PGN - ACTO DEFINITIVO - Regulación legal

NULIDAD ACTO ADMINISTRATIVO-Mediante el cual se designa un rector ACTO DEFINITIVO-Regulación legal INDIVIDUALIZACIÓN DEL ACTO ACUSADO-Regulación legal ACTOS DEL CONSEJO SUPERIOR-Acuerdos y Resoluciones Por ello, debemos indicar, que el Consejo Superior Universitario, siempre se pronuncia o toma sus decisiones por intermedio de Acuerdos y Resoluciones, pero para poder expedir tales actos administrativos, dichas decisiones se encuentran precedidas de cesiones de las cuales se levantas unas actas de verificación. Así pues, es claro que en el proceso de elección del Rector de la Universidad del Atlántico, una vez realizada la pre-selección de los candidatos a aspirar el cargo, evaluadas las hojas de vida y realizado todo el procedimiento requerido, se proceda como en efecto se hizo, en sesión ordinaria del Consejo Superior de la Universidad del Atlántico del 2 de febrero de 2011, a realizar la votación para elegir Rector de tal ente universitario, votación que arrojó como resultado 5 votos para la elegida y un voto a favor del otro candidato. ACTO ADMINISTRATIVO DE ELECCIÓN-Susceptible de ser demandado De lo señalado tenemos, que el proceso de elección del Rector de la Universidad del Atlántico, lleva consigo una serie de actos previos que se encuentran encaminados a servir de fundamento en la elaboración del acto administrativo final, que es el acto que declara la elección y por ende el susceptible de ser demandado, tal como lo prevé el artículo 229 del C.C.A. ACTOS DEFINITIVOS Y ACTOS DE TRÁMITE-Aplicabilidad jurisprudencial del

Consejo de Estado Con forme la jurisprudencia transcrita de manera precedente, tenemos que el acto final y declaratorio de elección, es aquel mediante el cual se concluye la actuación administrativa, contiene una decisión de fondo del asunto y produce efectos jurídicos definitivos, por el contrario, los actos de trámite o preparatorios, son aquellos que contienen decisiones necesarias para la formación del acto administrativo, pero por sí solos no concluyen la actuación administrativa. Bogotá D.C. Enero 17 de 2012 Concepto No. 002

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Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co Doctora Susana Buitrago Valencia

H. Magistrada ponente

Sección Quinta Consejo de Estado

E. S. D.

Referencia: Proceso número: 08001233100020110017501

Radicado interno: 2011 – 0175

Actor: Walberto Torres Marmol Acción: Electoral Asunto: Apelación de la sentencia de fecha 14 de septiembre de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante el cual se inhibe de declarar la nulidad del acto de nombramiento de la señora Ana Sofía Mesa como rectora de la Universidad del Atlántico.

Respetada señora Consejera: De la manera más atenta procedo a descorrer el traslado para alegar de conclusión, ordenado mediante providencia del 15 de noviembre de 2011.

1. Antecedentes 1.1. La demanda

El ciudadano Walberto Torres Marmol, actuando en su propio nombre, demandó la nulidad del Acta Superior No. 02 del 2 de febrero de 2011, suscrita por el Consejo Superior de la Universidad del Atlántico, mediante la cual se designó como rectora en propiedad de la universidad del Atlántico a la señora Ana Sofía Mesa de Cuervo; y que como consecuencia de ello, el cargo de rector deberá ser ocupado por el señor Salim Mattar Velilla. 1.1.1. Hechos

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Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co Señaló el demandante que mediante Resolución No. 024 del 15 de septiembre de 2010, el Consejo Superior de la Universidad del Atlántico, fijó nuevas fechas para la realización de las consultas internas independientes a los estamentos estudiantil y profesoral, para la elección de candidatos a rector y se fijó el cronograma respectivo. Manifestó que después de realizadas las consultas, se dio como ganador de ambas por el señor Salim Mattar Velilla, constituyéndose así en único candidato de los dos estamentos (estudiantil y profesoral). Aduce que el 2 de febrero de 2011, en la reunión del Consejo Superior de la Universidad del Atlántico, contando con la asistencia de todos sus miembros (9), se procedió al proceso de designación del rector en propiedad de tal ente universitario; señala que en la intervención del representante del estamento

estudiantil, señor Franklin Ortega, presentó formalmente como candidato de ese estamento al doctor Salim Mattar Velilla, tal como lo señalan los estatutos, pero que según ello, él no esta obligado a votar por este, consignando finalmente su voto por la doctora Ana Sofia Mesa de Cuervo. Pasado lo anterior, los representantes de los egresados, del estamento profesoral y el de los ex rectores, se salieron de la sesión porque no había garantías, quedando solamente 6 miembros del Consejo Superior; quienes por seguir existiendo quórum, procedieron a votar y a elegir como rectora de la Universidad del Atlántico a la doctora Ana Sofía Mesa de Cuervo, con 5 votos a favor y 1 en contra. 1.1.2. Normas violadas y concepto de violación Indicó como quebrantadas las siguientes disposiciones: los artículos 1º, 2º, 29, 40, 69, 103, 104, 209 de la Constitución Nacional; parágrafo del artículo 1º de la ley 616 de 2000; artículos 5º literal a), 9° literal g, 17 y 18 del Estatuto general de la Universidad del Atlántico Acuerdo superior No, 004 del 15 de febrero de 2007;; Decreto 2241 de 1986 (Código Electoral Colombiano).

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Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co Al desarrollar el concepto de violación el actor manifiesta en síntesis que el Consejo superior de la Universidad de Atlántico y el Representante del estamento

estudiantil ante el Consejo Superior no tuvieron en cuenta la opinión de la comunidad universitaria (mayorías) en la elección del rector de la Universidad pues el representante no presentó como candidato propio para la rectoría al ganador de las consultas internas desarrolladas por la Universidad, tal como lo establece el artículo 18 del Estatuto general, violando la norma constitucional que garantiza la democracia participativa, la autonomía universitaria, la transparencia y el debido proceso; asevera además, que hubo constreñimiento en la votación y elección por parte de los representantes del gobierno (delegado presidente de la republica) y el Viceministro de educación. 1.2. La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo del Atlántico mediante sentencia proferida el 14 de septiembre de dos mil once (2011), declaró probada de oficio la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda y se inhibió de pronunciarse de fondo sobre el litigio, por considerar que no se demandó el acto que declara la elección de la rectora de la Universidad del Atlántico, toda vez que no es el acta superior No. 02 del 2 de febrero de 2011 el acto de elección demandable, por ser un acto previo. El acto demandable en el contencioso electoral era el acto definitivo de la declaratoria de elección, el cual, se concretó en la Resolución No. 001 del 2 de febrero de 2011, por medio del cual el Consejo Superior Universitario, designó Rector de la Universidad del Atlántico, por ello, no existiendo una pretensión dirigida contra el acto definitivo de elección, se torna inane un pronunciamiento de

fondo. 1.3. El recurso de apelación

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Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co Contra el anterior pronunciamiento el demandante interpuso recurso de apelación, el cual sustenta afirmando que las actas del Consejo Superior Universitario son una serie misional por cuanto son documentos de gestión que contienen las manifestaciones de voluntad de la administración, de todos sus cuerpos colegiados, que pueden definirse como actos administrativos de carácter informativo y testimonial, en los cuales se tratan los asuntos de dirección universitaria académica o administrativa, por lo que afirma que no hay que esperar a que el acta sea objeto de aprobación para proceder a presentar la respectiva demanda, por quedar notificado el nombramiento en la sesión en la cual se produjo. Indica que el acto de designación demandado es de aquellos que no requieren confirmación, por tal motivo su notificación se surtió en el mismo momento de designación mediante acta No. 02 del 2 de febrero de 2011 y la resolución que aduce el Tribunal se debió demandar, fue expedida solamente para efectos de posesión, no declara, no confirma. 1.4. Admisión del recurso de apelación Concedido el recurso de apelación, mediante auto del 15 de noviembre de 2011, la Consejera Ponente, doctora Susana Buitrago Valencia, admitió el recurso de apelación.

2. Consideraciones de la Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de

Estado No observándose vicio que afecte de nulidad el trámite hasta ahora surtido, procede esta Agencia del Ministerio Público a emitir el concepto de rigor, considerando de manera previa la excepción de inepta demanda declarada por el Tribunal de instancia, si debe confirmarse, y en caso contrario si se debe revocar y considerar de fondo la nulidad propuesta en la demanda.

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Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co 2.1 Excepción de ineptitud sustantiva de la demanda por no demandarse el acto que declara la elección de la rectora de la Universidad del Atlántico - Problema jurídico. El problema jurídico que se nos plantea en torno al presente medio exceptivo, es si el acto de elección de la Rectora de la Universidad del Atlántico, se encuentra contenido en el acta superior No. 02 del 2 de febrero de 2011 o en la Resolución No. 01 de la misma fecha, expedido por el Consejo Superior de la Universidad del Atlántico, y por ende, cual de los actos señalados es el acto final de declaratoria de elección del Rector de la Universidad del Atlántico, susceptible de control de legalidad en el contencioso electoral. 2.2. Marco jurídico Las disposiciones a considerar para el estudio del presente caso, son las que a continuación se transcriben: Código Contencioso Administrativo « Artículo 50: (…) Son actos definitivos, que ponen fin a una actuación

administrativa, los que deciden directa o indirectamente el fondo del asunto; los actos de trámite pondrán fin a una actuación cuando hagan imposible continuarla”. ARTICULO 229. INDIVIDUALIZACION DEL ACTO ACUSADO. Para obtener la nulidad de una elección o de un registro electoral o acta de escrutinio deberá demandarse precisamente el acto por medio del cual la elección se declara, y no los cómputos o escrutinios intermedios, aunque el vicio de nulidad afecte a éstos.» Acuerdo Superior No. 009 del 2 de diciembre de 2009 expedido por el Consejo Superior de la Universidad del Atlántico por medio del cual se expide y adopta el reglamento interno del Consejo Superior. «Artículo 12º.- Naturaleza de los actos. Los actos del Consejo Superior se denominarán Acuerdos y Resoluciones. Para su validez y eficacia, los actos requieren de la firma del presidente y del secretario.

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Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co Parágrafo: Todo Acuerdo para su aprobación exige dos debates en días diferentes, excepto los literales f, h, k, l, m, n, y o del parágrafo 1 del artículo 19 del Acuerdo Superior 004 del 15 de febrero de 2007. Artículo 13º.- Procedimiento para la expedición de proyectos de Acuerdo o Resolución. Quien pretenda que se tramite un proyecto de Acuerdo o Resolución Superior deberá presentarlo en la secretaría general dentro del

término previsto para la recepción de los asuntos que conformarán el orden del día. Una vez radicado el Secretario lo presentará al Consejo Superior. El Consejo Superior, en la sesión ordinaria correspondiente lo radicará y discutirá el proyecto en sus aspectos generales, y si así lo considera procedente lo remitirá a la comisión correspondiente para que se le efectúen los cambios, adiciones o supresiones convenidas en el primer debate. Una vez revisado por la comisión, y con sus recomendaciones, el proyecto será llevado por el Secretario al Consejo Superior para su aprobación en segundo debate; y el texto definitivo de la Resolución incorporará los aspectos que resulten de la discusión en este debate. La Secretaría pasará el texto definitivo y procederá las firmas del Presidente y del Secretario. Artículo 14°.- Actas. En cada sesión, se levantará un acta donde se registrará el orden del día, el nombre de los Consejeros asistentes, los informes, proposiciones, decisiones y demás hechos tratados (subrayas del despacho).» 2.3. Hechos probados Efectuado el trámite correspondiente, mediante sesión ordinaria celebrada el 2 de febrero de 2011, según acta de esa misma fecha, se sometió a votación la designación del Rector de la Universidad del Atlántico, dando como resultado 5 votos a favor de la doctora Ana Sofía Mesa y 1 voto a favor del doctor Salim Mattar Velilla. Por lo anterior, mediante Resolución No. 001 de la misma fecha, el Consejo Superior de la Universidad del Atlántico, procedió a designar a la doctora Ana Sofía Mesa de Cuervo como Rectora de la Universidad del Atlántico, quien se

posesionó el 25 de febrero de 2011 (folios 246 al 248 del expediente). 2.4. Análisis del asunto De las normas referidas precedentemente, así como de los hechos probados en el proceso tenemos que, los actos expedidos por el Consejo Superior se denominan Acuerdos y Resoluciones, los cuales para efectos de su validez deben contener la

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Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co firma del presidente y el secretario, así mismo, cualquier proyecto de estos actos administrativos deben ser debatidos en sesiones ordinarias, donde se realizarán los cambios y proposiciones correspondientes, para posteriormente expedir el texto definitivo de la resolución. Adicionalmente, en cada sesión, que se realice por parte del Consejo Superior Universitario, debe levantarse un acta en la cual, debe registrarse entre otros, las decisiones adoptadas en tales sesiones. Por ello, debemos indicar, que el Consejo Superior Universitario, siempre se pronuncia o toma sus decisiones por intermedio de Acuerdos y Resoluciones, pero para poder expedir tales actos administrativos, dichas decisiones se encuentran precedidas de cesiones de las cuales se levantas unas actas de verificación. Así pues, es claro que en el proceso de elección del Rector de la Universidad del Atlántico, una vez realizada la pre-selección de los candidatos a aspirar el cargo, evaluadas las hojas de vida y realizado todo el procedimiento requerido, se proceda como en efecto se hizo, en sesión ordinaria del Consejo Superior de la Universidad del Atlántico del 2 de febrero de 2011, a realizar la votación para

elegir Rector de tal ente universitario, votación que arrojó como resultado 5 votos para la doctora Ana Sofía Mesa de Cuervo y un voto a favor del doctor Salim Mattar Velilla. Por ello, y en consideración a la normativa aplicable, entre otros, del artículo 18 del estatuto general de la Universidad del Atlántico que indica que el Consejo Superior elegirá rector de la Universidad con voto favorable de por lo menos 5 de sus miembros, se procedió en primera medida a levantar el acta respectiva para dejar constancia de la sesión realizada y así mismo, con base en los resultados consignados, se expidió el texto definitivo de la Resolución No. 001 del 02 de febrero de 2011, del Consejo Superior de la Universidad del Atlántico, por medio del cual, se designó a la doctora Ana Sofía Mesa de Cuervo, como Rectora de la Universidad del Atlántico.

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Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co De lo señalado tenemos, que el proceso de elección del Rector de la Universidad del Atlántico, lleva consigo una serie de actos previos que se encuentran encaminados a servir de fundamento en la elaboración del acto administrativo final, que es el acto que declara la elección y por ende el susceptible de ser demandado, tal como lo prevé el artículo 229 del C.C.A. Constatamos de lo reseñado, igualmente, que, el acta superior No. 02 de febrero 2 de 2011, por ser un mecanismo de registro de las decisiones y los hechos tratados

en las sesiones del Consejo Superior Universitario, es un acto previo o preparatorio para el acto final, el cual se encuentra contenido en la Resolución 001 de la misma fecha, expedida por el Consejo Superior de la Universidad del Atlántico, pues allí, tal como lo indica el artículo 13 del Acuerdo Superior No. 009 (Reglamento Interno del Consejo Superior de dicho ente universitario), se deben incorporar todos los aspectos que resulten de la discusión en los debates hechos en las sesiones y por ende la decisión, final de elección del rector de la universidad. Sobre este tema, en lo que respecta a la diferenciación de los actos previos y los actos finales, y su consecuencia para efectos de determinar, cual es el acto demandable ante la jurisdicción contenciosa administrativa electoral, la H. Sección Quinta del Consejo de Estado, en sentencia del 17 de abril de 2008, dentro del radicado No. 11001-03-28-000-2007-00033-00, con ponencia del doctor Filemón Jiménez Ochoa, señaló: «El demandado propone la excepción de “Inepta demanda por carencia de proposición jurídica completa”, fundamentando su solicitud en el hecho de que el actor se limitó a solicitar la nulidad del acto (Resolución 013 de 2007), mediante la cual se designa al señor Luis Alberto Cerquera como Rector de la Universidad periodo 2007-2011, sin tener en cuenta otros actos que se desprenden de él y que conforman una unidad inescindible como acto administrativo complejo. Sustenta la defensa esta excepción en la afirmación de que en desarrollo del proceso de selección que culminó con el acto de elección impugnado se han

producido varios actos administrativos, tales como el acta de verificación de requisitos por parte de los aspirantes inscritos, la exclusión de candidatos, la escogencia de la terna, el acta en que el Comité electoral declara como ganador al doctor Cerquera Escobar, que debían atarse en forma directa por el accionante, ya que hacen parte de una unidad jurídica y en conjunto integran la decisión principal de designar al Rector.

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Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co Al respecto observa la Sala: Los actos administrativos complejos tienen las siguientes características: a)Unidad de contenido y fin. b) Fusión de las voluntades de los órganos que concurren a su formación. c)La serie de actos que lo integran no tienen existencia jurídica separada e independiente. d) Es el resultado de la intervención de dos o más órganos, los cuales pueden estar colocados en planos diferentes. Se deduce claramente que los actos citados por el demandado no constituyen un acto administrativo complejo, pues el acto electoral mediante el cual se realiza el nombramiento del Rector de la Universidad es independiente de todos los anteriores que posibilitan su elección y de allí que se les de la denominación de previos o de trámite. Estos últimos son actos que tienen existencia jurídica independiente y que cobran validez pudiendo algunos de ellos ser demandados separadamente, en acción distinta a la electoral, como es el caso del acto que excluye a un aspirante en el desarrollo del concurso público, que puede ser impugnado por el interesado en acción de nulidad y

restablecimiento del derecho. De otra parte, como lo establece el artículo 229 del C.C.A., para obtener la nulidad de una elección o de un registro electoral o acta de escrutinio deberá demandarse precisamente el acto por medio del cual la elección se declara, y no los cómputos o escrutinios intermedios aunque el vicio de nulidad afecte a éstos. La aplicación de la aludida disposición frente a los actos de nombramiento ha sido explicada por esta Sala en los siguientes términos: “Según el artículo 229 del Código Contencioso Administrativo debe demandarse precisamente el acto por medio del cual la elección se declara, y no los actos de trámite, aunque el vicio de nulidad afecte a estos. Es que, como ya se dijo, en ejercicio de la acción electoral se controvierte solo la validez de actos por los cuales se declara una elección o se hace un nombramiento. Esta disposición guarda armonía con el precepto del artículo 84 del mismo Código, en lo que dispone que es causa de nulidad del acto administrativo su expedición irregular, que ello ocurre, entre otros casos, cuando se omiten o se adelantan defectuosamente las diligencias o trámites que deben cumplirse previamente, caso en el cual no son los actos de trámite los que pueden ser impugnados, sino los actos definitivos, que recogen el vicio que tuvo origen en su trámite. Es consecuencia de lo anterior que solo puede ser declarado nulo el acto por medio del cual la elección se declara, y no los actos de trámite, aunque el vicio de nulidad afecte a estos1.” De la jurisprudencia transcrita se deduce que mediante la acción electoral

únicamente se controvierte el acto definitivo, que para el caso concreto es el que declara la elección, siendo todos los actos anteriores o previos y por ello no puede calificarse como acto administrativo complejo en el entendido que no se requiere demandar los mismos para conseguir la nulidad de la elección definitiva, pues el acto de elección es independiente y objeto último de la 1 Sentencia Consejo de Estado, Sección Quinta, 1 de julio de 1.999. Rad. 2234.

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Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co acción. El demandado no puede fundar la excepción de inepta demanda “por carencia de proposición jurídica completa” por no haber integrado en la demanda todos los actos previos a la declaratoria de la elección, pues como se analizó, es precisamente contrario a la naturaleza de la acción electoral, demandar actos distintos al que declara la elección, de acuerdo al artículo 229 del C.C.A.» Esta posición ha sido reiterada en la jurisprudencia de la corporación señalada, entre otras en la sentencia del 22 de octubre de 2009, dentro de los radicados Nos. 11001-03-28-000-2008-00026-00; 11001-03-28-000-2008-00027-00, con ponencia del doctor Filemón Jiménez Ochoa, donde se expresó: «El inciso final del artículo 50 del Código Contencioso Administrativo dispone: “Son actos definitivos, que ponen fin a una actuación administrativa, los que

deciden directa o indirectamente el fondo del asunto; los actos de trámite pondrán fin a una actuación cuando hagan imposible continuarla”. La referida norma hace una distinción entre actos administrativos definitivos y los actos de trámite. Los primeros son aquellos que concluyen la actuación administrativa, en tanto que deciden directa o indirectamente el fondo del asunto y producen efectos jurídicos definitivos, mientras que los de trámite contienen decisiones administrativas necesarias para la formación del acto definitivo, pero por sí mismos no concluyen la actuación administrativa, salvo que, como lo prevé la norma, la decisión que se adopte impida que continúe tal actuación, caso en el cual se convierte en un acto administrativo definitivo porque le pone fin al proceso administrativo. La calificación de un acto administrativo como acto definitivo o de trámite es fundamental para determinar si es susceptible de recursos por la vía gubernativa y asimismo de control jurisdiccional contencioso administrativo, conforme a los artículos 49, 50 y 84 del Código Contencioso Administrativo.» Con forme la jurisprudencia transcrita de manera precedente, tenemos que el acto final y declaratorio de elección, es aquel mediante el cual se concluye la actuación administrativa, contiene una decisión de fondo del asunto y produce efectos jurídicos definitivos, por el contrario, los actos de trámite o preparatorios, son aquellos que contienen decisiones necesarias para la formación del acto administrativo, pero por sí solos no concluyen la actuación administrativa. Como corolario de lo señalado, y en atención a que el acta superior No. 2 demandada, es una forma o manera de llevar constancia y registro de lo que

acontece, se debata y apruebe en las sesiones ordinarias del Consejo Superior Universitario; sesiones que son trámites o procedimientos necesarios para la

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Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co elaboración de la decisión final, la cual culmina con la respectiva expedición de la Resolución o Acuerdo del Consejo Superior Universitario, no cabe duda que el acto susceptible de control electoral ante la Jurisdicción Contenciosa, lo era la Resolución No. 001 del 2 de febrero de 2011, expedida por el Consejo Superior Universitario de la Universidad del Atlántico por medio de la cual se designó a la doctora Ana Sofía Mesa como Rectora y no el acta que en efecto fue demandada. Por todo lo anterior, y en vista a que el acto administrativo que contiene la decisión final de la elección de la Rectora de la Universidad del Atlántico, no fue demandado, debe confirmarse en su totalidad el fallo apelado.

3. CONCLUSIÓN Por lo anterior, se solicita a la H. Sección Quinta del Consejo de Estado confirmar la decisión de primera instancia, proferida por el Tribunal Administrativo de Atlántico, por medio de la cual se declaró de oficio la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda, y en consecuencia, se inhibió de emitir un pronunciamiento de fondo del proceso en estudio.

De los Honorables Magistrados,

ROSA EMMA ALONSO CAÑON

Procuradora Séptima Delegada ante el Consejo de Estado

REAC /JAPF

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