PGN - ACTO DEMANDADO - Una vez anulado no se procedió a su reproducción

IMPUESTO DE ALUMBRADO PUBLICO-Nulidad contra acto de Concejo Municipal que adoptó estatuto de rentas y actualizó normatividad tributaria CONCEJOS MUNICIPALES-Facultad en materia impositiva según sentencia del Consejo de Estado IMPUESTO DE ALUMBRADO PUBLICO-Hecho generador según sentencia del Consejo de Estado ACTO DEMANDADO-Una vez anulado no se procedió a su reproducción En el trámite especial que nos ocupa, para la Procuraduría Delegada, no hubo reproducción del acto anulado, toda vez que en el numeral 2.2 del artículo 1° del Acuerdo 015 de 2007, el Concejo Municipal de Girardot determinó el valor mensual del impuesto de alumbrado público en pesos, mientras que en la norma demandada, es decir en el numeral 3 del artículo 180 del Acuerdo 010 de 2015, se fijó el valor mensual del impuesto en UVT (Unidades de Valor Tributario), cuyo valor cambia de acuerdo a la realidad económica del país y en los términos del artículo 868 del E.T., su valor se reajusta anualmente en la variación del índice de precios al consumidor para ingresos medios, certificado por el DANE. CONCEJOS MUNICIPALES-Su facultad impositiva no es ilimitada De la citada jurisprudencia, se desprende que la facultad impositiva en materia tributaria de los concejos municipales no es ilimitada, pues la soberanía creadora del tributo está atribuida al Congreso, pero a partir del establecimiento legal del impuesto los entes territoriales, de conformidad con las pautas dadas por la ley, pueden establecer los elementos de la obligación tributaria cuando aquélla no los haya fijado directamente,

como sucede con el impuesto de alumbrado público DEMANDANTE-No prosperó único cargo de nulidad que propuso al concluirse que reproducción ilegal no se configuró Es importante tener en cuenta que, como el único cargo de nulidad propuesto por el demandante fue la reproducción de un acto anulado, el Tribunal siguió el trámite del artículo 239 del C.P.A.C.A., solicitado por el actor, según el cual “el juez o magistrado ponente decretará la nulidad del nuevo acto cuando encuentre demostrado que reproduce el acto anulado, y compulsará copias a las autoridades competentes para las investigaciones penales y disciplinarias a que haya lugar. La solicitud será denegada, cuando de lo debatido en la audiencia se concluya que la reproducción ilegal no se configuró”. Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 15-80 Piso 19 Tel.:5878750 Ext. 11931/33 www.procuraduria.gov.co Expediente 24916 2 Concepto 358 2019-726331 Bogotá, D.C., 9 de noviembre de 2019 Señores Magistrados Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Cuarta

E. S. D.

Consejero Ponente : Doctor JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Referencia: 25000233700020160043701

Radicado: 24916

Asunto: Nulidad Acuerdo 010 de 2015 Girardot-Cundinamarca Actor : JAIME ANDRÉS GIRÓN MEDINA De conformidad con lo dispuesto en los artículos 277, numerales 1, 3 y 7 de la Constitución Política; 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo

Contencioso Administrativo; 30, 37 y 44 del Decreto 262 del 22 de febrero de 2000 y las Resoluciones 371 de 2005, 425 y 460 de 2019, expedidas por el Procurador General de la Nación, esta agencia del Ministerio Público procede a emitir concepto, dentro del trámite de la segunda instancia, en el asunto de la referencia. ANTECEDENTES 1.- El ciudadano JAIME ANDRÉS GIRÓN MEDINA, obrando en su propio nombre, acudió ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en ejercicio del medio de control de nulidad consagrado en el artículo 137 del C.P.A.C.A., para demandar la nulidad del numeral 3 del artículo 180 del Acuerdo 010 de 2015, expedido por el Concejo Municipal de Girardot, por el cual se adoptó un nuevo Estatuto de Rentas y se actualizó la normatividad sustantiva y procedimental tributaria. Estima la demandante que el acto acusado viola los artículos 9 y 237 del C.P.A.C.A., por reproducir un acto anulado. 2.- El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el 27 de agosto de 2019, mediante Auto Interlocutorio resolvió el proceso de reproducción de acto anulado, en el que declaró que el numeral 3° del artículo 180 del Acuerdo 010 de 2015, no reprodujo el numeral 2.2 del artículo 1° del Acuerdo 015 de 2007. La anterior decisión, obedeció a las siguientes consideraciones: 2.1.- El 11 de diciembre de 2007, el Concejo Municipal de Girardot expidió el Acuerdo 015 de 2007, cuyo artículo 1° fue declarado nulo el 21 de octubre de

2010. Con posterioridad, el 21 de agosto de 2015, el Concejo Municipal profirió el Acuerdo 010 de 2015, mediante el cual adoptó un nuevo estatuto de rentas y la 3 Expediente 24916 parte demandante considera que el numeral 3 del artículo 180 del referido Acuerdo, reproduce el numeral 2.2 del artículo 1° del Acuerdo 015 de 2007. Revisadas ambas normas, se observa que su texto es prácticamente idéntico, ya que determinan para las personas naturales o jurídicas que operen o sean propietarias de líneas de transmisión y sub transmisión de energía, que estén situadas en el municipio de Girardot, la escala tarifaria del impuesto de alumbrado Público, aplicable para cada línea de transmisión y/o sub transmisión de acuerdo con su nivel de tensión (voltaje); estas normas, se diferencian en lo relativo al valor mensual de impuesto, pues en el primer caso se calcula en pesos y en el segundo evento en UVT, por lo tanto es determinante establecer si el numeral 3° del artículo 180 del Acuerdo 010 de 2015, reproduce una norma anulada. Mediante providencia de 21 de octubre de 2010, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca declaró la nulidad del artículo 1° del Acuerdo 015 de 2007, dentro del proceso 25000232700020090005401, decisión que se fundamentó en la sentencia de 11 de septiembre de 2006, proferida por el Consejo de Estado1. Con posterioridad, la Alta Corporación cambió su postura, como se observa en la

sentencia de 9 de julio de 2009, Expediente 16544, respecto de la facultad de los concejos municipales en materia impositiva, cambio que fue retomado en la sentencia del 7 de mayo de 2014, proferida en el expediente 19928, donde se expuso que la facultad creadora del tributo está atribuida al Congreso pero que, a partir del establecimiento legal del impuesto, los entes territoriales de conformidad con las pautas dadas por la ley, pueden establecer los elementos de la obligación tributaria cuando aquélla no los haya fijado directamente. Frente al hecho generador del impuesto de alumbrado público el Consejo de Estado, en sentencia de 11 de marzo de 2010 (Expediente 16667), precisó que el contenido económico inmerso en el hecho generador y la capacidad contributiva del potencial usuario no es evidente, porque precisamente la mayor dificultad que ofrece la regulación del impuesto al servicio de alumbrado público es la cualificación del sujeto pasivo, la determinación de la magnitud cuantitativa del hecho generador con la que se pretende sufragar el costo del servicio. De la citada jurisprudencia, se desprende que la facultad impositiva en materia tributaria de los concejos municipales no es ilimitada, pues la soberanía creadora del tributo está atribuida al Congreso, pero a partir del establecimiento legal del impuesto los entes territoriales, de conformidad con las pautas dadas por la ley, pueden establecer los elementos de la obligación tributaria cuando aquélla no los haya fijado directamente, como sucede con el impuesto de alumbrado público; lo anterior, de conformidad con el artículo 338 de la Constitución Política que le

otorgó autonomía a los municipios para fijar los elementos del impuesto. Por consiguiente, la jurisprudencia que sirvió de fundamento para decretar la nulidad del artículo 1º del Acuerdo 015 de 2007, no es la que se encuentra vigente por lo que, de conformidad con el precedente jurisprudencial citado y dada la autonomía conferida a los entes territoriales, el Concejo de Girardot podía 1 Radicado 25000233700020090005401. Expediente 24916 4 determinar los elementos del impuesto de alumbrado público que no fueron determinados por el legislador. 2.2.- El Acuerdo 015 de 2007 fue declarado nulo y toda reproducción de éste sería ilegal. No obstante, teniendo en cuenta que el artículo 237 de la Ley 1437 de 2011 dispone que ningún acto anulado o suspendido podrá ser reproducido si conserva en esencia las mismas disposiciones anuladas o suspendidas, a menos que con posterioridad a la sentencia, hayan desaparecido los fundamentos legales de la anulación o suspensión, se tiene que en este caso existió una variación de la posición jurisprudencial que sirvió de base para anular el referido acto. En conclusión, teniendo en cuenta que los fundamentos jurídicos y jurisprudenciales que sirvieron de base para declarar la nulidad del artículo 1° del Acuerdo 015 de 2007, variaron, se considera que el numeral 3º del artículo 180 del Acuerdo 010 de 2015 no reproduce el numeral 2.2 del artículo 1º del Acuerdo 015 de 2007. 3.- La parte accionante, por medio de apoderada judicial, interpuso recurso de

apelación contra el auto interlocutorio de 27 de agosto de 2019, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mencionando varias sentencias del Consejo de Estado, por las cuales ha definido las diferentes fórmulas para regular el tributo, como el sujeto pasivo - usuario potencial, con sede o establecimiento dentro de la jurisdicción del municipio, que sea parte de la colectividad; de las cuales considera que no es posible deducir que las líneas de transmisión sean sujetos pasivos del impuesto de alumbrado público. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Es motivo de estudio determinar si el numeral 2.2 del artículo 1º del Acuerdo 015 de 2007, declarado nulo, ha sido reproducido en el numeral 3 del artículo 180 del Acuerdo 010 de 2015, expedido por el Concejo Municipal de Girardot, por incluir el siguiente texto, al establecer las tarifas del impuesto de alumbrado público:

“LINEAS DE TRANSMISION Y SUBTRANSMISION DE ENERGIA ELÉCTRICA.

Establézcase para las personas naturales o jurídicas que operen o sean propietarias de líneas de transmisión y su transmisión de energía, que estén situadas en el municipio de Girardot, la siguiente escala tarifaria del impuesto de alumbrado público, que aplica para cada línea de transmisión y/o sub transmisión de acuerdo con su nivel de tensión (voltaje).

TENSION (KV) V/R MENSUAL IMPUESTO

ACTIVIDAD ECONÓMICA UVT

ESPECIAL SISTEMAS A 110/115 KV 674,8470

SISTEMAS DE 220/230 KV 899,7960

LINEAS DE TRANSMISIÓN

Y SUBTRANSMISIÓN DE SISTEMAS A 500 KV 1349,6940” ENERGIA ELECTRICA Precisado lo anterior, procede esta agencia del Ministerio Público a emitir concepto en los siguientes términos: 5 Expediente 24916 1.- De acuerdo con el artículo 237 del C.P.A.C.A., “Ningún acto anulado o suspendido podrá ser reproducido si conserva en esencia las mismas disposiciones anuladas o suspendidas, a menos que con posterioridad a la sentencia o al auto, hayan desaparecido los fundamentos legales de la anulación o suspensión.” El a quo, concluyó que no existe reproducción del acto anulado porque (i) hay diferencia en el valor mensual del impuesto, pues en la norma anulada se tasó en pesos y en la nueva norma se tasó en UVT y (ii) los fundamentos jurídicos y jurisprudenciales por los cuales fue anulado el Acuerdo 015 de 2007 variaron, pues las entidades territoriales pueden determinar los elementos del impuesto no determinados por el legislador. 2.- Observa el Ministerio Público que los cargos expuestos en el recurso de apelación para nada atacan la decisión del Tribunal, toda vez que se enfocó la recurrente en exponer jurisprudencia según la cual, considera que las líneas de transmisión de energía no son sujeto pasivo del impuesto de alumbrado público. Los cargos de la apelación corresponderían a un proceso de nulidad de la norma que incluyó a las líneas de transmisión y sub transmisión de energía eléctrica como sujetos pasivos del impuesto de alumbrado público; dichos cargos no

corresponden al presente procedimiento en el que se determinó que no existió la reproducción del acto anulado. Por tal motivo, no desvirtúa el demandante los fundamentos del a quo. En el trámite especial que nos ocupa, para la Procuraduría Delegada, no hubo reproducción del acto anulado, toda vez que en el numeral 2.2 del artículo 1° del Acuerdo 015 de 2007, el Concejo Municipal de Girardot determinó el valor mensual del impuesto de alumbrado público en pesos, mientras que en la norma demandada, es decir en el numeral 3 del artículo 180 del Acuerdo 010 de 2015, se fijó el valor mensual del impuesto en UVT (Unidades de Valor Tributario), cuyo valor cambia de acuerdo a la realidad económica del país y en los términos del artículo 868 del E.T., su valor se reajusta anualmente en la variación del índice de precios al consumidor para ingresos medios, certificado por el DANE. Es importante tener en cuenta que, como el único cargo de nulidad propuesto por el demandante fue la reproducción de un acto anulado, el Tribunal siguió el trámite del artículo 239 del C.P.A.C.A., solicitado por el actor, según el cual “el juez o magistrado ponente decretará la nulidad del nuevo acto cuando encuentre demostrado que reproduce el acto anulado, y compulsará copias a las autoridades competentes para las investigaciones penales y disciplinarias a que haya lugar. La solicitud será denegada, cuando de lo debatido en la audiencia se concluya que la reproducción ilegal no se configuró”. Por lo anterior, considera la Procuraduría Delegada que la actuación del Tribunal

Administrativo de Cundinamarca está ajustada a la ley y al no haber sido Expediente 24916 6 desvirtuados los fundamentos que tuvo la Magistrada Ponente para determinar que la reproducción ilegal no se configuró, procede su confirmación. De los Señores Consejeros,

ANTONIO JOSÉ NÚÑEZ TRUJILLO

Procurador Sexto Delegado ante el Consejo de Estado

Proyectó: Clara Martínez