PGN - Acto Legislativo 01 de 2009

Procurador General Bogotá, D.C. 24 de agosto de 2010 Señores

MAGISTRADOS DE LA CORTE CONSTITUCIONAL

E. S. D.

Ref.: Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 4° del Acto Legislativo 01 de 2009, “Por el cual se modifican y adicionan unos artículos de la Constitución Política de

Colombia”.

Actores: CESAR AUGUSTO SÁNCHEZ VÁSQUEZ y CARLOS

RODRÍGUEZ MEJÍA.

Magistrado Ponente: LUIS ERNESTO VARGAS SILVA.

Expedientes Nos. D-8164 y D-8184 (acumulados). Concepto No. 5004. De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 242, numeral 2º, y 278, numeral 5º, de la Constitución Política, rindo concepto en relación con las demandas que, en ejercicio de la acción pública consagrada en los artículos 40, numeral 6º, y 242, numeral 1º, de la Carta, instauraron los ciudadanos CESAR AUGUSTO SÁNCHEZ VÁSQUEZ y CARLOS RODRÍGUEZ MEJÍA, contra el artículo 4° del Acto Legislativo 01 de 2009, publicado en el Diario Oficial No. 47.410, cuyo texto es el siguiente: ACTO LEGISLATIVO NÚMERO 01 DE 2009 (14 JUL 2009) “POR EL CUAL SE MODIFICAN Y ADICONAN UNOS ARTÍCULOS DE LA

CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE COLOMBIA”.

EL CONGRESO DE COLOMBIA

DECRETA: (…) ARTÍCULO 4o. El inciso final del artículo 122 de la Constitución Política

quedará así: Procurador General Concepto No. 5004 Sin perjuicio de las demás sanciones que establezca la ley, no podrán ser inscritos como candidatos a cargos de elección popular, ni elegidos, ni designados como servidores públicos, ni celebrar personalmente, o por interpuesta persona, contratos con el Estado, quienes hayan sido condenados, en cualquier tiempo, por la comisión de delitos que afecten el patrimonio del Estado o quienes hayan sido condenados por delitos relacionados con la pertenencia, promoción o financiación de grupos armados ilegales, delitos de lesa humanidad o por narcotráfico en Colombia o en el exterior. Tampoco quien haya dado lugar, como servidores públicos, con su conducta dolosa o gravemente culposa, así calificada por sentencia ejecutoriada, a que el Estado sea condenado a una reparación patrimonial, salvo que asuma con cargo a su patrimonio el valor del daño. (Se subraya lo demandado).

1. Planteamientos de las demandas.

El ciudadano Sánchez Vásquez, de cuya demanda se da cuenta en el expediente D-8164, considera que las expresiones impugnadas desbordan la competencia del Congreso para reformar la Carta y vulneran el acceso a cargos y a funciones públicas, la búsqueda de la justicia, la paz y el bien común, la igualdad, el derecho a elegir y ser elegido y el régimen de inhabilidades del Presidente de la República y de los congresistas. Aduce que la reforma no tiene en cuenta la diferencia que existe entre el delito

político y el delito común, pues para el primero la Carta contempla la posibilidad de amnistía e indulto, lo que no ocurre con el segundo. Además, considera que la expresión “en cualquier tiempo” establece una retroactividad que es contraria a la Carta. El ciudadano Rodríguez Mejía, de cuya demanda se da cuenta en el expediente D-8184, considera que si bien la norma acusada mantiene la redacción dada en el Acto Legislativo 01 de 2004, introduce nuevos delitos: los políticos, con lo cual se afecta un elemento definitorio de la 2 Procurador General Concepto No. 5004 Constitución, que establecía un régimen especial y permisivo respecto de las personas condenadas por delitos políticos, en armonía con la tradición jurídica y las normas internacionales. La reforma acusada, al introducir este tipo de delitos, sustituye algunos elementos definitorios de la Carta, como lo son a su juicio el derecho a la participación de los delincuentes políticos en condiciones de igualdad con los demás colombianos, la irretroactividad e imprescriptibilidad de las normas penales y sancionatorias y el derecho a la igualdad y a la no discriminación.

2. Problema jurídico.

Corresponde establecer si la extensión de la inhabilidad establecida en el artículo 122 de la Carta, a las personas que hayan sido condenadas, en cualquier tiempo, por delitos relacionados con la pertenencia, promoción o financiación de grupos armados ilegales, conlleva la sustitución de algunos elementos definitorios de la Constitución.

3. Aclaración previa.

El discurso sobre sustitución de la Carta debe satisfacer una rigurosa carga de argumentación. No basta con indicar una eventual sustitución, sino que se requiere hacer una comparación entre el texto sustituido y el texto que lo sustituye, para mostrar que no es posible su coexistencia, dado su antagonismo, con los elementos estructurales y definitorios de la Constitución. Bajo este parámetro se examinará el discurso contenido en ambas demandas, cuyos ejes principales son el delito político y la expresión “en cualquier tiempo”, antes de examinar estas cuestiones en el contexto del artículo 122 de la Carta, reformado por el artículo 4º del Acto Legislativo No. 1 de 2009. 3 Procurador General Concepto No. 5004

4. El delito político.

El delito político es uno de esos conceptos jurídicos indeterminados que no cuenta con una definición constitucional precisa. A él se suele aludir en la ley y en la jurisprudencia, como un género que agrupa a las especies de rebelión y sedición y, además, a otras conductas delictivas indeterminadas que se puedan vincular a estas especies por medio de la conexidad. La Corte, en la Sentencia C-456 de 1997, dice sobre el particular: Suelen considerarse delitos políticos en sí, en nuestra legislación, los de rebelión y sedición. En conexión con éstos pueden cometerse otros, que aisladamente serían delitos comunes, pero que por su relación adquieren la condición de delitos conexos, y reciben, o pueden recibir, el trato favorable reservado a los delitos políticos. Al ser indeterminado el concepto del delito político, también es

indeterminada la diferencia entre éste y el delito común, pues en ocasiones ésta se hace consistir en los móviles, finalidades o propósitos, de la persona o de las personas responsables de la conducta punible. Por esa vía se llega a la paradoja de considerar que hay crímenes execrables y crímenes loables, mereciendo los primeros ser tratados con todo el rigor de la ley y los segundos con toda la comprensión y ternura que generan las causas nobles. El tratamiento benigno a los crímenes, así sean ellos políticos, no es la regla sino la excepción. La Corte, en la sentencia en comento, sobre este asunto precisa: No puede sostenerse que exista en la Constitución una autorización ilimitada al legislador para dar un tratamiento privilegiado a los llamados delincuentes políticos. Por el contrario: el trato favorable a quienes incurren en delitos políticos está señalado taxativamente en la propia 4 Procurador General Concepto No. 5004 Constitución. Por lo mismo, el legislador quebranta ésta cuando pretende legislar por fuera de estos límites, ir más allá de ellos. (…) En conclusión: el trato favorable a los delitos políticos, en la Constitución, es excepcional y está limitado por las propias normas de ésta que se refieren a ellos. Normas que son por su naturaleza excepcional, de interpretación restrictiva. (…) Al delito político se le otorga un tratamiento distinto del aplicable al delito común, en razón de los móviles de beneficio social que eventualmente pueden anidar en el alma de los rebeldes, pero nunca porque se juzgue apropiado el recurso a la violencia. De hecho en las sociedades

democráticas que, como la colombiana, ofrecen canales múltiples para ventilar el disenso y buscar la transformación de las estructuras sociales, económicas y políticas, el ámbito del delito político no puede tener ya el mismo alcance que pudo tener en el pasado, lo que no quiere decir que esta modalidad delictiva haya desaparecido de los códigos y de la Constitución. El criterio para diferenciar al delito político en Colombia es el de los móviles que inspiran a sus agentes. Esa diferencia es relevante en cuanto, en ocasiones, puede implicar un trato más benigno. No obstante, este trato es excepcional y puede variar en el tiempo, según las circunstancias sociojurídicas y las condiciones políticas en que se desenvuelve la vida en sociedad. Dicho en otras palabras, el trato más benigno a los criminales políticos no es un elemento estructural de la Constitución.

5. La expresión “en cualquier tiempo”.

Los actores intentan, sin éxito, equiparar las inhabilidades para acceder a cargos o funciones públicas, o para contratar con el Estado, con las sanciones penales. Esta equiparación no es posible, porque las primeras están vinculadas a la condición de la persona, mientras que las segundas son sanciones o penas que se imponen a la persona por su conducta. Las inhabilidades no son penas o castigos, sino condiciones de aptitud jurídica que una persona debe cumplir. Por ello, no es posible aplicar a las 5 Procurador General Concepto No. 5004 inhabilidades, sin mayor razonamiento, como si fuera una cosa adecuada, el principio de irretroactividad de la pena. Las inhabilidades son propias

del derecho administrativo y no del derecho penal, salvo el caso de la inhabilitación como pena accesoria, que no es el que corresponde a la norma demandada. La expresión “en cualquier tiempo”, que aparece en el artículo 122 de la Carta, fue introducida por el voto del pueblo, mediante referendo constitucional, a través del Acto Legislativo 01 de 2004. Sobre esta reforma se pronunció en su momento la Corte, que la consideró exequible. Al tenor del artículo 379 Superior, en concordancia con el artículo 241.2, la acción pública contra esta reforma, en la fecha de presentación de la demanda, es improcedente. Los actores confunden el Acto Legislativo 01 de 2004 con el Acto Legislativo 01 de 2009, en cuanto a la expresión que se demanda, pues la atribuyen de manera errónea a este último, como se acaba de ver. Lo dicho es suficiente para desestimar el cargo presentado.

6. Análisis de la inhabilidad del artículo 122 de la Carta.

Los actores consideran que la inhabilidad interfiere el trato que la ley colombiana otorga al delito político. De esa consideración infieren que la reforma incurre en sustitución de la Carta, al alterar algunos elementos estructurales de ella. En concreto señalan que la reforma afecta el derecho a participar en condiciones de igualdad, a ser elegido y a que a los agentes de los grupos armados ilegales les sea concedida la amnistía y el indulto. 6 Procurador General Concepto No. 5004 Al construir su discurso, los actores incurren en dos omisiones relevantes.

La primera es que la disposición acusada es genérica, valga decir, no se refiere de manera específica a los delitos políticos. La norma habla de grupos armados ilegales, categoría en la que caben tanto los criminales que dicen perseguir una causa noble como los que no lo dicen, o como los que dicen perseguir una causa innoble. La segunda es que ninguna de las demandas hace un análisis, como era necesario de cara al cargo que plantean, de por qué la norma acusada no puede coexistir con los preceptos superiores que otorgan un tratamiento especial al delito político. Las omisiones anteriores les impiden apreciar que la inhabilidad del artículo 122 en modo alguno excluye la aplicación de los artículos 179-1, 232-3 y 299, inciso segundo, normas que establecen algunas excepciones para los delitos políticos, así calificados por el juez, como un requisito para el acceso a algunos cargos públicos. También les impiden notar que la posibilidad de conceder amnistías o indultos, de manera generosa y no porque exista derecho a ello, se mantiene inalterada. De otra parte, la Carta no ampara en ninguno de sus artículos la pertenencia, promoción o financiación de grupos ilegales alzados en armas, sea cual sea el propósito de los mismos. Por el contrario, estas conductas, que son crímenes y, en tanto tales, verdaderas vía de hecho, repugnan a un Estado Social y Democrático de Derecho, como es Colombia, al tenor, entre otros, de los artículos 4°, 38, 40-3, y 95 Superiores. La Corte, en la Sentencia C-456 de 1997, es contundente, al decir:

¿Podrá, acaso, ser civilizada y progresista una norma que autoriza la comisión de toda clase de delitos, como arma política? ¿Existe en la Constitución una sola norma que permita recurrir a la violencia en contra del orden jurídico y de la paz? 7 Procurador General Concepto No. 5004 Los mecanismos de participación ciudadana hacen posible intentar el cambio del sistema por las vías pacíficas, y nada legitima el empleo de la fuerza o del delito contra el derecho. Además, la inhabilidad basada en la pertenencia, promoción o financiación de grupos armados ilegales, no es contraria al Estado Social de Derecho. No lo es porque: (i) el monopolio de las armas pertenece al Estado, que dispone de ellas para la defensa nacional, para combatir el crimen y para conservar el orden público, cometidos que gozan de amparo constitucional para preservar la existencia del mismo, al tenor del artículo 2° Superior; (ii) el principio democrático y el pluralismo ideológico hacen parte del ideario en que se sustentan la participación y la libre decisión de las personas, sin interferencias armadas, al tenor del preámbulo y de los artículos 1°, 112 y 152.c ibídem; (iii) como lo dice la Corte en la Sentencia C-581 de 2001, el derecho de acceder a cargos públicos no es absoluto y, al no serlo, es viable que la propia Constitución establezca restricciones razonables al mismo; (iv) defender al sistema democrático de la amenaza que representa la presión de grupos armados ilegales, para forzar la voluntad popular en los procesos

electorales o para direccionar la contratación pública hacia el financiamiento de esos mismos grupos, es un fin legítimo; (v) atemperar el deber del Estado de imponer un freno a las nuevas formas que adoptan las empresas criminales, cuyo actuar subvierte el orden legal establecido, es de igual manera legítimo; (vi) la paz, que es un valor social que se materializa con el aseguramiento de las condiciones para el desarrollo de la vida en común, y que es una condición la para convivencia pacífica y para el logro de un orden social, al tenor del preámbulo y de los artículos 2, y 95-6 ibid., se afecta de manera crucial por dichos grupos. Por lo anterior, se puede establecer que: (i) ninguno de los ejes definitorios de la identidad de la Constitución vigente, y tampoco el tratamiento especial que la misma otorga al delito político, se ven alterados o sustituidos con la 8 Procurador General Concepto No. 5004 disposición que se acusa; (ii) antes que subvertir el orden constitucional y sustituir elementos definitorios del modelo de la Constitución, la reforma consulta los principios y valores que le imprimen a la República el carácter de Estado Social y Democrático de Derecho, al generar instrumentos efectivos para la garantía de los derechos políticos, para el aseguramiento de la democracia y para el logro de la paz, con implicaciones en la depuración de las costumbres políticas, en la lucha contra las organizaciones criminales y en la defensa del patrimonio público; y (iii) la eliminación de la inhabilidad en comento, para quienes hayan sido condenados por su pertenencia, promoción o financiación de grupos

armados ilegales, además de injustificada, es contraria a dichos elementos definitorios del modelo de la Constitución.

8. Conclusión.

Por lo expuesto, el Ministerio Público solicita a la Corte: Declarar EXEQUIBLE la expresión “en cualquier tiempo”, contenida en el artículo 4º del Acto Legislativo 01 de 2009. Declarar EXEQUIBLE la expresión “o quienes hayan sido condenados por delitos relacionados con la pertenencia, promoción o financiación de grupos armados ilegales”, contenida en el artículo 4° del Acto Legislativo 01 de 2009. Señores Magistrados, 9 Procurador General Concepto No. 5004

ALEJANDRO ORDOÑEZ MALDONADO

Procurador General de la Nación LJMO/AcuestasA. 10