PGN - ACTO DE LLAMAMIENTO A CALIFICAR SERVICIOS - El concepto de la junta asesora no es obligatorio

ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Contra acto de llamamiento a calificar servicios ACTO DE LLAMAMIENTO A CALIFICAR SERVICIOS-No requiere motivación alguna ACTO DE LLAMAMIENTO A CALIFICAR SERVICIOS-Es facultad discrecional del Presidente de la República Los argumentos de nulidad en la presente acción de nulidad y restablecimiento son el indebido ejercicio se la facultad discrecional y la falsa motivación del decreto por el cual se llamó a calificar servicios al actor. En primer lugar, con respecto al indebido uso de la facultad discrecional es una consecuencia de las funciones otorgadas al Presidente de la República como supremo comandante de las FFAA, de manera que, será una decisión autónoma, excluyente y radicada únicamente en cabeza del mandatario, que le permitirá libremente escoger el personal con el cual preservará el orden público en el territorio nacional, como fuera de él. ACTO DE LLAMAMIENTO A CALIFICAR SERVICIOS-El concepto de la Junta Asesora no es obligatorio ACTO DE LLAMAMIENTO A CALIFICAR SERVICIOS-No genera daños por lo que no hay lugar a reconocimiento y pago de indemnización Mención especial hacemos de la séptima y octava pretensión, donde solicita una condena al actor, para que cancele la suma equivalente a los 500 salarios mínimos legales mensuales vigentes, debido a que, el llamado a calificar servicios, fue un acto que le generó profunda tristeza, depresión y congoja, al tener que soportar los constantes señalamientos deshonrosos realizados por la

sociedad, que a la fecha aún no han cesado. En la octava pretensión, solicita el reconocimiento y pago de una cifra igual, debido al daño y al buen nombre, originado en el señalamiento de pérdida de confianza por parte del gobierno nacional, le ocasionaron al actor. Al respecto, debemos indicar que no se encuentra demostrado en el expediente el daño originado, y por el contrario, de la lectura de todos los testimonios que se tomaron a lo largo del proceso, se demuestra es un constante agradecimiento con el actor, señalándolo de ser un hombre probo y de quien siempre se tuvo el mejor concepto. ACTO DE LLAMAMIENTO A CALIFICAR SERVICIOS-Su expedición no se limita por la falta de antecedentes ACTO DE LLAMAMIENTO A CALIFICAR SERVICIOS-Se presume que se expidió con miras al mejoramiento del servicio 2

PROCURADURIA TERCERA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO CONCEPTO No 029 – 14

SIAF: 2.014 – 39.992

Señores:

CONSEJEROS DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDASUBSECCION “B”

CONSEJERO PONENTE: Dra. BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ

E. S. D.

REFERENCIA: EXP No: 760012331000200801240 01

NÚMERO INTERNO: 2377-2013

ACTOR: JESUS ANTONIO GOMEZ MENDEZ

DEMANDADO: PROCURADURIA GENERAL DE LA

NACION

ACCION: ACCION DE NULIDAD Y

RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

ASUNTO: SANCION DESTITUCION

I. INTRODUCCION Procede esta Agencia del Ministerio Publico, dentro de la oportunidad legal correspondiente, a emitir el concepto de rigor en el proceso de la referencia, del cual conoce el Consejo de Estado, Sección Segunda, subsección “B” en segunda instancia, en virtud de la apelación del fallo de primera instancia proferido por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, por medio de la cual, se falló la demanda instaurada mediante la Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, por parte del Brigadier General de la Policía, Jesús Antonio Gómez Méndez, en contra del decreto No 3428 del 12 de septiembre de 2.008, expedido por el Ministerio de Defensa Nacional, por medio del cual se retiró del servicio activo al actor

II. ANTECEDENTES 2.1 La demanda En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, el Brigadier General Jesús Antonio Gómez Méndez, a través de apoderado judicial solicita se hagan las siguientes declaraciones: “PRIMERO: La nulidad del decreto 3428 del 12 de septiembre de 2.008, por medio del cual se retiró del servicio activo al actor, proferido por el Ministerio de la Defensa Nacional, y solicita, se revoque el fallo de primera instancia, proferido por el Tribunal

3 Administrativo del Valle del Cauca, el 29 de febrero de 2.012, por medio del cual, se declaró la legalidad del acto demandado. Como consecuencia de la revocatoria, solicita a titulo de restablecimiento: PRIMERO: El reintegro del actor a un cargo igual o de superior categoría, de funciones y requisitos afines para su ejercicio, con

retroactividad al 12 de septiembre de 2.008; SEGUNDO: El reconocimiento del grado, antigüedad y medallas de servicio del demandante, grado de oficial de Mayor General o General; TERCERO: Reconocer y pagar al demandante todas las sumas de dinero correspondientes a sueldos, primas, bonificaciones, prestaciones sociales, vacaciones, auxilios educativos y demás emolumentos dejados de percibir desde la fecha del retiro hasta la reincorporación del cargo, incluyendo los aumentos; CUARTO: Disponer que no hubo solución de continuidad en la prestación del servicio QUINTO: Condenar al pago de 500 salarios mínimos legales mensuales vigentes por concepto de perjuicios morales, y suma igual por daño al honor y al buen nombre; SEXTO: Como medidas de reparación integral del daño, el Ministerio de Defensa exprese públicamente que nunca existió pruebe alguna contra al actor. 2.2. Hechos Como fundamento de las pretensiones manifestó que el demandante se encontraba prestando sus servicios en calidad de Comandante de la Región Policía Cuatro, en el grado de Brigadier General, cuando fue expedido el decreto 3428 de 2.008, por medio del cual se le llamó a calificar servicios, en una clara manifestación de vicio de nulidad por desviación de poder, debido a que, fue expedido como consecuencia de una serie de comentarios realizados por el entonces Ministro de Defensa, Juan Manuel Santos, y el Director de la Policía Nacional, Oscar Naranjo, a los diferentes medios de comunicación, que a juicio del actor, carentes de fundamento, que pretendieron vincularlo con grupos delincuenciales, sin que mediara una audiencia, para hacer uso del

derecho de defensa y con ello, desvirtuar los señalamientos que se le hicieron. 2.3 Normas infringidas y Concepto de la violación La parte actora estimo infringidos el preámbulo de la Constitución Política, así como sus artículos 1, 2, 11,12, 15, 21 y 29; artículos 3 y 36 del Código Contencioso Administrativo; Decreto - Ley 1791 de 2.000; ley 857 de 2.003, así como las normas internacionales ratificadas por Colombia, como el articulo 5°, de la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre; artículos 3, 5, 8, 10, 11 y 12 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; artículos 6, 7,9,14, 15, 17 y 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, así como, los artículos 4, 5, 8, 11, 14, 24 y 25 de la Convención 4 Americana sobre Derechos Humanos. Consecuente con la anterior mención normativa, se esgrimen los siguientes argumentos: - Que la facultad discrecional de retiro de oficiales debe ejercerse teniendo en cuenta los logros y la hoja de vida del actor. - Que no se explicaron los fundamentos del señalamiento que dieron lugar al llamado a calificar servicios. (se cita sentencia T – 982 de 2.004. FL 161) - Que hubo desviación de poder al expedir el acto administrativo, por cuanto que, no estuvo inspirada en razones de mejoramiento del servicio, pues, luego de salir el actor de la Comandancia en Cali, la situación de orden público se deterioró.

III. CONTESTACION DE LA DEMANDA La Nación – Ministerio de Defensa Nacional - Policía Nacional mediante apoderado judicial, se opuso a las pretensiones de la demanda bajo los siguientes argumentos: - El llamamiento a calificar servicios es una facultad legal (artículo 2° ley 857 de 2.003), consagrada como una forma para retirar del servicio a los oficiales de la Policía Nacional, que no puede entenderse bajo ningún aspecto, como una sanción. - Se llamó a calificar servicios porque al momento de su retiro, contaba con más de 15 años de servicios, causal que está consagrada en la ley. - El llamado a calificar servicios es una facultad discrecional en cabeza del Presidente de la República, el cual no requiere de concepto previo de la Junta Asesora, ni justificación alguna por parte del gobierno nacional, pues en caso contrario, desplazaría una facultad presidencial a la Junta respectiva. (exp. FL 269) - El retiro de los oficiales deberá someterse al concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para la Policía Nacional, excepto cuando se trate de oficiales generales. La excepción opera igualmente en los demás grados, en los eventos de destitución, incapacidad absoluta y permanente, gran invalidez, cuando no supere la escala de mediación del decreto de evaluación de desempeño y en caso de muerte. ((Art 1°, ley 857 de 2.003) - El criterio jurisprudencial ha sido que la idoneidad profesional por si sola, no otorga una prerrogativa de permanencia en el cargo, pues es lo mínimo que se le exige a un General de la República. Cuando se toma

una decisión de éstas, se presume que está inspirada en razones del buen servicio y el acto que la contiene, lleva implícita la presunción de legalidad desvirtuable sólo mediante prueba en contrario. Precisamente esa presunción hace que no requiera ser motivada. (C de E, Sección 2ª, radicación No 76001 – 23 – 31 – 000 – 2001 – 01809 – 01, del 14 de junio de 2.005. Exp. FL 270) - No se presentaron excepciones.

IV. ALEGATOS

5 La parte demandante presento escrito de alegatos en tiempo reiterando los argumentos expuestos en la demanda. Hizo énfasis, en que los testigos reiteraron el aprecio que tenían hacia el Oficial, y la gratitud que le guardaban, tanto en Cali como en Villavicencio, expresando también, que la situación de orden público en la zona a cargo de la Comandancia donde estaba el actor, se deterioró después de su salida. Reitera los argumentos expuestos en la demanda, relacionados con los vicios que adolece el acto administrativo objeto de impugnación. La parte demandada reiteró lo expuesto en la demanda.

V. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO 5.1 Criterio genérico Para esta Procuraduría, la sentencia de primera instancia debe confirmarse, de acuerdo a las consideraciones que pasan a plantearse. 5.2 El caso en estudio: El problema jurídico en el presente caso, se circunscribe a establecer si el gobierno nacional, al expedir el decreto por medio del cual llama a calificar servicios a un General de la República, requiere previamente escuchar el concepto de la Junta Asesora y si debe, explicar los motivos por los cuales

toma la decisión en tal sentido. 5.3. De lo Probado Del material probatorio se tienen en el expediente disciplinario, entre otros: - A folio 6, del cuaderno principal, se encuentra un extracto de la hoja de vida del actor, por medio del cual, se demuestra que contaba con más de 15 años de servicio al momento del retiro. - A folio 7-27 del cuaderno principal, se encuentran las diferentes condecoraciones otorgadas al General, destacándose en el folio 27a) y 27b), el decreto por medio del cual, se le otorga la Cruz de Boyacá. - A folio 49 - 51 del cuaderno principal, la comunicación dirigida por el actor al Director General de la Policía, fechado el 28 de agosto de 2.008, en donde se trata el asunto de la inquietud periodística, y da cuenta de su versión sobre lo relacionado con unos informes de la revista Cambio y la inquietud planteada sobre ese mismo tema, en la emisora la W, por parte de la periodista Alicia Liliana Méndez. - A folio 52-54 del cuaderno N. 4, testimonio del señor JHON FREDY GARCIA.0. - A folio 189214, fallos a la tutela proferidos por Consejo Seccional de la Judicatura y el de impugnación a la misma, por parte del Consejo Superior de la Judicatura, donde se le negó el amparo constitucional de tutela, a través de la cual el actor pretendía impedir como mecanismo transitorio, la materialización de un perjuicio irremediable y como mecanismo idóneo para amparar el debido proceso, el derecho al buen

nombre y la dignidad humana, además el derecho a la vida, integridad personal, al trabajo y a la honra. 6 5.4 Examen 5.4.1 Cuestión Previa Como primera medida, se hace pertinente circunscribir el debate de la presente controversia, haciendo precisión de que estamos frente al llamado a calificar servicios a un General de la República por parte del Gobierno Nacional. 5.4.2. De la Demanda Como primera medida, la demanda ataca la legalidad del Decreto 3428 del 12 de septiembre de 2.008, “por el cual se retira del servicio activo a un oficial General de la Policía Nacional”, para que se le restablezcan los derechos conculcados. Debemos señalar, que este acto que el Presidente de la República, lo hizo en cumplimiento de su labor como Comandante Supremo de las Fuerzas Armadas, señalada en el numeral 3° del artículo 189 de la Constitución Política, de la siguiente manera: “Corresponde al Presidente de la República como Jefe de Estado, Jefe del Gobierno y Suprema Autoridad Administrativa: 1. 2.

3. Dirigir la fuerza pública y disponer de ella como Comandante Supremo de las Fuerzas Armadas de la República….” 5.4.2.1. De la contestación de la demanda El apoderado de la Nación, no presentó excepciones, pero se opuso a los hechos denunciados por el actor y que a su juicio, fundamentan las pretensiones, en que, el gobierno nacional está perfectamente legitimado para llamar a calificar servicios a un General de la República, sin que para ello, requiera de previo concepto de la Junta Asesora, o que, deba dar explicaciones

y motivar el acto por el cual, hace el llamado. Se limitó a fundamentar con base en la ley, que ese llamado lo puede hacer, de la manera como lo hizo. Transcribió el texto de los artículos 2° y 3° de la ley 857 de 2.003, que de manera clara, legitiman al gobierno nacional en tal sentido, cuando señala: “Artículo 2°: CAUSALES DE RETIRO. Además de las causales contempladas en el decreto – ley 1791 de 2.00, el retiro para los oficiales y los suboficiales de la Policía Nacional, procederá en los siguientes eventos: . .

4. Por llamamiento a calificar servicios.

. Artículo 3°: RETIRO POR LLAMAMIENTO A CALIFICAR SERVICIOS. El personal de oficiales y suboficiales de la Policía Nacional, podrá ser 7 retirado sólo cuando cumpla los requisitos para hacerse acreedor a la asignación de retiro” Dicho lo anterior, debemos recordar la norma de interpretación gramatical consagrada en el artículo 27 de nuestro Código Civil Colombiano, que dispone: “Cuando el sentido de la ley sea claro, no se desatenderá su tenor literal a pretexto de consultar su espíritu…” Y es precisamente ese tenor literal del artículo 2° y 3° ibídem, que señala claramente que un General de la República se podrá llamar a calificar servicios y bastará con que haya cumplido con los requisitos para hacerse acreedor a la asignación de retiro, y en el expediente consta dicha asignación. (FL 6 del expediente) 5.4.2.1. Del Reintegro

Para esta agencia del Ministerio Publico, se debe anotar que en el sub judice se solicita la nulidad del acto administrativo que lo llamó a calificar servicios imponen sanción disciplinaria al actor y a titulo de restablecimiento se solicita el reintegro y pago de todas las acreencias dejadas de percibir; en concreto: “2. Como consecuencia de la anterior declaración se ordene a la Nación-Ministerio de Defensa Nacional-Policía Nacional, el reintegro del señor Brigadier General JESUS ANTONIO GOMEZ MENDEZ a un cargo igual o de superior categoría, de funciones y requisitos afines para su ejercicio, con retroactividad al 12 de septiembre de 2.008, fecha del retiro del servicio activo en que se desempeñaba como comandante de la Regional Número 4 de la Policía Nacional.” A consideración de la Delegada, esta petición es improcedente, pues sería una consecuencia de la declaratoria de ilegalidad del Decreto de llamado a calificar servicios, lo que indica que, aplicaríamos acá el principio según el cual, lo accesorio sigue la suerte de lo principal. Hasta tanto siga vigente el decreto de llamamiento, esta petición será improcedente. Igual tratamiento debemos darle a las siguientes pretensiones, es decir, a la tercera, cuarta, quinta y sexta pretensión. Mención especial hacemos de la séptima y octava pretensión, donde solicita una condena al actor, para que cancele la suma equivalente a los 500 salarios mínimos legales mensuales vigentes, debido a que, el llamado a calificar servicios, fue un acto que le generó profunda tristeza, depresión y congoja, al

tener que soportar los constantes señalamientos deshonrosos realizados por la sociedad, que a la fecha aún no han cesado. En la octava pretensión, solicita el reconocimiento y pago de una cifra igual, debido al daño y al buen nombre, originado en el señalamiento de pérdida de confianza por parte del gobierno nacional, le ocasionaron al actor. Al respecto, debemos indicar que no se encuentra demostrado en el expediente el daño originado, y por el contrario, de la lectura de todos los 8 testimonios que se tomaron a lo largo del proceso, se demuestra es un constante agradecimiento con el actor, señalándolo de ser un hombre probo y de quien siempre se tuvo el mejor concepto 5.4.3. De la Legalidad Los argumentos de nulidad en la presente acción de nulidad y restablecimiento son el indebido ejercicio se la facultad discrecional y la falsa motivación del decreto por el cual se llamó a calificar servicios al actor. En primer lugar, con respecto al indebido uso de la facultad discrecional es una consecuencia de las funciones otorgadas al Presidente de la República como supremo comandante de las FFAA, de manera que, será una decisión autónoma, excluyente y radicada únicamente en cabeza del mandatario, que le permitirá libremente escoger el personal con el cual preservará el orden público en el territorio nacional, como fuera de él. Por ello, citaremos una sentencia del Consejo de Estado, con ponencia de Ana Margarita Olaya Forero, de la Sección Segunda, dentro del proceso radicado con el No 76001 – 23 – 31 – 000 – 2001 – 01809 –

01 (6961 – 05), el 14 de junio del año de 2.007, señaló lo siguiente: “Ahora bien, la situación legalmente denominada “llamamiento a calificar servicios” aplicada al grado de oficiales superiores, se da o es propia de una facultad que compete ejercer al Presidente de la República y al Ministro de Defensa, quienes integran el gobierno, previo concepto de la Junta Asesora de la Policía Nacional, que no es vinculante ni obligatorio. Si lo fuera, se desplazaría dicha facultad del Presidente a tal organismo asesor. Por ello el acta de la Junta Asesora obedece solamente a la recomendación previa al acto de retiro, prevista en el decreto 1791 de 2.000, norma que no exige que dicha actuación deba notificarse, en tal virtud, el vicio de expedición irregular fundado en la falta de notificación no tiene vocación de prosperidad. En cuanto a la falta de motivación del acto acusado, es claro que el acto de retiro de servicio del actor, es un acto de carácter discrecional, condición por la cual no requiere de motivación alguna que indique cuál fue la razón que inspiró a la autoridad que lo profirió. Así mismo, la norma que lo fundamenta, no exige que ésta deba motivarse y por ende mal haría la administración en motivar un acto que no lo requiere. Y en relación con la inobservancia de la excelente hoja de vida del actor, es cierto que antes de disponerse del retiro del servicio debe realizarse un estudio exhaustivo de aquella, empero, el hecho de que no aparezca una constancia en ese sentido no significa que así no

haya ocurrido, como tampoco se puede llegar a esa conclusión por la circunstancia de que se recomiende la desvinculación del empleado. De igual manera, del hecho que en una sola actuación la autoridad pertinente recomiende la desvinculación de varios oficiales no puede inferirse que no se hizo una debida evaluación de la trayectoria de cada uno de ellos. La decisión de llamar a calificar servicios a un oficial es una facultad discrecional que no requiere explicar los propósitos que animan el 9 acto que la materializa. Cuando se adopta una medida de tal naturaleza se presume inspirada en razones de buen servicio y el acto que la contenga lleva implícita la presunción de legalidad, desvirtuable mediante prueba en contrario. Precisamente esa presunción implica que la decisión no requiere ser motivada. Ha sido criterio de la Corporación que la idoneidad profesional para ejercicio de un cargo y el buen desempeño de sus funciones, no otorgan por si solos a su titular prerrogativa de permanencia en el mismo, pues esto es lo mínimo que puede exigirse a todo funcionario.” (Negrillas son nuestras)

VII. CONCEPTO Acorde con lo aquí expuesto, la Procuraduría Tercera Delegada ante el Concejo de Estado solicita comedidamente a la Sección Segunda-Subsección “B” de esa Honorable Corporación, que DENIEGE LA NULIDAD del acto administrativo demandado, y, en consecuencia, se abstenga de ordenar el reintegro del Actor a la Policía Nacional, debido a que, la causal de ilegalidad esbozada, como es, la desviación de poder por parte del Gobierno Nacional al llamar a calificar

servicios, no se demostró, y por el contrario, se estableció durante el proceso, el Presidente de la República, como Comandante en Jefe de las FFAA, está legitimado para llamar a calificar servicios a cualquiera de los Generales de la República, sin que tenga necesidad de motivar el acto por medio del cual toma la decisión, ni escuchar previamente el Concepto de la Junta Asesora, por tratarse de un oficial con grado de General. De los Señores Consejeros, cordialmente,

CRISTINA GRUESO SANCHEZ

Procuradora Tercera Delegada ante el Consejo de Estado

CGS/JCB

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