEGALIDAD-Fundamento legal CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD-Características según sentencia del Consejo de Estado RESOLUCION-Cumple con requisitos formales requeridos para su expedición …….al revisar la circular se encuentra que la misma cumple con ellos, al estar numerada como “Circular Conjunta Externa CIR2020-72-DMI-1000 y fechada del 28 de junio de 2020”, al igual que fue suscrita por la Ministra del Interior y el Ministro de Comercio, Industria y Turismo. ACTO ADMINISTRATIVO-Medidas que adoptó guardan conexidad Las acciones recomendadas por el gobierno nacional a las entidades territoriales propenden la contención del virus Covid-19 y sus efectos negativos, de igual manera buscan la protección de la ciudadanía en general y la reactivación económica. En este sentido, se avizora de dos formas la conexidad entre el Decreto 637 de 2020 y la Circular Conjunta Externa CIR2020-72-DMI-1000; la primera, en cuanto a que la circular en estudio pretende continuar con las medidas que buscan reactivar la economía, y que fueron preestablecidas en el Decreto 637 de 2020. La segunda en cuanto advierte que dicha reactivación económica debe hacerse conforme a los protocolos de bioseguridad y distanciamiento social, igualmente contemplados en los dos decretos que han establecidos el estado de excepción, tanto

el Decreto 417 de 2020, como el Decreto 637 de 2020. Es necesario mencionar que la Resolución 385 de 12 de marzo del 2020, fue la que inicialmente fijó algunas recomendaciones para evitar la propagación del virus Covid-19, dentro de cuales resaltan el “Ordenar a los establecimientos comerciales y mercados que implementen las medidas higiénicas en los espacios o superficies de contagio y las medidas de salubridad que faciliten el acceso de la población a sus servicios higiénicos, así como la de sus trabajadores.” y “Ordenar a todas las autoridades del país y particulares, de acuerdo con su naturaleza y en el ámbito de su competencia, cumplir, en lo que les corresponda, con el plan de contingencia que expida este Ministerio para responder a la emergencia sanitaria por COVID-19, el cual podrá actualizarse con base en la evolución de la pandemia.” ACTO ADMINISTRATIVO-Medidas que adoptó guardan proporcionalidad Frente a la proporcionalidad de la circular en estudio, es necesario reafirmar que las medidas adoptadas en la misma, son producto de la experiencia tenida por el “primer día sin IVA”, que ocasionó problemas de orden público, así como aglomeraciones e irrespeto de las medidas sanitarias, siendo necesario tomar acciones para evitar que se repita esta situación, aun mas Medio de control: control inmediato de legalidad Entidad: Ministerio del interior - Ministerio de Comercio, Industria y Turismo. E2020-461592 Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 Ext.: 12015/12016 www.procuraduria.gov.co 1 cuando el país se encuentra en el marco de una emergencia sanitaria por ocasión de la pandemia

Covid – 19. Por lo tanto, el Presidente de la República como cabeza del orden público, y con el objeto de prevenir y controlar la propagación del Coronavirus COVID-19 en el territorio nacional, buscaba mediante la presente circular, a través de los Ministerios del Interior y de Comercio, Industria y Turismo, contener una ola de contagios provenientes de las aglomeraciones en los establecimientos de comercio, mediante la articulación con las entidades territoriales. 2

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PROCURADURÍA SEGUNDA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

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CONCEPTO No.

IUS PGN E-2020-461592

Bogotá, D, C, 16 de octubre de 2020. Doctora SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Consejera ponente Sala Especial de Decisión Nro. 10 Consejo de Estado

E. S. D.

Referencia: Exp. No. 11001031500020200342900

Asunto: Control inmediato de legalidad de la Circular Conjunta Externa CIR2020-72-DMI-1000 del 28 de junio de 2020, mediante el cual se dictan “Medidas para el desarrollo del segundo y tercer día sin IVA en el marco de la pandemia coronavirus Covid-19.” Expedida por la Ministra del Interior y Ministro de Comercio,

Industria y Turismo.

Actuación: Concepto única instancia (art 185, numeral 5º, Ley 1437/11). Y se renuncia a términos.

En ejercicio del medio de control inmediato de legalidad consagrado en el artículo 136 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, procede esta Agencia del Ministerio Público, dentro de la oportunidad legal, a emitir su concepto en el proceso de la referencia, junto con la renuncia a términos.

I. ANTECEDENTES El Ministro de Salud en ejercicio de sus competencias, expidió la Resolución 385 del 12 de marzo, mediante la cual declaró la emergencia sanitaria en todo el territorio nacional hasta el 30 de mayo de 2020.

El pasado 17 de marzo del presente año, el Gobierno Nacional expidió el Decreto No. 417, declarando el «Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en todo el territorio nacional, por el término de 30 días»; con el fin de adoptar todas las medidas necesarias para conjurar la crisis e impedir la propagación del COVID-19, con fundamento en el artículo 215 de la Constitución Política y la Ley 137 de 1994. El día 18 de marzo 2020, el gobierno nacional emitió el Decreto 418, “Por el cual se dictan medidas transitorias para expedir normas en materia de orden público”. 3

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Que mediante el Decreto 637 del 6 de mayo de 2020, se declaró el Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en todo el territorio nacional por el término de treinta (30) días calendario, con el fin de conjurar la grave calamidad pública que afecta al país por causa de la pandemia del nuevo Coronavirus COVID-19. El Ministerio de Hacienda y Crédito Público, emitió Decreto 682 del 21 de mayo de 2020, “Por el cual se establece la exención especial del impuesto sobre las ventas para el año 2020 y se dictan otras disposiciones con el propósito de promover la reactivación de la economía colombiana, en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica decretado por el Decreto 637 de 2020.” El día 28 de mayo de 2020, el ejecutivo expidió el Decreto 749 del 22 de marzo 2020, en el que impartió instrucciones para combatir la emergencia sanitaria generada por la pandemia del Coronavirus COVID-19, y el mantenimiento del orden público. En el artículo 1º, ordenó el aislamiento preventivo obligatorio de todas las personas habitantes de la República de Colombia, a partir de las cero horas (00:00 a.m.) del día 1 de junio de 2020, hasta las cero horas (00:00 a.m.) del día 1 de julio de 2020; modificado por el Decreto 847 de 2020. El Decreto 878 de 25 de junio 2020, amplió la vigencia del Decreto 749, modificado por el Decreto 847 de 2020, extendiendo dicha vigencia hasta las doce de la noche (12:00 pm)

del día 15 de julio de 2020. Con fecha del 28 de junio de 2020, el Ministerio de Interior – Ministerio de Comercio, Industria y Turismo expidieron la Circular Conjunta Externa CIR2020-72-DMI-1000, mediante el cual se dictan “Medidas para el desarrollo del segundo y tercer día sin IVA en el marco de la pandemia Coronavirus Covid – 19.” Mediante la providencia del 4 de septiembre de 2020, la Consejera Ponente Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez, avoca conocimiento para el control inmediato de legalidad de la Circular Conjunta Externa CIR2020-72-DMI-1000. II.CONSIDERACIONES DE LA PROCURADURÍA SEGUNDA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO El problema jurídico se circunscribe en determinar la legalidad de la Circular Conjunta Externa CIR2020-72-DMI-1000 del 28 junio de 2020, mediante el cual se dictan “Medidas para el desarrollo del segundo y tercer día sin IVA en el marco de la pandemia Coronavirus Covid – 19”. Con el fin de establecer si las decisiones allí tomadas son conexas y proporcionales en sede administrativa al Estado de Emergencia Económico, Social y Ecológico emitido por el Gobierno Nacional, a través del Decreto Declarativo 417 de 2020.

CONTROL DE LEGALIDAD.

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El control de legalidad es el medio jurídico previsto en el artículo 136 de la ley 1437 de 2011, con el fin examinar las diferentes medidas de carácter general dictadas por las autoridades públicas en el ejercicio de la función administrativa, para desarrollar o reglamentar los decretos legislativos proferidos durante los estados de excepción. De acuerdo a los pronunciamientos dictados por el Consejo de Estado1, este control de legalidad tiene entre sus principales características “la integralidad”, entendida como el “juicio en el que se examina la competencia de la autoridad que expidió el acto, la conexidad del acto con los motivos que dieron lugar a la declaratoria del estado de excepción y con el propio decreto legislativo, la sujeción a las formas y la proporcionalidad de las medidas adoptadas para conjurar la crisis e impedir la extensión de los efectos del estado de excepción”. Bajo estos parámetros, esta Delegada realiza su intervención en los siguientes términos: REQUISITOS DE FORMA Siguiendo los parámetros establecidos por el Consejo de Estado en sentencia del 11 de mayo de 2020, C.P Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez, radicado 11001-03-15-000-202000944-00. Los requisitos de forma dictados por la doctrina especializada para la expedición de actos administrativos son: “El encabezado, el número, la fecha, epígrafe o resumen de las materias reguladas, la competencia o la referencia expresa de las facultades que se ejercen, el contenido de las materias reguladas u objeto de la disposición, la parte resolutiva y la firma de quien lo suscribe2”. Para el cumplimiento de estos requisitos, al revisar la circular se encuentra que la misma cumple con ellos, al estar

numerada como “Circular Conjunta Externa CIR2020-72-DMI-1000 y fechada del 28 de junio de 2020”, al igual que fue suscrita por la Ministra del Interior y el Ministro de Comercio, Industria y Turismo. COMPETENCIA La circular en estudio se expidió conforme a la competencia dada por el Decreto 1074 de 2015, “Por medio del se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Comercio, Industria y Turismo”. Normatividad que establece: “Artículo 1.1.1.1. Ministerio de Comercio, Industria y Turismo. El Ministerio de Comercio, Industria y Turismo tiene como objetivo primordial dentro del marco de su competencia: formular, adoptar, dirigir y coordinar las políticas generales en materia de desarrollo económico y social del país, relacionadas con la competitividad, integración y desarrollo de los sectores productivos de la industria, la micro, pequeña y mediana empresa, el comercio exterior de bienes, servicios y tecnología, la promoción de la inversión extranjera, el comercio interno y el turismo; y ejecutar las políticas, planes generales, programas y proyectos de comercio exterior.” Así mismo, el Ministerio del Interior actúa bajo las competencias establecidas en el Decreto No. 2893 del 11 de agosto de 2011, que establece: 1 Consejo de Estado, 11 de mayo de 2020, radicado 11001-03-15-000-2020-00944-00, MP. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 2 Consejo de Estado, 11 de mayo de 2020, radicado 11001-03-15-000-2020-00944-00, MP. Sandra Lisset Ibarra Vélez.

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E2020-461592 Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 Ext.: 12015/12016 www.procuraduria.gov.co “Artículo 1. Objetivo. El Ministerio del Interior tendrá como objetivo dentro del marco de sus competencias y de la ley formular, adoptar, dirigir, coordinar y ejecutar la política pública, planes, programas y proyectos en materia de derechos humanos, derecho internacional humanitario, integración de la Nación con las entidades territoriales, seguridad y convivencia ciudadana, asuntos étnicos, población LGBTI, población vulnerable, democracia, participación ciudadana, acción comunal, la libertad de cultos y el derecho individual a profesar una religión o credo, consulta previa y derecho de autor y derechos conexos, la cual se desarrollará a través de la institucionalidad que comprende el Sector Administrativo.” (Subrayado por fuera del texto original) Conexidad frente al Decreto 637 de 2020 El gobierno nacional con el fin de reactivar la economía durante la emergencia sanitaria, estableció mediante Decreto 682 de 2020, la orden de adelantar los tres días sin IVA aprobados en la Ley de Crecimiento Económico, informando que estos se realizarían los días 19 de junio de 2020, 3 de julio de 2020 y 19 de julio de 2020. Este decreto se sustentó, según su parte considerativa, de la siguiente manera: “Que la adopción de medidas de rango legislativo autorizada por el Estado de

Emergencia, busca fortalecer las acciones dirigidas a conjurar los efectos de la crisis, mediante la protección a la salud de los habitantes del territorio colombiano, así como la mitigación y prevención del impacto negativo en la economía del país.” “Que dentro de las medidas generales tenidas en cuenta en el Decreto 637 del 6 de mayo de 2020 para la declaratoria del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica, se incluyó la necesidad de tomar medidas adicionales en materia tributaria para afrontar la crisis” “Que de conformidad con lo previsto en el artículo 3 del Decreto 637 del 6 de mayo de 2020, «El Gobierno nacional adoptará mediante decretos legislativos, además de las medidas anunciadas en la parte considerativa de este decreto, todas aquellas medidas adicionales necesarias para conjurar la crisis e impedir la extensión de sus efectos, así mismo dispondrá las operaciones presupuestales necesarias para llevarlas a cabo.” Esta medida buscaba auxiliar al sector comercial, conforme a lo establecido en el Decreto 637 de 2020, que menciona: “Que todo lo anterior, ineludiblemente deviene en una Crisis laboral impensable e inimaginable, ya que si bien se establecieron ayudas y mecanismos para apoyar el teletrabajo y otras medidas, muchas empresas no han podido desarrollar sus funciones a cabalidad o sólo las han desarrollado de manera limitada lo que ha traído consigo los índices de desempleo más altos de la última década, el cierre parcial o total de grandes, medianas y pequeñas empresas, la disminución de los recursos dispuestos para apoyar a las mismas y a los trabajadores formales e informales y así mitigar la crisis del nuevo coronavirus Covid-19, lo que evidencia el aumento de las

necesidades de apoyo financiero por parte del Estado.” “Que los efectos económicos negativos a los habitantes del territorio nacional requieren de la atención a través de medidas extraordinarias referidas a condonar o 6

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E2020-461592 Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 Ext.: 12015/12016 www.procuraduria.gov.co aliviar las obligaciones de diferente naturaleza como tributarias, financieras, entre otras, que puedan verse afectadas en su cumplimiento de manera directa por efectos de la crisis.” “Que se deben tomar medidas adicionales en materia tributaria para afrontar la crisis.” Ahora, el primer día sin IVA se realizó el día 19 de junio de 2020; sin embargo, en su desarrollo se observó aglomeraciones en los establecimientos comerciales, especialmente para la compra de productos electrodomésticos, lo cual violaba las recomendaciones y normatividad en cuanto al distanciamiento social para evitar la propagación del virus COVID-19; razón por la cual el gobierno nacional emite la circular conjunta externa CIR2020-72-DMI-1000 del 28 de junio de 2020, donde hace un llamado a los alcaldes y gobernadores para que en el marco de sus competencias constitucionales y legales, tomen acciones para conservar el distanciamiento social en el segundo y tercer día sin IVA, que se realizarían los días 03 y 19 de julio de 2020, esto con el fin de lograr la

reactivación económica establecida en el Decreto 637 de 2020, sin disminuir los esfuerzos y medidas para evitar la propagación de Covid-19. Dentro de las medidas tomadas por la circular conjunta externa CIR2020-72-DMI-1000, se indicó: “1. Se suspende, los días 03 y 19 de julio de 2020, la venta presencial de electrodomésticos, computadores y equipos de comunicaciones a los que hace referencia el numeral 3.2 del artículo 3 del Decreto Legislativo 682 de 2020, como medida preventiva y de control, en todos los establecimientos de comercio del territorio nacional considerados grandes superficies (…).

2. Que el retiro de los productos adquiridos de manera virtual en los citados días se realice de forma programada en las tiendas dentro de las dos (02) semanas siguientes, contadas a partir de la fecha en la cual se realizó la compra sin IVA.

(…)

4. Adoptar y garantizar, el estricto cumplimiento de los protocolos de Bioseguridad generales como la Resolución No. 066 y 1003 de 2020, así como los protocolos específicos para establecimientos de comercio y cualquier complejo comercial, expedidos por el Ministerio de Salud y Protección Social. 5. (…) las Gobernaciones y Alcaldías, deberán asegurarse de que los comerciantes que ejerzan la actividad económica relativa a los bienes cubiertos (…) de que trata el artículo 4 del Decreto Legislativo 682 de 2020 cumplan los protocolos expedidos por el Ministerio de Salud y Protección social en materia de Bioseguridad (…).

(…)

6. Establecer campañas masivas y claras que permitan que las personas confluyan a

los diferentes centros comerciales, teniendo definidos sus roles, en cumplimiento de las disposiciones impartidas por el Gobierno Nacional. (…)

10. Promover la aplicación de medidas de prevención y contención del contagio, como lo son el lavado constante de manos, el distanciamiento social físico y el uso de los elementos de protección respiratoria.

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E2020-461592 Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 Ext.: 12015/12016 www.procuraduria.gov.co Las acciones recomendadas por el gobierno nacional a las entidades territoriales propenden la contención del virus Covid-19 y sus efectos negativos, de igual manera buscan la protección de la ciudadanía en general y la reactivación económica. En este sentido, se avizora de dos formas la conexidad entre el Decreto 637 de 2020 y la Circular Conjunta Externa CIR2020-72-DMI-1000; la primera, en cuanto a que la circular en estudio pretende continuar con las medidas que buscan reactivar la economía, y que fueron preestablecidas en el Decreto 637 de 2020. La segunda en cuanto advierte que dicha reactivación económica debe hacerse conforme a los protocolos de bioseguridad y distanciamiento social, igualmente contemplados en los dos decretos que han establecidos el estado de excepción, tanto el Decreto 417 de 2020, como el Decreto 637 de 2020. Es necesario mencionar que la Resolución 385 de 12 de marzo del 2020, fue la que

inicialmente fijó algunas recomendaciones para evitar la propagación del virus Covid-19, dentro de cuales resaltan el “Ordenar a los establecimientos comerciales y mercados que implementen las medidas higiénicas en los espacios o superficies de contagio y las medidas de salubridad que faciliten el acceso de la población a sus servicios higiénicos, así como la de sus trabajadores.” y “Ordenar a todas las autoridades del país y particulares, de acuerdo con su naturaleza y en el ámbito de su competencia, cumplir, en lo que les corresponda, con el plan de contingencia que expida este Ministerio para responder a la emergencia sanitaria por COVID-19, el cual podrá actualizarse con base en la evolución de la pandemia.” El Decreto Legislativo 682 de 2020, guarda una clara vinculación con la circular en estudio, pues esta última establece recomendaciones necesarias para poder llevar a cabo la realización de los días sin IVA establecidos en el artículo 2 del Decreto 682 de 2020, claro está manteniendo las medidas sanitarias necesarias para la contención de virus covid-19. Igualmente, esta agencia del Ministerio Público considera que la circular emitida por el Ministerio del Interior y el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo; respeta la autonomía dada a las entidades territoriales por el artículo primero Constitucional, pues más que una lista de prohibiciones, el ejecutivo hace un llamado para que sean los alcaldes y gobernadores quienes, según su competencia, adopten el llamado del gobierno y tomen dichas medidas. “Para ello, teniendo en cuenta el comportamiento de los ciudadanos en la primera jornada del día sin IVA, así como la evidencia y recomendaciones entregadas por el

Ministerio de Salud, los Ministerios del Interior y de Comercio, Industria y Turismo, hacen un llamado a los gobernadores y alcaldes para que en el marco de sus competencias constitucionales y legales (…)” Frente a la proporcionalidad de la circular en estudio, es necesario reafirmar que las medidas adoptadas en la misma, son producto de la experiencia tenida por el “primer día sin IVA”, que ocasionó problemas de orden público, así como aglomeraciones e irrespeto de las medidas sanitarias, siendo necesario tomar acciones para evitar que se repita esta 8

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que hoy se expide es la intervención como Ministerio Público en el sub judice. III.CONCEPTO Por lo anterior, esta Delegada solicita respetuosamente al despacho, declarar la legalidad de la Circular Conjunta Externa CIR2020-72-DMI-1000, por medio de la se toman “Medidas para el desarrollo del segundo y tercer día sin IVA en el marco de la pandemia Coronavirus Covid-19.” De la Honorable Consejera, cordialmente,

DIANA MARINA VÉLEZ VÁSQUEZ

Procuradora Segunda Delegada ante el Consejo de Estado

Proyectó: JANR

Revisó: DMVV

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