PGN - ACTO ADMINISTRATIVO - No se notificó oportunamente dentro de año siguiente a su interposición

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Contra actos que decretaron liquidación oficial de revisión IVA y que resolvió recurso de reconsideración DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES DIAN-No vulneró el debido proceso y el derecho de defensa previstos en Constitución Política Revisado el proceso, lo primero que hay que señalar, es que no hay evidencias que la DIAN haya vulnerado los principios constitucionales al debido proceso o al derecho de defensa, previstos en la Constitución Política, pues la valoración que hizo de las pruebas recaudadas está acorde con sus funciones y la sana critica. RECURSOS-Término para resolverlos según art.732 del Estatuto Tributario ACTO ADMINISTRATIVO-Debe quedar válidamente notificado dentro de plazo máximo otorgado por la ley, según jurisprudencia del Consejo de Estado ACTO ADMINISTRATIVO-No se notificó oportunamente dentro de año siguiente a su interposición En el caso sub judice, el apoderado de la parte demandada reconoce en la contestación de la demanda, que la DIAN de Montería solo inició los trámites para notificar la Resolución con la que se resolvió el recurso de reconsideración un día antes de la fecha en que operó el silencio administrativo positivo, es decir, el 3 de octubre de 2014, a pesar que el acto administrativo se expidió el 22 de septiembre del 2014. Es decir, el acto administrativo no se notificó oportunamente dentro del año siguiente a su interposición (4 de octubre de 2014), razón por la cual fue declarado el silencio administrativo positivo por el Tribunal Administrativo de Córdoba y que este despacho comparte a pesar de

los múltiples hallazgos que ameritarían que los actos administrativos sean confirmados y que han hecho que esta Agencia del Ministerio Público solicite a la Procuraduría delegada competente el inicio de las investigaciones disciplinarias correspondientes, por permitir la ocurrencia de este hecho. NOTIFICACIÓN-De actuaciones de la Administración de Impuestos según regulación legal CONDENA EN COSTAS JUDICIALES-No es viable cuando no se evidencia actuación negligente de demandada/SENTENCIA-Se debe revocar parcialmente/SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO-Se debe confirmar su configuración/CONDENA EN COSTAS JUDICIALES-Se debe revocar contra entidad demandada Frente a la condena en costas esta Procuraduría Delegada la considera improcedente por cuanto en recientes pronunciamientos del Consejo de Estado se ha determinado que no es viable decretar tal condena cuando no se evidencia una actuación negligente de la parte demandada y en el caso en estudio, la viabilidad de los actos administrativos demandados era evidente, salvo por el hecho de haber operado el silencio administrativo positivo al no notificarse oportunamente la decisión del recurso de reconsideración. Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 15-80 Piso 19 Tel.:5 87 87 50 ext. 11931 www.procuraduria.gov.co 2 Por lo anterior, esta agencia del Ministerio Público solicita respetuosamente a Sección Cuarta del Consejo de Estado revocar parcialmente la sentencia apelada, confirmando la configuración del silencio administrativo positivo pero revocando lo correspondiente a la condena en costas contra la entidad demandada. Concepto 226 2017 - 733541

Bogotá, D.C., Agosto 14 de 2017 Señores Magistrados

CONSEJO DE ESTADO

Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Cuarta

E. S. D.

Ref.: Radicado: 230012333000201500017 01 (Interno 23106)

Actor: CENTRAL DE METALES EDO SAS LIQUIDADA Demandado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales Naturaleza del Negocio: Impuesto a las Ventas Conforme a los artículos 277 numerales 1, 3, y 7 de la Constitución Política, 247 de C.P.A.C.A., 30 del Decreto 262 de 2000, y la Resolución 371 de 2005, expedida por el Procurador General de la Nación, esta Agencia de Ministerio Público procede a emitir concepto sobre el asunto en la referencia, así:

ANTECEDENTES

1. HECHOS En el ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, la sociedad CENTRAL DE METALES EDO SAS LIQUIDADA, solicitó al Tribunal Administrativo de Córdoba, que se declarara: 1.1. Nulidad del oficio 11000201-463 del 26 de noviembre de 2014, proferido por la Dirección Seccional de Impuestos y Aduanas de Montería. 1.2. A manera subsidiaria la Nulidad de la Liquidación Oficial de Revisión 122412013000028 de julio 30 de 2013, proferida por la Dirección de Impuestos y Aduanas de Montería. 1.3. Nulidad de la Resolución 12201201400007 del 22 de septiembre de

2014 con la cual se resolvió el recurso de Reconsideración contra la Liquidación Oficial de Corrección antes referida. Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 15-80 Piso 19 Tel.:5 87 87 50 ext. 11931 www.procuraduria.gov.co 4 1.4. A título de restablecimiento del Derecho se decrete la configuración del silencio administrativo positivo en favor de la Actora, se dé por terminado el proceso adelantado dentro del expediente PD20102012000361 y declare la firmeza de la Declaración Privada de IVA 3 bimestre del año 2010, presentada por la demandante.

2. DE LA DEMANDA.

La empresa la CENTRAL DE METALES EDO SAS LIQUIDADA., al sustentar su demanda, señaló que: 2.1. La sociedad Demandante presentó la Declaración de Impuesto sobre las Ventas – IVATercer Bimestre año del 2010, mediante formulario 30071054865 del 15 de julio de 2010 y luego solicitó la devolución de impuestos con saldo a favor el 9 de noviembre de 2011, los cuales le habían sido devueltos mediante Resolución de fecha 22 de febrero de 2011. 2.2. Dentro del proceso investigativo se profirió el Requerimiento Especial sobre la Ventas 122382012000046 del 17 de diciembre de 2012, y la Liquidación Oficial de Revisión -IVA número 12241201300028 de julio 30 de 2013. 2.3. Dentro del aparte de normas violadas y concepto de violación el Demandante señalo como infringidas las siguientes disposiciones: 2.3.1. Constitucionales: artículo 29

2.3.2. Legales: artículos 495, 488, 565, 647, 720722, 725, 732, 734, 742 del Estatuto Tributario, 2.4 En el concepto de violación se indica la indebida notificación de la Resolución que resolvió el recurso de reconsideración, toda vez, que esta quedó notificada el 4 de noviembre de 2014 y de conformidad con lo dispuesto en el E.T., sin embargo, la DIAN tenía un año a partir de la presentación del recurso para resolverlo. 2.4. El recurso se presentó el 4 de octubre 2013 por parte del actor y el escrito para notificarse salió de la DIAN el día 3 de octubre de 2014 por lo que considera el demandante que operó el silencio administrativo positivo. 2.5. Además el actor se refiere a una posible falsa motivación del acto administrativo atacado, derivado de la incongruencia en la motivación que viola el principio de legalidad

3. DE LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La DIAN mediante apoderado legalmente constituido, dio respuesta a la demanda, oponiéndose a las pretensiones y manifestando que durante la investigación no se encontraron los soportes necesarios para respaldar los saldos a favor que reclama la demandante.

Frente a la notificación de la Resolución que puso fin a la actuación administrativa señaló que esta se hizo en tiempo.

4. DE LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La Sala Segunda de Decisión del Tribunal Administrativo de Córdoba profirió sentencia el 10 de febrero de 2017, declarando configurado el silencio administrativo positivo frente al recurso de reconsideración interpuesto por haberse notificado

extemporáneamente la decisión. Así mismo, condenó en costas a la demandada. El litigio se fijó en determinar en primer lugar, si el recurso de reconsideración interpuesto por parte de la demandante en contra de la liquidación oficial de corrección 1222412013000028 de julio 30 de 2013, fue resuelto dentro del término legal que la DIAN tenia para ello. En segundo lugar, si se encuentran ajustados a derecho los actos administrativos demandados. Una vez efectuado el análisis normativo, jurisprudencial y probatorio, la Sala concluye que se presentó el silencio administrativo positivo reclamado por la demandante, toda vez, que el recurso de reconsideración que se interpuso contra la liquidación oficial de corrección se presentó el día 4 de octubre de 2013, y solo se iniciaron las diligencias para su notificación (la citación para notificación se envió por correo) hasta el 3 de octubre de 2014, es decir, fue notificado fuera del año que tenía la entidad para hacerlo, una vez se dieron cuenta que no se pudo hacer personalmente la DIAN ordeno que se surtiera por edicto. Con base en lo anterior, el Tribunal Administrativo de Córdoba declaró configurado el silencio administrativo positivo del recurso de reconsideración presentado por la actora, y a título de restablecimiento del derecho también declaró la firmeza de la Declaración de IVA 3 bimestre año 2010, presentada por el contribuyente

5. RECURSO DE APELACIÓN CONTRA LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL

ADMINISTRATIVO DEL ATLANTICO.

Mediante escrito radicado por el apoderado de la entidad demandada, se interpuso recurso de apelación contra la sentencia proferida el 10 de febrero de 2017, por el

Tribunal Administrativo de Córdoba, el cual se sustentó en los siguientes términos: 5.1. Se opone a la condena en costas, por cuanto la Ley 1564 de 2012 ha determinado en su numeral 8 que se condenara en costas cuando e en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación. Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 15-80 Piso 19 Tel.:5 87 87 50 ext. 11931 www.procuraduria.gov.co 6 5.2. Solicita que se determine si la firma que obra en el poder otorgado por la parte demandante corresponde a la de la demanda. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO De conformidad con las normas vigentes, le corresponde a esta Agencia del Ministerio Público emitir concepto sobre la legalidad de la sentencia del 10 de febrero de 2017, expedida por el Tribunal Administrativo del Córdoba, a fin de determinar si en la sentencia se incurrió en nulidades que ameriten que sea revocada. Revisado el proceso, lo primero que hay que señalar, es que no hay evidencias que la DIAN haya vulnerado los principios constitucionales al debido proceso o al derecho de defensa, previstos en la Constitución Política, pues la valoración que hizo de las pruebas recaudadas está acorde con sus funciones y la sana critica. Por su parte, el artículo 732 del E.T, dispone: ... “ARTÍCULO 732.TERMINO PARA RESOLVER LOS RECURSOS. La administración de impuestos tendrá un (1) año para resolver los recurso de reconsideración o reposición, contado a partir de su interposición en debida

forma”… En este mismo sentido, los incisos segundo y tercero del artículo 565 del E.T., señalan:

… “ARTÍCULO 565. FORMAS DE NOTIFICACIÓN DE LAS ACTUACIONES

DE LA ADMINISTRACION DE IMPUESTOS. (…) Las providencias que decidan los recursos se notificaran personalmente, o por edicto si el contribuyente, responsable, agente retenedor o declarante, no compareciere dentro del término de los diez (10) días siguientes, contados a partir de la fecha de introducción al correo del aviso de citación. En este evento también procede la notificación electrónica. El Edicto de que trata el inciso anterior se fijará en lugar público del despacho respectivo por el término de diez (10) días y deberá contener la parte resolutiva del respectivo acto administrativo” (…) De acuerdo a las recientes jurisprudencias de la Sección Cuarta del Consejo de Estado, no basta que la administración tributaria envíe por correo la citación para que el interesado se notifique del acto administrativo expedido, sino que el mismo debe quedar válidamente notificado, dentro del plazo máximo que le entregó la ley para realizar tal diligencia, so pena de operar el silencio administrativo positivo. En el caso sub judice, el apoderado de la parte demandada reconoce en la contestación de la demanda, que la DIAN de Montería solo inició los trámites para notificar la Resolución con la que se resolvió el recurso de reconsideración un día antes de la fecha en que operó el silencio administrativo positivo, es decir, el 3 de octubre de 2014, a pesar que el acto administrativo se expidió el 22 de septiembre del 2014.

Es decir, el acto administrativo no se notificó oportunamente dentro del año siguiente a su interposición (4 de octubre de 2014), razón por la cual fue declarado el silencio administrativo positivo por el Tribunal Administrativo de Córdoba y que este despacho comparte a pesar de los múltiples hallazgos que ameritarían que los actos administrativos sean confirmados y que han hecho que esta Agencia del Ministerio Público solicite a la Procuraduría delegada competente el inicio de las investigaciones disciplinarias correspondientes, por permitir la ocurrencia de este hecho. Frente a la condena en costas esta Procuraduría Delegada la considera improcedente por cuanto en recientes pronunciamientos del Consejo de Estado se ha determinado que no es viable decretar tal condena cuando no se evidencia una actuación negligente de la parte demandada y en el caso en estudio, la viabilidad de los actos administrativos demandados era evidente, salvo por el hecho de haber operado el silencio administrativo positivo al no notificarse oportunamente la decisión del recurso de reconsideración. Por lo anterior, esta agencia del Ministerio Público solicita respetuosamente a Sección Cuarta del Consejo de Estado revocar parcialmente la sentencia apelada, confirmando la configuración del silencio administrativo positivo pero revocando lo correspondiente a la condena en costas contra la entidad demandada. Señores Consejeros

MAURICIO MICHEL MOLANO CURREA

Procurador Sexto Delegado ante el Consejo de Estado Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 15-80 Piso 19 Tel.:5 87 87 50 ext. 11931 www.procuraduria.gov.co