PGN - ACTO DEMANDADO - El demandante no desvirtuó la presunción de legalidad por lo cual no deben se

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-De las decisiones disciplinarias que destituyeron e inhabilitaron al actor CONTROL JUDICIAL-Las únicas decisiones que tienen control son los fallos disciplinarios de primera y segunda instancia/CONTROL JUDICIAL-Los actos de ejecución de la sanción no son de control El problema jurídico en el sub lite se circunscribe a determinar: si hay lugar a que el juez declare la nulidad de las decisiones disciplinarias del 20 de febrero de 2004 y de la Resolución No. 025 del 28 de julio de 2003 proferidas por la Procuraduría Delegada para la Moralidad Pública y la Procuraduría Regional de Nariño, respectivamente, que declararon disciplinariamente responsable al actor, imponiendo como sanción la Destitución e Inhabilidad General para desempeñar cargos públicos por el término de 5 años. Así como la del Decreto 0432 del 26 de mayo de 2004 expedido por el Gobernador del Departamento de Nariño, por medio del cual se hizo efectiva la sanción; y de la Resolución No. 0690 del 2 de junio de 2004 expedida por el Gerente del Hospital Departamental de Nariño, mediante la cual lo retira del empleo, por haber sido expedidos, a juicio del demandante con desconocimiento de las pruebas, con defectos en la tipicidad y sin tener en cuenta que por la misma conducta el Juez Penal lo absolvió. Para resolver el problema jurídico planteado, se revisara el tema de la tipicidad, culpabilidad y antijuridicidad; como segundo, se analizara el tema de la sanción como tal

y si la autoridad disciplinaria debía haber absuelto al actor teniendo en cuenta la absolución del juez penal. Antes de entrar a verificar lo anterior, es importante precisar que las únicas decisiones que tienen control judicial son los fallos disciplinarios de primera y segunda instancia, los demás actos demandados que corresponden a los de ejecución de la sanción no son susceptibles de control judicial, pues estos según la jurisprudencia del Consejo de Estado se tienen en cuenta solo para afectos de contabilizar el término de caducidad. En caso de que el juez declare la nulidad de las sanciones los actos de ejecución pierden fuerza ejecutoria y se da figura del decaimiento del acto administrativo desapareciendo del mundo jurídico. TIPICIDAD-Se encuentra ajustada a la conducta que le fue probada al actor por la autoridad disciplinaria Para la Delegada la tipicidad se encuentra ajustada a la conducta que le fue probada al actor por la autoridad disciplinaria, que corresponde a faltas gravísimas bajo el imperio de la Ley 200 de 1995 y es que precisamente al actor disciplinado le estaba prohibido recibir dádivas de personas que tuvieren interés en su gestión. En este caso, al Ingeniero se le había adjudicado por parte del comité de compras del Hospital un contrato a través de licitación pública. Por esa contratación el contratista se vio impelido a darle unos dineros al actor quien se desempeñaba como director de la entidad contratante y que tenía injerencias en la contratación, lo que resulta reprochable y debe ser sancionado como en efecto lo hizo la autoridad disciplinaria. Ahora, aun cuando fue absuelto por ese hecho, resulta también cuestionable que se haya quedado con unos viáticos por más de

tres meses, sabiendo que no había viajado. Todo esto lleva a que se concluya que los reproches disciplinarios se encuentran ajustados a derecho y que en ningún momento pueda exigirse que la autoridad disciplinaria retrotraiga sus decisiones por decisiones de otras autoridades. 2 AUTONOMÍA DEL DERECHO DISCIPLINARIO-El pronunciamiento disciplinario fue anterior al penal/AUTONOMÍA DEL DERECHO DISCIPLINARIO-No depende del resultado de decisiones de otras autoridades El demandante asegura que por estos mismos hechos el Juez Penal lo absolvió, que por esta razón también debió hacerlo la Procuraduría. En efecto, a folios 113 a 127 del expediente obra el fallo absolutorio de autoridad penal del delito de cohecho propio. La decisión fue proferida el 6 de mayo de 2004, tres meses después de proferida la decisión de segunda instancia de la Procuraduría Delegada para la Moralidad Pública, de manera que el órgano disciplinario no tenía como saber que el actor iba a ser absuelto de conducta delictiva que le fue imputada, pues el pronunciamiento del órgano disciplinario fue anterior. Es importante recordar que la Corte Constitucional ha dicho que las decisiones de la autoridad disciplinaria son autónomas y no depende del resultado de decisiones de otras autoridades, por otra parte, por una mismas conducta un servidor público puede ser investigado Penal, disciplinariamente, fiscal y contravencional, sin que se afecte por ello el principio del non bis in ídem. PRINCIPIO NON BIS IN IDEM-No se vulnera cuando el proceso y la sanción a imponer tienen una naturaleza y objetivos diversos/RECURSO

EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN-Cuando después de la sentencia condenatoria aparezcan hechos nuevos o surjan pruebas no conocidas El non bis in ídem se convierte, en un límite claro a la facultad sancionatoria del Estado cuando los procesos en los que está involucrado un mismo sujeto son de la misma naturaleza jurídica, tal como se señaló en la sentencia C-521 de 2009 que recoge diversos pronunciamientos proferidos por la Corte Constitucional sobre el tema. Significa lo anterior que los individuos quedan protegidos frente al poder punitivo del Estado para que éste no abuse en su aplicación y aquellos no reciban sucesivas sanciones por un mismo hecho. La única excepción que la jurisprudencia ha admitido se presenta en los procesos de revisión en materia penal cuando después de la sentencia condenatoria aparezcan hechos nuevos o surjan pruebas no conocidas al tiempo de los debates, bien para lograr la absolución del condenado o su condena frente a las violaciones graves a los derechos humanos o infracciones al derecho internacional humanitario. Lo expuesto, sin embargo, no puede entenderse como la proscripción de diversas actuaciones por parte del Estado para sancionar una misma conducta, toda vez que un mismo hecho puede activar la iniciación de diversos procesos en los que se despliegue la actividad sancionatoria estatal con fines diferentes. En términos generales, la jurisprudencia constitucional ha señalado que no se vulnera el non bis in ídem cuando el proceso y la sanción a imponer tienen una naturaleza y objetivos diversos. Es decir, los procedimientos pueden tener identidad de sujeto y causa pero finalidades distintas. ACTO DEMANDADO-El demandante no desvirtuó la presunción de legalidad por

lo cual no deben ser anulados por el juez En este caso, al demandante se le probó en el proceso disciplinario haber incurrido en faltas gravísimas cometidas con dolo. En vigencia de la Ley 200 de 1995 la sanción por ese comportamiento tiene una sanción principal que fue la destitución y la accesoria que es la inhabilidad, el operador disciplinario la graduó en cinco años. Respecto de los criterios para la graduación de la sanción, se observa que en los fallos disciplinarios de primera y segunda instancia, la entidad demandada motivó 3 suficientemente la decisión de destituir al actor. Advierte además que para graduar la sanción tuvo en cuenta el grado de culpabilidad, la naturaleza del servicio, los efectos de la falta, y las condiciones personales del infractor -tales como la categoría del cargo, la naturaleza de sus funciones y el grado de instrucción para el desempeño del cargo. Resultando para esta agencia proporcional y razonable Así las cosas, esta Delegada considera que el demandante no desvirtuó la presunción de legalidad de los actos demandados, por lo que se considera que no deben ser anulados por el juez. CONTROL JURISDICCIONAL-Jurisprudencia del Consejo de Estado COSA JUZGADA-Jurisprudencia de la Corte Constitucional PRINCIPIO NON BIS IN IDEM-Jurisprudencia de la Corte Constitucional PROCESO DISCIPLINARIO-Jurisprudencias de la Corte Constitucional CULPABILIDAD EN DERECHO DISCIPLINARIO-Jurisprudencias de la Corte Constitucional PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD-Jurisprudencias de la Corte

Constitucional y del Consejo de Estado 4

PROCURADURÍA TERCERA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Concepto No. 218-2016 IUS 169567-2016 Bogotá D. C., 20 de mayo de 2016 Doctor

WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

CONSEJERO PONENTE

SECCIÓN SEGUNDA. SUBSECCIÓN “A”

H. CONSEJO DE ESTADO

E S. D.

Referencia: 110010325000201200377 00

No. Interno: (1483-2012)

Actor: Franco Jesús Rodríguez Araujo

Demandado: NaciónProcuraduría General de la Nación Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Asunto: Proceso de única instancia ________________________________________________ Procede esta agencia del Ministerio Público, dentro del término legal, a emitir concepto en el proceso que conoce el H. Consejo de Estado, en única instancia, por corresponder los actos demandados, a actos administrativos del orden nacional relacionados con sanciones disciplinarias, de conformidad con el numeral 13 del artículo 128 del C.C.A.

I. ANTECEDENTES

1. DEMANDA 1.1. PRETENSIONES El señor Franco Jesús Rodríguez Araujo, por intermedio de su apoderado interpuso la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, establecida en el artículo 85 de C.C.A, con el fin de que el juez declare la nulidad de las decisiones disciplinarias del 20 de febrero de 2004 y de la Resolución No. 025 del 28 de julio de 2003 proferidas por la Procuraduría Delegada para la Moralidad Pública y la

Procuraduría Regional de Nariño, que lo declararon disciplinariamente responsable, imponiendo como sanción la Destitución e Inhabilidad General para desempeñar cargos públicos por el término de 5 años. 5 De igual manera, solicita la nulidad del Decreto 0432 del 26 de mayo de 2004 expedido por el Gobernador del Departamento de Nariño, por medio del cual se hizo efectiva la sanción; y de la Resolución No. 0690 del 2 de junio de 2004 expedida por el Gerente del Hospital Departamental de Nariño, mediante la cual retira del empleo al actor. Condenar a la Nación –Procuraduría General de la Nación a pagar al actor todos los salarios, prestaciones sociales y gastos de representación y demás emolumentos económicos dejados de percibir o los que se prueben en el proceso, que le correspondan desde la fecha que fue suspendido de su cargo por espacio de 21 días, más el tiempo de 4 meses 2 días del fallo a la fecha de la presentación de la demanda, lo cual genera un pago de $23.005.643. Condenar a la entidad demandada a pagar al actor como reparación del daño ocasionado una indemnización de perjuicios de orden moral equivalente a 100 SMMLV. Declarar que para todos los efectos legales que no ha existido solución de continuidad por razón de los actos administrativos acusados. Ordenar al Departamento de Nariño que por conducto del Gobernador, el reintegro del actor al cargo de Gerente del Hospital Departamental de Nariño para que termine su periodo legal y luego se le reintegre al cargo de médico hospitalario general que venía ocupando, cargo de carrera administrativa.

La condena respectiva será actualizada en la forma prevista en el artículo 178 del CCA., se reconocerá intereses legales tomando como base para la liquidación la variación del IPC, desde la fecha de desvinculación hasta la fecha de la ejecutoria del fallo. Si no se efectúa el pago en forma oportuna la entidad liquidara los intereses comerciales y moratorios como lo ordena el artículo 177 del CCA. Y que se dé cumplimiento a la sentencia dentro de los términos legales. 1.2 HECHOS Refiere el escrito de demanda los siguientes supuestos fácticos: El actor ingresó como médico general del Hospital Departamental de Nariño y fue inscrito en carrera administrativa mediante la Resolución No. 9370 del 31 de octubre de 1991. Después, el 23 de agosto de 2000 fue nombrado Gerente del Hospital para un periodo de 3 años, tomando posesión del empleo el 1 de septiembre de esa anualidad. 6 Estando en dicho cargo se le inició un proceso disciplinario por parte de la Procuraduría Regional de Nariño y se tomó la medida de suspensión provisional del empleo, la cual fue revocada por una decisión de tutela. Luego la Fiscalía Sexta Delegada ante el Tribunal Superior le decretó medida de aseguramiento por el delito de concusión, razón por la cual se suspendió al actor del cargo de gerente del hospital. El proceso disciplinario se le inició porque presuntamente solicitó dadivas del 10% del valor de los pagos a los contratistas y se le formuló cargos por el cobro irregular de viáticos, pero dicha decisión fue declarada nula. Nuevamente se le

profirió cargos por haber constreñido a un contratista y por no haber devuelto unos viáticos. Finalmente se le profirió fallo de primera instancia imponiendo sanción por haber solicitado un porcentaje a los contratistas. Contra esta decisión interpuso recurso de apelación la cual fue confirmada a pesar de que estaba demostrada las inconsistencias en las pruebas y las contradicciones en las que incurrieron los testigos. Por estos mismos hechos se le adelantó un proceso penal, del cual fue absuelto, de manera que con esta decisión se ve obligado a interponer esta acción, toda vez que si el juez penal lo declaró inocente, también lo debió hacer la Procuraduría. 1.3 NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN El apoderado del demandante señaló que las decisiones demandadas desconocen los artículos 6, 29 y 229 de la Constitución Política; 4, 5, 15, 19, 21 y 142 de la Ley 734 de 2002 y 122, 93 numeral 4 y 6 del artículo 14 de la Ley 200 de 1995. Como concepto de violación el demandante expuso que las decisiones demandadas desconocieron las normas referidas, pues los testigos se contradijeron en el proceso y el cargo imputado al actor nunca quedó demostrado. Las pruebas no fueron apreciadas en su justo valor y la sanción se edificó sobre conjeturas. Por otro lado, la veracidad de disposiciones que describe la Procuraduría en los fallos sancionatorios, indican la inexistencia de tipicidad de la falta y no se probó el

incremento patrimonial, pues este no se prueba con declaraciones de testigos. 7

2. TRÁMITE La demanda fue presentada el 22 de junio de 2004 ante el Tribunal Administrativo de Nariño, que mediante auto del 23 de julio de 2004 la admitió; se surtió todo el proceso hasta proferirse fallo por parte del Juzgado Sexto Administrativo de Nariño a donde se remitió el expediente. Contra la decisión de fallo se interpuso recurso de apelación y estando en ese trámite el Tribunal Administrativo de Nariño se declaró incompetente para conocer del asunto, declaró la nulidad de todo lo actuado y remitió el expediente al Consejo de

Estado. El expediente llegó al Consejo de Estado correspondiendo por reparto el asunto a la Sección Segunda, Subsección A, y con ponencia del Dr. Alfonso Vargas Rincón admitió la demanda el 14 de octubre de 2014; abrió el proceso a pruebas el 18 de enero de 2016; y, mediante auto del 11 de abril de 2016 se ordenó correr traslado a las partes y al Ministerio Público por el término de 10 días para que presentaran sus alegatos de conclusión.

3. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La Procuraduría General de la Nación se opone a las pretensiones de la demanda bajo las siguientes precisiones: Sobre el alegato de la contradicción de las pruebas preciso que la investigación al actor se dio en su condición de gerente del Hospital departamental de Nariño solicitaba, al parecer, el 10% del valor de los cheques entregados a los contratistas, según información entregada ante el Jefe de la Oficina de Control

Interno del Instituto Departamental de Nariño, Dr. Jaime Lucero Rivera. Lo anterior fue corroborado con la denuncia presentada por el entonces Gobernador, relacionada con la entrega de $2.500.000 al Gerente del Hospital, por parte del contratista Camilo Ibarra Mejía por concepto de pago de una comisión equivalente al 10% del valor del contrato. Por lo anterior, el cargo endilgado consistió en la comisión de la falta gravísima contenida en el numeral 1º de la Ley 200 de 1995, al derivar presuntamente un indebido provecho patrimonial, en ejercicio de su cargo o de sus funciones. Se le endosó el incumplimiento de deberes contenido en los numerales 1, 2, 13, 18, 21 y 23 e incurrir en las prohibiciones contenidas en el mismo ordenamiento en los numerales 1 y 4 del artículo 41. Dice el demandante que los fallos disciplinarios cuestionados se profirieron en medio de muchas contradicciones en las declaraciones presentadas por los señores Camilo Ibarra, Parmenio Cuellar, Clemente y Juan Pablo Ortega y en los 8 medios de probatorios que allí reposaban como lo era el extracto bancario y la factura telefónica del celular del ingeniero Ibarra Mejía. Mismos argumentos que planteo en el proceso disciplinario. De lo anterior puede deducirse, que lo pretendido por la parte demandante es que en sede judicial se realice el mismo debate probatorio y argumentativo que en su momento fue agotado en el proceso disciplinario, dentro del cual se le brindaron al accionado todas las garantías para que ejerciera sus derechos de defensa y contradicción.

En todo caso resalto que en el proceso disciplinario se demostró que el extracto bancario que reposa en el expediente corresponde al mes de octubre de 2001 y de él se advierten retiros por $3.000.000, efectuados los días 1 y 2 de octubre. Este hecho constituyó para el operador disciplinario un grave indicio que concordaba con las versiones de los testigos y del ingeniero Ibarra Mejía. Pretende el demandante desvirtuar tal indicio, por la supuesta confusión referente a la fecha, por cuanto que en los testimonios se habla de martes 3 de octubre y el día martes correspondió al 2 de octubre fecha en que se efectuó el retiro y se registró la llamada en las horas de la mañana, al celular del disciplinado, tal como se probó en el proceso disciplinario. Dicha imprecisión fue considerada por el operador disciplinario como irrelevante, ya que las pruebas soportan no solo lo afirmado por los testigos sino lo dicho por la confesión presentada por el señor Ibarra Mejía ante la Fiscalía y luego ratificada en la Procuraduría Regional de Nariño. En el expediente disciplinario se demostró que el actor valiéndose de su cargo de gerente del hospital solicitó dinero al contratista Camilo Ibarra Mejía y este aceptó haberle dado al disciplinado la suma convenida para obtener una licitación pública. Las pruebas que probaron los hechos en que incurrió el actor no fueron solo testimoniales, también hay documentales como el extracto bancario, el registro de las llamadas y los retiros de dineros y que fueron entregados al actor en las fechas que se demostraron. La valoración probatoria realizada por el operador disciplinarios no fue

desproporcionada ni desconoció los derechos que le asisten al disciplinado, por el contrario fueron valorados y analizados bajo la sana critica a la que debe acudir cualquier autoridad. Por tanto, la alegación o reproche que estructura el actor sobre la base de que la demandada profirió los fallos sancionatorios con base en declaraciones y pruebas contradictorias, debe ser desatendido por el juez. 9 De conformidad con todo lo anterior, reiteró que no existió violación al debido proceso ni ilegalidad en los actos administrativos expedidos por la entidad en desarrollo del mismo, a los que hace referencia en la demanda el actor, pues como se evidencia de la revisión de las actuaciones surtidas, la investigación disciplinaria se adelantó con absoluta sujeción al debido proceso.

4. PRUEBAS OBRANTES EN EL EXPEDIENTE Obra: copia de los antecedentes administrativos de los actos demandados, copia completa del expediente disciplinario, la hoja de vida de la demandante y unos testimonios.

5. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN 5.1 La parte pasiva, Procuraduría General de la Nación.

Expuso los mismos argumentos que refirió en la contestación de la demanda. 5.2. La parte actora. El apoderado del actor sostiene además de lo expuesto en la demanda, que la Procuraduría no realizó una valoración integral de los testimonios, se apoyó en meros indicios y ante las dudas existentes no aplicó el principio de favorabilidad, a pesar de que el artículo 142 de la Ley 734 de 2002 prescribe que el fallo sancionatorio sólo procede cuando en el proceso obre prueba que conduzca a la

certeza del hecho y de la irresponsabilidad, y en caso contrario, debe aplicarse la presunción de inocencia. Además se le imputó como tipo disciplinario el derivar provecho económico indebido en el ejercicio de funciones oficiales, sin que exista certeza sobre tal hecho. La Procuraduría no analizó el auto de la Fiscalía no valoró objetiva e imparcialmente la prueba técnica a pesar de haberla solicitado al CTI, tampoco tuvo en cuenta el fallo del Juez Primero Penal del Circuito de Pasto quien concluyó que la prueba de cargo resulta por demás contradictoria y vacilante en cuanto a la conducta ilícita por lo que no permite alcanzar certeza y ello, aunado al sin número de testimonios que dan cuenta de la honorabilidad del actor, permite llegar a la conclusión de que el hecho no existió y, por ende, no hay responsabilidad del procesado, motivo por el cual lo absuelve por inexistencia de la conducta delictiva. 10 Si la conducta ilícita nunca existió y ese comportamiento es el mismo que se le endilgó como falta disciplinaria, la Procuraduría debió también exonerarlo dado que si no recibió dinero ilícitamente tampoco obtuvo provecho patrimonial por el ejercicio del cargo.

6. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO Respecto al control jurisdiccional que ejerce el juez contencioso, a las decisiones disciplinarias, el Consejo de Estado ha dicho que “por mandato de la Constitución Política y la ley, el control judicial ejercido por la jurisdicción contenciosoadministrativa sobre los actos y procedimientos administrativos disciplinarios en sede de nulidad o nulidad y restablecimiento del derecho es un control integral y

pleno, que se aplica a la luz de la Constitución y del sistema legal como un todo, en los aspectos tanto formales como materiales de las actuaciones y decisiones sujetas a revisión, y no se encuentra limitado ni por las pretensiones o alegaciones de las partes”1. El problema jurídico en el sub lite se circunscribe a determinar: si hay lugar a que el juez declare la nulidad de las decisiones disciplinarias del 20 de febrero de 2004 y de la Resolución No. 025 del 28 de julio de 2003 proferidas por la Procuraduría Delegada para la Moralidad Pública y la Procuraduría Regional de Nariño, respectivamente, que declararon disciplinariamente responsable al actor, imponiendo como sanción la Destitución e Inhabilidad General para desempeñar cargos públicos por el término de 5 años. Así como la del Decreto 0432 del 26 de mayo de 2004 expedido por el Gobernador del Departamento de Nariño, por medio del cual se hizo efectiva la sanción; y de la Resolución No. 0690 del 2 de junio de 2004 expedida por el Gerente del Hospital Departamental de Nariño, mediante la cual lo retira del empleo, por haber sido expedidos, a juicio del demandante con desconocimiento de las pruebas, con defectos en la tipicidad y sin tener en cuenta que por la misma conducta el Juez Penal lo absolvió. Para resolver el problema jurídico planteado, se revisara el tema de la tipicidad, culpabilidad y antijuridicidad; como segundo, se analizara el tema de la sanción como tal y si la autoridad disciplinaria debía haber absuelto al actor teniendo en

cuenta la absolución del juez penal. Antes de entrar a verificar lo anterior, es importante precisar que las únicas decisiones que tienen control judicial son los fallos disciplinarios de primera y segunda instancia, los demás actos demandados que corresponden a los de ejecución de la sanción no son susceptibles de control judicial, pues estos según 1 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 26 de marzo de 2014. Radicación número: 11001 03 25 000 2013 00117 00 (0263-13). C.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. 11 la jurisprudencia del Consejo de Estado se tienen en cuenta solo para afectos de contabilizar el término de caducidad. En caso de que el juez declare la nulidad de las sanciones los actos de ejecución pierden fuerza ejecutoria y se da figura del decaimiento del acto administrativo desapareciendo del mundo jurídico. Dicho lo anterior, se procede a revisar el asunto bajo los siguientes presupuestos: 6.1. De la tipicidad, culpabilidad y antijuridicidad. Para determinar este punto, es necesario citar los cargos que le fueron imputados al demandante: La Procuraduría Regional de Nariño le imputó dos cargos al señor Franco Rodríguez Araujo, en su condición de Gerente del Hospital de Nariño, así: CARGO PRIMERO: De conformidad con el acta de visita especial realizada en el Hospital Departamental de Nariño el día 30 de noviembre de 2001 se establece que el Dr. Franco, se autorizó un desplazamiento y se ordenó cancelar en su favor la suma de $280.000.000 que le fueron pagados

mediante cheque No. 0036720 del 1 de agosto de 2001, pago que se efectuó mediante orden No. 00031 de la misma echa, por concepto de viáticos para viajar a la ciudad de Bogotá el día 2 de agosto de 2001, en misión oficial al Ministerio de Salud, contando con previo registro de disponibilidad presupuestal No. 901, verificándose que la resolución sin número mediante la cual se ordenó el pago, se encuentra sin firmas. El Dr. Franco de Jesús Rodríguez no viajó a Bogotá en el prenombrado destino oficial; empero, cobró el mencionado cheque y mantuvo en su poder el dinero oficial que le fue cancelado por este concepto hasta el día 21 de noviembre de 2001, fecha en la que mediante oficio dirigido al señor tesorero, hizo devolución de la suma de $280.000, argumentando que no cumplió la comisión. El dinero ingreso nuevamente a las arcas del Hospital el 21 de noviembre de 2001 con recibo de caja No. (…) es decir a los tres meses y 19 días, destacando que el tesorero sostuvo bajo la gravedad de juramento que por lo menos en tres oportunidades instó al Gerente ara que hiciera la devolución y legalizara los viáticos. Con esta conducta el Dr. Franco presuntamente incurrió en la falta disciplinaria Gravísima descrita en el artículo 25 numeral 1 de la Ley 200 de 1995, puesto que al mantener el dinero del Hospital en su poder sin justificación alguna, durante los tres meses y 19 días la suma mencionada que el Hospital le entregó por concepto de viáticos

que no se causaron, habría derivado un evidente e indebido provecho patrimonial en el ejercicio de su cargo. La falta fue calificada como gravísima, cometida con dolo.

CARGO SEGUNDO: …El Dr. Franco Rodríguez Araujo en la condición oficial indicada, posiblemente constriñó al contratista Ibarra Mejía a que le entregara el 10% del valor de un contrato celebrado con la firma “Soluciones Integrales” que él representa, a la cual le había sido adjudicado por el Hospital después de ganar un proceso licitatorio.

12 Se establecieron en la investigación las siguientes circunstancias de tiempo, modo y lugar: El día martes 3 de octubre de 2001, el Ingeniero Álvaro David Camilo Ibarra, se habría encontrado en el centro con el Dr. Franco Rodríguez en horas de la mañana para entregarle supuestamente la suma de $2.500.000 como parte del pago a efectuarse a raíz de la ilícita exigencia del 10% que en fechas anteriores le había hecho para respetarle la ejecución del contrato. El encuentro fue observado por el señor Juan Pablo Ortega y por su padre el señor Clemente Javier Ortega Vásquez, quienes minutos antes de la entrega compartieron una conversación con el Ingeniero Álvaro Ibarra en una cafetería cercana al Banco Ganadero de esta ciudad, cuando el Ingeniero Ibarra previó efectuar un retiro del Banco Ganadero, llamó por celular al señor Gerente del Hospital, quien minutos después se presentó en un vehículo donde al parecer se efectuó la entrega. El dinero dispuesto para ese fin fue observado por los señores Ortega Padre e hijo, quienes además escucharon

las manifestaciones del Ingeniero Ibarra cuando llamaba por celular al director del hospital y cuando les comentó el motivo del pago que debía hacerle al Gerente. Aparece plenamente comprobado en el proceso, el retiro de dinero del Banco Ganadero de esta ciudad efectuado ese día por el ingeniero Ibarra, al igual que la llamada que le realizó al celular del Dr. Franco Rodríguez. (…) A tenor de los artículos 6 y 123 de la Constitución Política de Colombia, el implicado deberá responder por haber vulnerado presuntamente el artículo 25 numeral 1 de la Ley 200 de 1995, en el que se considera como falta Gravísima derivar evidente e indebido provecho patrimonial en el ejercicio de su cargo o de sus funciones, incurriendo así en falta disciplinaria por incumplimiento de sus deberes, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 37 y 38 ibídem, compendio del que además se transgredió las siguientes normas: numerales 1, 2 y 21 del artículo 40 y 41 numeral 1 “solicitar o recibir dádivas o cualquier otra clase de lucro preveniente directa o indirectamente (…) de cualquier persona que tenga interés en el resultado de su gestión” y el numeral 4 “solicitar o aceptar comisiones en dinero (…) por concepto de adquisición de bienes y servicios del organismo. La falta fue calificada como Gravísima cometida con dolo. Como se observa todas las conductas fueron calificadas como gravísimas cometidas a título de dolo. Para la Procuraduría Regional de Nariño, los hechos irregulares señalados en el segundo cargo se probaron, por lo que le impuso al demandante la sanción de

destitución e inhabilidad general para ejercer cargos públicos por el término de cinco (5) años; respecto del primer cargo el actor fue absuelto porque “no se probó que el acusado hubiese actuado con la intensión de infringir las normas disciplinarias, de afectar e servicio público, o de causar un detrimento patrimonial al Estado al recibir los viáticos, ya que el disciplinado devolvió el dinero de los viáticos”. 13 Contra la sanción impuesta el actor interpuso recurso