PGN - ACTO ADMINISTRATIVO - Principio de legalidad

Concepto Nº 020 Bogotá D.C., 9 de febrero de 2004

H. CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

E. S. D.

Consejera Ponente Dra. LIGIA LÓPEZ DÍAZ Referencia: 25000232400020010114801

Radicado: 14066

Asunto: Sanciones Tributarias

Actor: TECNOLOGÍA Y COMUNICACIONES IOTA. S.A.

De conformidad con lo establecido en los artículos 277 numeral 7 de la Constitución Política, 127, 210 y 212 del Código Contencioso Administrativo, en el Decreto 262 de 22 de febrero de 2000, y en la Resolución 204 de julio de 2001, obrando dentro de la oportunidad legal en el proceso de la referencia, está Delegada del Ministerio Público procede a emitir su correspondiente alegato de conclusión.

I. ANTECEDENTES El apoderado judicial de la sociedad demandante Tecnología y Comunicaciones IOTA S.A. (antes Leasing Superior S.A.- Compañía de Financiamiento Comercial), apela la sentencia del 15 de mayo de 2003, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca y solicita se revoque por no acceder a las súplicas de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho que a nombre de la mencionada actora instauró para impugnar las Resoluciones 1449 del 20 de septiembre de 2000; 1929 del 5 de diciembre del mismo año y Expediente 14066 2 523 del 24 de mayo de 2001, expedidas, las dos primeras, por el Director

Técnico de Intermediación Tres B y la última, por el Superintendente Delegado para Intermediación Financiera Tres, quienes con fundamento en lo dispuesto en el literal n), numeral 4.1 del artículo 1º del Decreto 2489 de 1999; la Resolución 0626 del 14 de abril de 2000; el Capítulo XIII numeral 8.10, de la Circular Externa 100 de 1995 y la Resolución Externa 26 del 11 de octubre de 1996, emanada de la Junta Directiva del Banco de la República, decidieron imponer y confirmar a cargo de la sociedad una sanción pecuniaria a favor del Tesoro Nacional, en cuantía de Trescientos treinta y dos millones trescientos cuarenta y cinco mil doscientos noventa y nueve pesos ($332’345.299,00) M/cte, por razón de los excesos de posición propia registrados entre el 15 de marzo de 1999 y el 26 de marzo de 2000, con los cuales infringió disposiciones de política cambiaria sobre los niveles de posición propia en moneda extranjera, contenidas en la citada Resolución Externa 26 de 1996 y en las Circulares Externas 037 y 060 del mismo año, dictadas por la Superintendencia Bancaria, e incorporadas todas en el Capítulo XIII numeral 8, de la Circular Básica Contable 100 de 1995, proferida por este mismo Organo de Control. El Tribunal luego de referirse a los hechos de la demanda y al concepto de violación de los artículos 4, 6, 29, 121, 122, y 123 inciso 2, de la Constitución Nacional; 211 del Decreto 663 de 1993, y de la

Resolución 26 de 1996, expedida por la Junta Directiva del Banco de la República, que el actor citó como normas quebrantadas por los actos administrativos acusados, analizó y declaró infundadas las excepciones propuestas por la entidad demandada, sobre ineptitud sustantiva de la demanda, por no aducir en la vía gubernativa los hechos en los cuales se fundamentan los cargos de falta de competencia de la Superintendencia Bancaria para sancionar a sus vigiladas por violación de disposiciones que no revisten el carácter de leyes o de normas Expediente 14066 3 dictadas por el Gobierno Nacional; y de la Junta Directiva del Banco de la República para establecer la sanción a que alude el artículo 6º de la Resolución Externa 26 de 1996, con la cual se castiga el incumplimiento de dicha resolución, y, por no quedar integrado debidamente el contradictorio, al no incluir en los litisconsortes necesarios al Ministerio de Hacienda y Crédito Público. Respecto de la primera excepción el a quo consideró, que los citados cargos no constituyen hechos nuevos, no discutidos ante la Administración, sino argumentos jurídicos actuales, suceptibles de debate y decisión en sede jurisdiccional. Acerca de la segunda, señaló que la Superintendencia Bancaria en su calidad de entidad con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio, está facultada para expedir actos en ejercicio de sus funciones y para responder exclusiva y concretamente por ellos cuando su legalidad se discute, siendo ésta una razón suficiente para que las multas que

impone a favor del Tesoro Nacional, no generen una relación consorcial con dicho Ministerio. El Tribunal declaró la legalidad de los actos acusados bajo el criterio de que la sanción objeto de litigio fue impuesta por la Superintendencia Bancaria en ejercicio de su competencia y con observancia de lo dispuesto en la Resolución 26 de 1996, expedida por la Junta Directiva del Banco de la República, en su carácter de autoridad encargada legalmente de regular el mercado cambiario y facultada para fijar los límites referentes a la posición propia de los intermediarios de ese mercado, e igualmente, en cumplimiento de lo previsto en el artículo 32, ordinal 2, de la Ley 9 de 1991 y en los artículos 1º y 2º del Decreto Ley 2571 de ese mismo año, en virtud de los cuales le compete investigar a las instituciones sometidas a su control y vigilancia como intermediarios del mercado cambiario y sancionarlas, en cuanto Expediente 14066 4 incumplan las disposiciones en materia cambiaria, con multa a favor del Tesoro Nacional por los excesos diarios sobre el monto máximo autorizado de posición propia en moneda extranjera. Agregó, que la Superbancaria no podía sustraerse a la aplicación de la Resolución Externa 26 de 1996, invocando el artículo 4º de la Constitución que ordena a las autoridades inaplicar las normas contrarias a la Carta, ante lo inadecuado de la respuesta que la sociedad Tecnología y Comunicaciones Iota S.A., presentó frente a los requerimientos enviados por la Superintendencia Bancaria, y por razón del reconocimiento expreso que hizo acerca de la ocurrencia de los

excesos en la posición propia, por causa del contrato de leasing que la sociedad Leasing Superior S.A., Compañía de Financiamiento Comercial suscribió - en dólares americanos - con Coal Pak Colombia S.A., el cual esta última incumplió por no pago de algunos cánones de arrendamiento, avocándo así a aquella otra a adquirir divisas en el mercado cambiario para seguir atendiendo la obligación a favor de Bancoldex, pues este hecho no generó - como lo sostiene la demandante - un mero desface contable entre sus obligaciones y derechos en moneda extranjera, sino que entraña realmente una operación cambiaria, que puso en riesgo de cambio el patrimonio de la entidad crediticia y dió lugar a excesos en su posición propia, sin que adoptara al respecto medidas correctivas, ni corrigiera la irregularidad en el plazo de un día hábil inmediatamente siguiente a aquel en que se produjo el mencionado exceso. Por lo tanto, como entidad sujeta al control y vigilancia de la Superintendencia Bancaria y ejecutora de la actividad financiera, incurrió en desconocimiento de las disposiciones de orden público económico que regulan los niveles de posición propia, haciéndose acreedora - por tal infraccióna la sanción de que trata la Resolución 26 de 1996, cuya aplicación en este Expediente 14066 5 caso era inobjetable y no daba paso a esgrimir la excepción de inconstitucionalidad. Acerca del cargo de incompetencia para ejercer la facultad sancionatoria el Director Técnico de Intermediación Tres B, el a quo puntualizó, que no está llamado a prosperar, porque el artículo 1º numeral 4.1, letra n), del Decreto 2489 de 1999, atribuye a los Directores

Técnicos, la función de “...imponer a las instituciones vigiladas (...), previas explicaciones con el procedimiento aplicable y en los casos que termine el Superintendente Bancario, las medidas o sanciones que sean pertinentes, por infracción a las leyes, a los estatutos o a cualquier otra norma legal a que deban sujetarse, así como por la inobservancia de las órdenes e instrucciones impartidas por la Superintendencia Bancaria”, y que, el 20 de septiembre de 2000, fecha en la cual ese funcionario expidió la Resolución Sancionatoria 1449, regía la Resolución 626 del 14 de abril de 2000, cuyo contenido señala los casos sancionables y cita dentro de ellos los de violación a las disposiciones sobre excesos o defectos en la posición propia. Con apoyo en la sentencia del 28 de junio de 2002, proferida por ese mismo Tribunal, dentro del expediente 2001 0080, precisó: “El argumento expuesto por el actor para cuestionar la competencia relativo a la ausencia de publicación de la Resolución 626 de 2000, tampoco puede prosperar, teniendo en cuenta que la omisión de la publicación de los actos administrativos en los cuales se fundamenta otros actos, sólo produce efectos de inoponibilidad frente a terceros cuando con ellos se imponen cargas, deberes u obligaciones a ellos, es decir que inciden en la esfera jurídica patrimonial de los administrados. Es claro entonces que por la naturaleza de la resolución 0626 de 2000, estrictamente de distribución particular e interna de la superintendencia, su eficacia y obligatoriedad no se hace depender de su publicación en el Expediente 14066 6

diario oficial o en el boletín, ya que no imponía deberes a los administrados, pues solo tenía alcances internos en la administración para su organización o funcionamiento, por lo que estos rigen a partir de su expedición ya que sus efectos se agotan en los sujetos a los cuales va dirigido”.

Concluye: “El Consejo de Estado ha reiterado sobre la existencia de actos internos como aquellos que emiten órdenes internas relativas al trabajo o a la organización de las dependencias de la administración, en las cuales no se impongan deberes u obligaciones a los particulares, para los cuales no es necesaria la promulgación del acto respectivo para su ejecución”.

El apelante aduce en contra de la decisión del Tribunal, que no hay lugar a declarar la legalidad de las Resoluciones acusadas, porque la sanción que mediante ellas se impuso a su representada, tiene por fundamento la Resolución 626 de 2000, que si bien era un acto administrativo de carácter general, no produjo efectos jurídicos en cuanto establecía los casos en que los Directores Técnicos de la Superbancaria podían imponer sanciones a las instituciones vigiladas, por no reunir para su eficacia y obligatoriedad el requisito de la publicación en el Diario Oficial o en el Boletín o Gaceta respectiva, previsto en el artículo 43 del Código Contencioso Administrativo, en concordancia con el artículo 95, letra c), del Decreto Ley 2150 de 1995 y 52 del Código de Régimen Político y Municipal. Frente a esta razón, precisa que aunque la falta de publicación acorde con las disposiciones legales, en sí misma no afectó de nulidad

la Resolución 626, no ocurrió lo mismo en relación con las decisiones que con base en ella adoptaron en este caso los Directores Técnicos de la Superintendencia Bancaria, por ser precisamente de ese acto ineficaz, del cual ellos derivaban su competencia para imponer sanciones. Por consiguiente, mientras el Superintendente no hubiera expedido un acto válido para establecer los casos en que los Expediente 14066 7 Directores Técnicos podían ejercer la facultad sancionadora, la competencia asignada a ellos no se debe entender delegada, y la facultad recaía en el Superintendente, por ser él el funcionario realmente competente.

La competencia dice: “`Es la facultad o poder jurídico que tiene una autoridad para ejercer determinada función. Esta facultad otorgada por ley, es un requisito de orden público, es decir, que es de estricto cumplimiento, de manera que si no existe el acto nace, pero viciado de ilegalidad ”.

Considera que el traslado de esa facultad a los Directores Técnicos de la Superbancaria, se concreta no a través de la figura de la delegación administrativa, sino de la desconcentración funcional, como quiera que el Superintendente Bancario sigue teniendo conocimiento de los hechos respecto de los cuales transfiere la competencia, mediante el trámite y decisión del recurso de apelación interpuesto por la vía gubernativa. Expresa, que tanto el acto de desconcentración como el de delegación de funciones, son actos administrativos unilaterales, que se deben publicar de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 119 literal c), de la Ley 489 de 1998, independientemente de si establecen o no derechos u obligaciones

para los asociados, so pena de no entrar en vigencia ni ser oponibles u obligatorios a los particulares. Al punto invoca y transcribe un aparte de la sentencia C646 del 31 de mayo de 2000, proferida por la Corte Constitucional, con ponencia del Magistrado Fabio Morón Díaz. La norma que invoca, estatuye: “Artículo 119.- Publicación en el Diario Oficial. A partir de la vigencia de la presente ley, todos los siguientes actos deberán publicarse en el Diario Oficial: “....”. Expediente 14066 8 “c) Los decretos con fuerza de ley, los decretos y resoluciones ejecutivas expedidas por el Gobierno Nacional y los demás actos administrativos de carácter general, expedidos por todos los órganos, dependencias, entidades u organismos del orden nacional de las distintas ramas del poder público y de los demás órganos de carácter nacional que integran la estructura del Estado. “Parágrafo.- Únicamente con la publicación que de los actos administrativos de carácter general se haga en el Diario Oficial, se cumple con el requisito de publicidad para efectos de su vigencia u oponibilidad”. ( Subraya el apelante). La Superintendencia Bancaria, dice, no estaba eximida de publicar la Resolución 626 de 2000, por tratarse de un acto de carácter general. Sobre este aspecto, afirma: “No cabe la menor duda que la deconcentración de una función o la delegación de una competencia debe ser dada a conocer por los medios que la Ley prevé para los actos de carácter general, dado que es el único medio eficaz para que los administrados tengan conocimiento de dichas circunstancias. De lo

contrario, las actuaciones de la administración se mimetizarían en la clandestinidad de las comunicaciones cruzadas entre funcionarios y saldrian a la luz, como en el caso que nos ocupa, sin alerta, sorprendiendo al administrado, ahora sí, en hechos que a éste le incumben, como la apertura de una investigación o la conclusión de la misma mediante la imposición de una sanción”. “...”. “Por lo tanto, si el acto administrativo por medio del cual el Superintendencte Bancario pretendía desconcentrar funciones - o delegar competenciasen los Directores Técnicos no se publicó de acuerdo a las normas anteriormente analizadas, la sanción que la ley ha previsto y la jurisprudencia del Consejo de Estado ha reconocido es que el mismo no produce efectos”. Expediente 14066 9 Insiste en que la sanción controvertida no se ajusta a la normatividad, pues pese al criterio del a quo, la Superintendencia Bancaria no era competente para imponerla, teniendo en cuenta que la Compañía de Financiamiento Comercial que representa, por mandato de la Ley 21 de 1993, es una entidad especializada en la celebración de contratos de leasing con facultad para estipular el pago de los mismos en moneda extranjera, como quiera que los bienes que son su objeto requieren de importación y, que, las operaciones de leasing que esa actividad supone, no están incluídas dentro de las operaciones de cambio. Por consiguiente, los supuestos excesos en la posición propia, en que la actora incurrió, por los cuales la Superbancaria la sancionó, no provienen de una actuación suya como intermediario del mercado cambiario, sino de la circunstancia de haber asumido con sus propios

recursos la deuda contraída con Bancoldex, ante el incumplimiento de su cliente Coal Pak Colombia S.A., en el pago de los cánones de arrendamiento del ya citado contrato de leasing de importación, lo cual constituye una actuación que corresponde al desarrollo de su objeto social como establecimiento de crédito y no como intermediario cambiario. La Superintendencia Bancaria debió abstenerse de imponer la sanción prevista en el artículo 6º de la Resolución 26 de 1996, con apoyo en el artículo 4º de la Constitución Política, porque de acuerdo con el principio de legalidad, las sanciones debe establecerlas la ley, contenida en este caso en el Decreto 2578 de 1991, expedido por el Gobierno Nacional en ejercicio de las facultades extraordinarias otorgadas por el artículo 32, ord.2º de la Ley 9 de 1991, y no por las autoridades adminstrativas, como lo hizo la Junta Directiva del Banco de la República a través de la citada Resolución 26, pues el decreto en mención, no solo había definido la competencia de la Superbancaria Expediente 14066 10 para investigar y sancionar a las instituciones sometidas a su control y vigilancia, en su condición de intermediarios del mercado cambiario, sino también, previsto las sanciones aplicables por violación a las disposiciones en él contenidas. Precisa que no todas las operaciones en moneda extranjera son operaciones cambiarias y que el cumplimiento que la actora dio a sus obligaciones denominadas en esa clase de moneda, le produjo un desfase netamente contable que no implicó violación de la Resolución 26 de 1996, cuyo objetivo no era otro que el de morigerar el riesgo

cambiario de los establecimientos de crédito.

II. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Se trata en este caso, de establecer la legalidad del acto sancionatorio contenido en la Resolución 1449 del 20 de septiembre de 2000; y de las demás decisiones confirmatorias consignadas en las Resoluciones 1929 del 5 de diciembre del mismo año y 523 del 24 de mayo de 2001, expedidas, las dos primeras, por el Director Técnico de Intermediación Tres B y la última, por el Superintendente Delegado para Intermediación Financiera Tres, que la Superintendencia Bancaria dictó en contra de la sociedad Leasing Superior S.A.- Compañía de Financiamiento Comercial, hoy denominada Tecnología y

Comunicaciones IOTA S.A. Al respecto la Procuraduría Delegada considera, que si bien en dicho organismo de control radica legalmente la función pública de vigilar el cumplimiento de las normas en materia cambiaria - expedidas por la Junta Directiva del Banco de la República como autoridad cambiaria, monetaria y crediticia - y en este caso particular, de las que establecen la obligación de acatar los límites de posición propia en moneda Expediente 14066 11 extranjera, cuyo observancia es deber de las entidades financieras, y que, por tanto, está revestido de la facultad de imponer sanciones, previa solicitud de explicaciones y verificación del hecho de que las instituciones sometidas a su vigilancia han incurrido en las conductas sancionables, contempladas en la ley y en los reglamentos especiales, también es cierto, como lo plantea con argumentos serios el apelante,

que al expedir las Resoluciones acusadas debió ceñirse al principio de legalidad, facilitando el ejercicio de la función sancionatoria por parte del Director Técnico de Intemediación Tres B, con estricta sujeción a las reglas de la competencia, como quiera que conforme a lo previsto en el artículo 1º, numeral 4.1 literal n) del Decreto 2489 de 1999, ese funcionario solo podía ejercer dicha facultad “...en los casos en que así lo determine el Superintendente Bancario” , y tales eventos, en la fecha en que se expidió la Resolución 1449, no estaban definidos legalmente, porque la Resolución 626 de 2000, de carácter general, en la cual aquellos se señalaban, no había entrado en vigencia ni comenzado a producir efectos jurídicos, por no haber sido publicada en el Diario Oficial o en los boletines o gacetas autorizados, como lo dispone el artículo 119 de la Ley 489 de 1998. Significa lo anterior, que la mentada Resolución quebrantó además el principio de publicidad, según el cual se deben divulgar los actos de los órganos del poder público, independientemente de si establecen o nó derechos y deberes a los administrados, para poder establecer la fecha de entrada en vigencia de las disposiciones que ellos consagran y garantizar la oponibilidad que en relación con las mismas pueden ejercer los ciudadanos. Se observa en los razonamientos expuestos por el apelante, que los actos acusados incurren en violación de los artículos 29 de la Carta Política y 211 del E.O.S.F., y se apartan del procedimiento legal para

Expediente 14066 12 sancionar, por cuanto la delegación de competencias que el Superintendente Bancario quizo hacer a través de la Resolución 626, no ocurrió válidamente, pues en verdad la ineficacia de ese acto fue por igual para la administración y para los terceros. La actuación administrativa que se analiza es semejante a la que el Banco Granahorrar controvirtió dentro del expediente 13504, en relación con la cual esta Procuraduría Delegada se pronuncio en Concepto 047 del 28 de febrero de 2003, en los siguientes términos: “Este Despacho, después de examinar lo preceptuado por el artículo 327 numeral 4.1 n) del E.O.S.F., encuentra que la decisión administrativa del Superintendente Bancario, a través de la cual se autorizó a los Directores Técnicos para sancionar a las instituciones vigiladas por los hechos que se ventilan en este proceso, no fue publicada y, por lo tanto, no cumplió con los requisitos previstos en la ley para lograr su eficacia y su oponibilidad. Precisamente la ley, para garantizar la publicidad de los actos administrativos, ha determinado que ellos deben darse a conocer, especialmente a los terceros afectados en aras de proteger el ejercicio del derecho de defensa, ya sea a través de notificación personal o mediante publicación, tal como lo dispone el artículo 43 del C.C.A. Para que los actos administrativos de carácter general puedan ser oponibles a terceros, es decir, para que surtan efectos jurídicos, estos deben ser publicados en el Diario Oficial o en la Gaceta respectiva que para el caso que nos ocupa, es la Gaceta de la Superintendencia Bancaria.

Con base en lo anterior, se concluye claramente que la Resolución 1446 de 20 de septiembre de 1999, mediante la cual se determinó una multa en cabeza de la Corporación Grancolombiana de Ahorro y ViviendaGranahorrar (hoy GRANAHORRAR) carece de efectos jurídicos, por cuanto el acto administrativo con base en el cual el Director Técnico de Intermediación Expediente 14066 13 Dosquien impuso la sanción-, no contaba con la autorización expresa del Superintendente Bancario”. Por lo expuesto, esta agencia del Ministerio Público considera irrelevante entrar a analizar los demás cargos expuestos en el recurso de apelación y en consecuencia, solicita respetuosamente a la H. Sala, revocar la sentencia de primera instancia y acceder a las súplicas de la demanda. Señores Consejeros,

LIDA BEATRIZ SALAZAR MORENO

Procuradora Sexta Delegada ante el Consejo de Estado

P: N. G.de G. / R: L.B.S.M.