PGN - ACTO SEXUAL ABUSIVO - En menor de catorce años

PROCURADURÍA QUINTA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Bogotá D.C., 29 de marzo de 2005. Doctora

RUTH STELLA CORREA PALACIO

Consejera Ponente – Sección Tercera

CONSEJO DE ESTADO

E. S. D.

Ref.: Concepto 05-44. Acción de grupo 250002326000200121301.

Jesús Emel Jaime Vacca y otra vs. Ministerio De Defensa Nacional y otros Honorable Señora Consejera: El asunto de la referencia se encuentra en conocimiento del Consejo de Estado en virtud del grado jurisdiccional de Consulta del fallo de primera instancia proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 22 de Julio de 2004, que acogió parcialmente las súplicas de la demanda; razón por la cual esta Agencia del Ministerio Público, en calidad de sujeto procesal, interviene para emitir concepto de fondo.

ANTECEDENTES

1. A través de apoderado y en ejercicio de la acción de Grupo, el señor Jesús Emel Jaime Vaca y su esposa, en nombre propio, y en el de sus tres menores hijos, presentó demanda en contra de la Nación ColombianaMinisterio de Defensa Nacional, Ejército Nacional, Policía Nacional, cuyas pretensiones se encaminaron a obtener su declaración como responsable de la totalidad de los perjuicios morales y materiales causados a los habitantes

5CdeE Acción de grupo 2500023260002001002301 Jesús Emel Jaime Vacca y otros vs. Ministerio De Defensa Nacional y otros de las áreas rurales y urbanas del corregimiento especial de la Gabarra Municipio de Tibú, Departamento de Norte de Santander, que tenían

domicilio y residían en esa zona para el 29 de mayo de 1999 y que fueron compelidos a desplazase forzadamente a otras áreas del país y a Venezuela, con ocasión de la incursión de un grupo ilegal armado que comenzó ese mismo año, favorecido en esa acción delictual por comportamientos activos y omisivos del Ejército y la Policía Nacional. Señalando la parte actora como fundamento fáctico de sus pretensiones: a. Que, el 15 de marzo el periódico El Tiempo publicó la entrevista concedida al cabecilla paramilitar Carlos Castaño en la que anunció la iniciación de una arremetida contra la región del Catatumbo, Departamento de Norte de Santander. b. Que, el 29 de mayo empezó la incursión de grupos paramilitares en la zona instalando bases y retenes permanentes, lo cual obligó a que más de 3 mil personas fueran desplazadas forzadamente entre las cuales se encontraba la familia de Jesús Emel Jaime Vacca. c. Que, el gobierno Nacional al tener conocimiento de la situación ordenó el copamiento militar en la zona.

2. El Ministerio de Defensa-Ejército Nacional, mediante apoderada judicial, contestó la demanda oponiéndose a las pretensiones por considerar que el Gobierno Nacional frente a la noticia cierta de la incursión paramilitar en el municipio de La Gabarra, cumplió a cabalidad con su deber constitucional de velar por la seguridad y vida de los habitantes del lugar, razón por la cual no se le puede endilgar omisión alguna como factor desencadenante del desplazamiento forzado; considera que la vía procesal escogida fue indebida, habida cuenta que no se encuentra ningún interés colectivo

vulnerado (patrimonio público, espacio público y salubridad pública, moralidad administrativa, el ambiente y la libre competencia económica, de conformidad con la doctrina y jurisprudencia) del cual se haya originado el 2 5CdeE Acción de grupo 2500023260002001002301 Jesús Emel Jaime Vacca y otros vs. Ministerio De Defensa Nacional y otros perjuicio individual, pues lo que los accionantes buscan es la declaración de responsabilidad a la Nación-Ministerio de DefensaEjército Nacional de la totalidad de los perjuicios morales y materiales como consecuencia de un inminente ataque paramilitar, la cual se puede incoar a través de la Acción de Reparación Directa, consagrada en el artículo 86 del C.C.A.; además, afirma esta accionada, no se probó con claridad la ocurrencia de un determinado daño, factor integrante de la responsabilidad extracontractual del Estado, lo que hace nugatoria la prosperidad de la solicitud de indemnización. Por otra parte, propuso la excepción de ineptitud de la demanda por cuanto el artículo 46 de la ley 472 de 1998 requiere que al menos el grupo demandante esté conformado por veinte personas, aunque los posibles afectados constituyan un número mayor a ese mínimo. En el presente caso puede ser posible que en el curso del proceso el juez establezca que alguno de los actores no ha sufrido daños y en consecuencia los beneficiados con la sentencia sean menos de 20, por lo que debería tramitarse un proceso ordinario. A su vez, la NaciónPolicía Nacional a través de apoderada, contestó manifestando que a esa institución se le vinculaba en la demanda como responsable patrimonialmente, esto es para que cancele unos perjuicios y no

por ser responsable de ellos por acción u omisión, razón por la cual debía ser desvinculada del proceso. Respecto al número de personas que debe instaurar la acción de grupo (20), expresa que la demanda la interponen dos padres y tres hijos menores, razón por la que no puede decirse que se haya logrado integrar el grupo para accionar por esta vía. En lo que respecta a los perjuicios, aduce similar argumento que el planteado por el apoderado del Ejército, en cuanto no se establecen de manera cierta, determinada o determinable. También, advierte sobre la improcedencia de la acción de grupo en este caso, pues la adecuada, con base en los hechos narrados, sería la de 3 5CdeE Acción de grupo 2500023260002001002301 Jesús Emel Jaime Vacca y otros vs. Ministerio De Defensa Nacional y otros reparación directa por falla en el servicio, más aún cuando los supuestos derechos e intereses colectivos alegados como vulnerados por los actores no son de aquellos señalados por el artículo 4º de la ley 472 de 1998 (medio ambiente sano, moralidad administrativa, equilibrio ecológico, goce espacio público, entre otros). Propuso la excepción previa de ineptitud sustantiva de la demanda teniendo en cuenta que en ella se señalan los perjuicios exclusivos del grupo familiar (daño emergente y lucro cesante) que sólo interesan a la familia Jaime López, por lo que el perjuicio que se solicita no deviene de la vulneración de derechos e intereses colectivos, sino de derechos patrimoniales individuales propios del grupo familiar, tanto así que solicitan daños morales divididos en

los relativos al desplazamiento forzado y en daños de terror, ajenos a la esencia de la Acción de Grupo. (fls. 101, 102, cuaderno 1).

3. Surtidas las etapas conciliatoria y probatoria, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca profirió sentencia el 22 de julio de 2004 en la que decidió declarar a la Nación, -Ministerio de Defensa, Ejército Nacional y Policía Nacionaladministrativamente responsable de los perjuicios morales ocasionados a las personas integrantes del grupo conformado por los demandantes y por las personas que para el mes de mayo de 1999 habitaban en el corregimiento de la Gabarra, Municipio de Tibú, Departamento de Norte de Santander, con el desplazamiento forzado a que fueron sometidos por los hechos registrados entre los meses de mayo y agosto de 1999, con fundamento en la configuración de la falta de la prestación del servicio, al incurrir en grave y censurable omisión en el cumplimiento de las obligaciones atribuidas y que son la razón misma que justifica su existencia; considera el a quo que tal conducta permisiva condujo a la vulneración de los derechos humanos de la población civil y del derecho internacional humanitario, este último dentro del marco del conflicto armado.

Por lo anterior, condenó a la Nación –Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional, Policía Nacionala reconocer y pagar una indemnización 4 5CdeE Acción de grupo 2500023260002001002301 Jesús Emel Jaime Vacca y otros vs. Ministerio De Defensa Nacional y otros colectiva que estará a cargo de los presupuestos de estos dos organismos,

por partes iguales, por la suma equivalente de CIENTO VEINTICINCO MIL (125.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de la ejecutoria de la sentencia, la cual se distribuirá en partes iguales sin exceder por cada una de las personas del equivalente a cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes, entre los actores, las personas inscritas en el Registro de la Red de Solidaridad Social y que se relacionan en la providencia (folios 538 a 566, cuaderno principal) quienes deberán acreditar plenamente su identidad o identificación, dentro de los 20 días siguientes a la publicación de la sentencia y entre las personas que acrediten dentro del término legal su carácter de damnificadas, conforme a los parámetros señalados, es decir haber estado residenciados en el Corregimiento de la Gabarra para el mes de mayo de 1999 y haber sido desplazadas forzadamente de éste por los hechos ocurridos entre el mes de mayo y agosto de 1999.

4. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca en auto del 10 de Agosto de 2004, ordenó remitir el proceso al superior para que se surtiera el grado jurisdiccional de consulta conforme al artículo 57 de la ley 446 de 1998 (fl. 568 cdno principal).

CONCEPTO

1. Cuestión previa Merece la pena precisar algunos conceptos a la luz de la teoría general del derecho procesal, como vertiente formal del derecho que ordena y regula el iter adecuado de la relación jurídica entrabada ante la jurisdicción.

La acción desde el punto de vista procesal, implica el ejercicio del derecho

de la persona a acudir a la jurisdicción para que el Estado le resuelva un litigio o le declare un derecho. En voces de Hernando Devis Echandía “es el derecho público, cívico, subjetivo, abstracto y autónomo que tuene toda persona natural o jurídica, para obtener la aplicación de la jurisdicción del 5 5CdeE Acción de grupo 2500023260002001002301 Jesús Emel Jaime Vacca y otros vs. Ministerio De Defensa Nacional y otros Estado a un caso concreto mediante una sentencia, a través de un proceso, o para pedir que se inicie la investigación penal previa al proceso.”1 El sujeto activo del derecho de acción puede ser cualquier persona natural o jurídica por el sólo acto de voluntad de solicitar el inicio de un proceso. Por otra parte, no hay que confundir la titularidad del derecho sustancial con la legitimación en la causa, la cual es una condición para proferir sentencia de fondo más no para que esta sea favorable. Significa en últimas ser la persona que de conformidad con la ley sustancial está facultada para que por sentencia de fondo se resuelva si existe o no el derecho o la relación jurídica o el derecho a oponerse a dicha pretensión. En cuanto a las partes, son los sujetos que concurren al proceso como demandantes o demandados y conforman la relación jurídica procesal. Para ser parte sólo basta demandar o ser demandado así no se tenga el derecho, aunque en otros casos tal calificación proviene directamente de la ley como por ejemplo cuando interviene la Procuraduría en los procesos judiciales, la cual es considerada como parte pero no tiene el derecho sustancial. Los apoderados y representantes judiciales no son partes, sino lo son sus

poderdantes y representados2. Cuando dentro del proceso existen dos partes contrapuestas, usualmente una es la demandante y la otra demandada y la que promueve e instaura el proceso es la actora3. La Capacidad para ser parte en los procesos es la posibilidad de ser demandante, demandado, interviniente, Ministerio Público, etc. Se requiere ser sujeto de derechos y obligaciones o excepcionalmente ser un ente que tenga cierta capacidad así no sea persona jurídica como por ejemplo la herencia yacente, los patrimonios autónomos, etc. 1 Devis Echandía, Hernando. Compendio de Derecho Procesal, Teoría General de Proceso, Tomo I. Ed. Dike 1987 2 Ob cit, pg. 325. 3 Ob cit, pg 326 6 5CdeE Acción de grupo 2500023260002001002301 Jesús Emel Jaime Vacca y otros vs. Ministerio De Defensa Nacional y otros En cuanto a la capacidad para comparecer o legitimación ad processum, esta implica que quien es capaz para entrar al proceso es quien inicialmente tiene capacidad para actuar libremente en el ámbito jurídico, es decir los incapaces por edad no podrán comparecer al proceso sino mediante su representante o las personas jurídicas mediante su representante legal. El derecho de postulación es el que se tiene para actuar profesionalmente dentro de los procesos judiciales bien sea en causa propia o como apoderado de otra persona. Será necesario determinar en que procesos se exige la actuación mediante un profesional del derecho expresamente por la ley4. La designación del profesional se hace mediante el otorgamiento del poder que podrá ser especial o general y será reconocido dentro del proceso siempre que este inscrito y en ejercicio.

El que pide a nombre de otro debe probar la facultad con que lo hace así, si es persona jurídica será menester probar su existencia y quien la representa jurídicamente para que éste a su vez otorgue el poder para la actuación judicial. Las acciones de clase o grupo, deberán ser interpuestas por un número plural de personas, que como mínimo deben sumar veinte al tenor del artículo 46 de la Ley 472 de 1998 y tal como lo ha corroborado reiteradamente la Honorable Corte Constitucional5. Con todo, para la identificación del grupo no se requiere exactamente su identificación sino la posibilidad de que por cualquier método se determine su situación uniforme respecto del grupo. 4 Op cit. Pg. 385 5 Sentencia C-569 de junio 8 de 2004, M.P. Rodrigo Uprimny Yepes. 7 5CdeE Acción de grupo 2500023260002001002301 Jesús Emel Jaime Vacca y otros vs. Ministerio De Defensa Nacional y otros Por otro lado, el artículo 48 de la misma ley, exige que la acción sea entablada por quien haya sufrido un perjuicio individual y sea integrante del grupo que está bajo condiciones uniformes y excepcionalmente el actor o demandante puede actuar en representación de las demás personas que hayan sido afectadas individualmente por los hechos vulnerantes sin necesidad de haber otorgado poder. A su turno, para integrar el grupo, la reglamentación ante citada establece en su artículo 55 la posibilidad de hacerse parte dentro del proceso mediante la presentación de un escrito en el que se identifique, exponga su situación, manifieste su interés y sobre todo pruebe que pertenece al grupo afectado. Quien no concurra al proceso, podrá acogerse posteriormente al fallo

suministrando la información anterior. Y finalmente, el artículo 49 de la Ley 472 de 1998 obliga a los demandantes a interponer la acción mediante abogado. En el presente caso, conforme se observa en el poder obrante a folio 1 del expediente, los demandantes, es decir las personas que ejercieron su derecho de acción para resolver un conflicto incoando unas pretensiones, fueron Jesús Jaime Vacca y Fany López Ortiz en nombre propio y en representación de sus menores hijos Yihan Carlos, Sor María y Jesús Jaime López. Lo anterior significa que los menores mencionados, ejercieron su derecho subjetivo de acción para hacerse partes dentro de una controversia pero no tenían capacidad suficiente por su edad para actuar dentro del proceso, por lo cual la legislación les impone a sus padres su representación. Claramente se concluye del memorial poder que el grupo demandante en acción de grupo lo conforman las cinco personas anteriormente mencionadas quienes otorgaron poder al profesional Tito Augusto Gaitán Crespo cumpliendo lo dispuesto por el artículo 49 de la Ley 472 de 1998, existiendo la posibilidad, según se extrae de la demanda, de reconocer a otras personas integrantes del grupo que se supone afectado con los hechos 8 5CdeE Acción de grupo 2500023260002001002301 Jesús Emel Jaime Vacca y otros vs. Ministerio De Defensa Nacional y otros vulneradores con lo cual se constituiría el mínimo de demandantes para poder incoar la acción. Sin embargo, es diáfano el parágrafo del artículo 48 de la ley 472 de 1998 al establecer que, quienes pueden asumir la representación procesal de las demás personas que hayan sido afectadas para poder conformar el grupo son los actores o demandantes, calificación

que procesalmente en este caso sólo tienen Jesús Jaime Vacca, Carmen Fany López, Yihan Carlos Jaime López, Sor María Jaime López y Jesús Jaime López, sujetos que no manifestaron tal intención ni en el memorial poder ni en la demanda. Lo que sí se aprecia en el encabezado del libelo es que el apoderado judicial se arrogó la representación judicial del resto del grupo por identificar, situación que no es jurídicamente posible tal como lo establece el parágrafo de la disposición últimamente mencionada. Así las cosas, este Ministerio Público insiste en la indebida representación o legitimación procesal del grupo en atención a que los actores nunca manifestaron su intención de representar al resto del grupo afectado sino que tal posición fue asumida por el profesional abogado a nombre propio cuando es requisito sine quanon ser actor o demandante, calidades que evidentemente no tiene ni ostenta el jurista.

2. De la acción de grupo Tal como lo señaló el legislador en la ley 472 de 1998, lo ha precisado la Corte Constitucional al revisar la constitucionalidad de algunas de las normas allí contenidas que han sido objeto de demanda, y el Consejo de Estado en las múltiples decisiones en las que se ha ocupado de esta temática, la acción de grupo tiene carácter reparador respecto del perjuicio que se ha ocasionado a un grupo plural de personas, lo que se traduce en que se trata de una verdadera acción de reparación directa colectiva, tal como lo ha

señalado esa Alta Corporación al indicar que: 9 5CdeE Acción de grupo 2500023260002001002301 Jesús Emel Jaime Vacca y otros vs. Ministerio De Defensa Nacional y otros

“Se trata de una acción eminentemente reparatoria, que propende por la economía procesal y la agilidad en la administración de justicia, en los eventos en que los afectados reúnen condiciones especiales que los identifican como un grupo, antes de la ocurrencia del daño. Así, con ella se busca que un grupo de personas que ha padecido perjuicios individuales demande conjuntamente la indemnización correspondiente, siempre que reúnan condiciones uniformes respecto de la causa común que originó dichos perjuicios, que haya identidad de los elementos que configuran la responsabilidad y que el número de personas, miembros del grupo, no sea inferior a 20. ... existen varios requisitos para que la acción de grupo sea procedente: -Que el grupo de afectados esté conformado, al menos, por veinte personas (art. 46), asunto que ha de estar acreditado en la demanda. - Que cada una de tales personas, naturales o jurídicas, haya sufrido un perjuicio individual (art. 48), el cual puede derivarse de derechos colectivos o particulares. (Corte Constitucional, Sentencia C - 215 de 1999). -Que el grupo reúna condiciones uniformes respecto de una misma causa del daño; esta circunstancia permite identificar el grupo con anterioridad a la ocurrencia del daño. -Que las condiciones uniformes existan, igualmente, respecto de los elementos que configuran la responsabilidad (arts. 3 y 46). -Que la acción se ejerza con la exclusiva pretensión de obtener el reconocimiento y pago de los perjuicios (art. 46). Adicionalmente, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 47 y 49 de la misma Ley, es necesario que, al momento de la presentación de la demanda, no hayan

transcurrido más de dos años contados a partir de la ocurrencia del hecho que causó el daño, o desde cuando cesó la “acción vulnerante”, y que la acción sea ejercida por conducto de abogado. En relación con las condiciones uniformes respecto de la causa que origina el daño y de los elementos de la responsabilidad esta Sala ha precisado que, de conformidad con las disposiciones de la Ley 472 de 1998, solo están legitimados para ejercer la acción los miembros de un grupo preexistente a la ocurrencia del daño; toda vez que “no es el daño,.... lo que origina el grupo, sino que éste se ha formado alrededor de una situación común en la que se han colocado sus miembros, y con ocasión de la cual, posteriormente, todos (o algunos de ellos) sufren un daño.” De acuerdo con lo dicho, no es suficiente que 20 o más personas interpongan la acción para obtener el resarcimiento de los perjuicios individualmente sufridos, pues la simple pluralidad de personas perjudicadas no conforma el grupo legitimado para ejercerla, en tanto que, dada la finalidad para la cual fue instituida, se requiere que tal pluralidad de personas reúnan condiciones específicas que los identifiquen como grupo, de forma previa a la ocurrencia del daño. De otra parte, debe precisarse que, como lo exige el artículo 46 de la ley 472 de 1998, para que la acción de grupo sea procedente los demandantes en 10 5CdeE Acción de grupo 2500023260002001002301 Jesús Emel Jaime Vacca y otros vs. Ministerio De Defensa Nacional y otros una acción de grupo deben reunir condiciones uniformes respecto de los elementos de que configuran la responsabilidad. Interesa

en este caso, especialmente, el elemento referido al Hecho generador del daño. …” Auto 01089(AG) del 04/01/22. Ponente:

ALIER EDUARDO HERNÁNDEZ ENRIQUEZ. Actor: HERNANDO

VERA SÁNCHEZ Y OTROS. Demandado: DEPARTAMENTO DEL

TOLIMA.

Lo cual lleva a señalar que además de verificar que se reúnan las condiciones de procedibilidad taxativamente señaladas en el conjunto normativo en mención, el factum debe ser analizado probatoria y teóricamente bajo alguno de los regímenes de responsabilidad extracontractual bastante decantados por la jurisprudencia de esa Alta Corporación.

3. De la prueba trasladada Desde el punto de vista probatorio, se tiene que el resumen que del proceso hizo el a quo parece de gran ayuda y a él nos remitimos por resultar innecesaria su transcripción en el presente concepto; debiendo eso sí precisar que aquí se contiene una gran cantidad de prueba trasladada que en criterio del Ministerio Público debe ser apreciada y valorada, salvo en lo que tiene que ver con la testimonial, pues como reiteradamente lo ha precisado el Consejo de Estado al no haber sido traídos de un proceso en el que la parte contra quien se aduce tuvo la oportunidad de controvertirlos, y, además, aquí no fueron ratificados, tal situación por resultar vulneradora de las garantías procesales de las partes impide que sean tenidos en cuenta.

Pero, frente a la prueba documental integrada por los informes, los fallos, las comunicaciones libradas por las distintas entidades oficiales, etc., la situación es diversa pues: 11 5CdeE Acción de grupo 2500023260002001002301

Jesús Emel Jaime Vacca y otros vs. Ministerio De Defensa Nacional y otros “A efectos de dilucidar si las mencionadas pruebas pueden ser objeto de valoración en este proceso, es necesario acudir a las normas del Código de Procedimiento Civil, aplicable de conformidad con lo dispuesto en el artículo 168 del Código Contencioso Administrativo, según el cual “En los procesos ante la jurisdicción en lo contencioso administrativo, se aplicarán, en cuanto resulten compatibles con las normas de este código, las del Procedimiento Civil en lo relacionado con la admisibilidad de los medios de prueba, forma de practicarlas y criterios de valoración”. En punto a la posibilidad de trasladar las pruebas, cualesquiera que sean, practicadas en otro proceso, la misma se encuentra autorizada por el artículo 185 del Estatuto Procesal Civil, siempre que se cumpla con los siguientes requisitos: - Que hayan sido validamente practicadas. - Que se trasladen en copia auténtica. - Que en el proceso primitivo se hubieren practicado a petición de la parte contra quien se aducen o con audiencia de ella. Concretamente, respecto a la prueba testimonial es necesario recordar que el artículo 229 ejusdem consagra obligación de ratificar el testimonio practicado en un proceso para que pueda trasladarse cuando: “a. Se hayan rendido en otro, sin citación o intervención de la persona contra quien se aduzcan en el posterior. b. Cuando se hayan recibido fuera del proceso en los casos y con los requisitos previstos en los artículos 298 y 299. Se prescindirá de la ratificación cuando las partes lo soliciten de común acuerdo, mediante escrito autenticado como se dispone

para la demanda o verbalmente en audiencia, y el juez no la considera necesaria. Para la ratificación se repetirá el interrogatorio en la forma establecida para la recepción del testimonio en el mismo proceso, sin permitir que el testigo lea su declaración anterior:” No obstante el contenido de esta norma, la Sala, en aplicación del principio de lealtad procesal, ha reiterado que hay casos en los cuales sin ratificación del testimonio, el mismo puede y debe ser válidamente apreciado cuando es allegado a petición de una de las partes y la otra parte estructura su defensa con fundamento en aquél, o cuando las dos partes lo solicitan como prueba, una en la demanda y la otra en el escrito de contestación, siempre que sean allegados en copia auténtica, porque así lo dispone la norma general sobre prueba trasladada (art. 185 C.P.C). Y en relación con el traslado de documentos, públicos o privados autenticados, estos pueden ser valorados en el proceso contencioso administrativo al cual son trasladados, siempre que se haya cumplido el trámite previsto en el artículo 289 del Código de Procedimiento Civil. Conforme a lo anterior, es claro que sin el cumplimiento de los requisitos precitados las pruebas documentales y testimoniales practicadas en otro proceso no pueden ser valoradas para adoptar la decisión de mérito.” Consejo de Estado, Sección Tercera, Consejero Ponente: German Rodríguez Villamizar, 21 de Abril de 2004, Radicación: 19001-2312 5CdeE Acción de grupo 2500023260002001002301 Jesús Emel Jaime Vacca y otros vs. Ministerio De Defensa Nacional y otros

31-000-1995-02006-01(13607), Actor: Celso Nazarith Sandoval y otros Demandado: La Nación -Ministerio de Defensa NacionalEn consecuencia, y como aquí la documental se trajo en copia auténtica, será con base en la valoración de la totalidad de dicha prueba que se emitirá el presente concepto.

4. Del régimen de responsabilidad extracontractual aplicable En el presente evento el hecho por el que se pretende indemnización radica en el desplazamiento de la población civil de los residentes en la comprensión municipal de Tibú – La Gabarra, por la presunta omisión de las autoridades policivas y militares para evitar la incursión de los grupos de autodefensa, que llevó a múltiples homicidios y desapariciones, hecho que condujo al temor de los habitantes y su consecuente éxodo.

Tal conjunto de hechos ubica el análisis de la responsabilidad bajo el régimen de falla probada en el que al actor incumbe la demostración de la falla, el daño y el nexo causal existente entre estos dos, y a la accionada que pretende su exoneración la prueba de haber actuado de manera oportuna, diligente y eficiente, esto es de haber prestado el servicio en las condiciones en que constitucional, legal y reglamentariamente le correspondía hacerlo; debiéndose precisar que en el presente evento la imputación al Ministerio de 13 5CdeE Acción de grupo 2500023260002001002301 Jesús Emel Jaime Vacca y otros vs. Ministerio De Defensa Nacional y otros Defensa se centra en la presunta omisión6 de las Fuerzas Armadas en el cumplimiento de sus deberes contemplados en el ordenamiento jurídico.

Pues bien, sabido es que la omisión corresponde a un fenómeno estrictamente jurídico carente de bases ónticas, por la sencilla razón de que “de la nada” no se obtiene nada, siendo por ello el deber jurídico-legal el que posibilita reconocer la omisión en el ámbito del derecho, pues es el incumplimiento, o dicho en otros términos, la no ejecución de la acción 6 Sobre el tema de la omisión, señaló el Consejo de Estado en sentencia de 21 de febrero de 2002, proferida dentro del expediente 12789, con ponencia del Consejero Dr. Alier Eduardo Hernández Enríquez que: “…se plantea, en este proceso, el interesante tema de la responsabilidad de la administración por omisión, …. En ensayos recientes, el tema ha sido tratado por los profesores españoles, Rafael Entrena Cuesta y Mariano Magide Herrero, algunas de cuyas observaciones resultan pertinentes y se presentan a continuación. Se ocupa Entrena Cuesta de distinguir entre la inactividad material y la inactividad formal de la administración, explicando que la primera alude a un no hacer de ésta, en el marco de sus competencias ordinarias, mientras que la segunda se refiere a la pasividad de la administración, dentro de un procedimiento, a la no contestación de una petición a los particulares. Aplicando principios propios de la doctrina penal, que considera útiles, expresa que, como ocurre con los tipos de omisión pura, en los eventos de inactividad formal basta con el incumplimiento de la obligación de dictar una resolución dentro de los plazos previstos, para que exista responsabilidad, y cuando se trata de inactividad material, como sucede con los

tipos de comisión por omisión, se requiere además la no evitación de un resultado. En este último caso se exige, entonces, que la administración se encuentre en posición de garante, que se haya producido un resultado lesivo y que existiera la posibilidad de evitarlo, mediante la conducta omitida, lo que supone una concepción diferente de la relación de causalidad. Sobre este punto, precisa el autor: “Como en el caso de la comisión por omisión, lo decisivo en la responsabilidad por inactividad material no es la existencia efectiva de una relación causal entre la omisión y el resultado, sino sólo la virtualidad causal de la acción, que hubiera debido realizarse para evitar los perjuicios. Por lo que para que exista la obligación de indemnizar no se requiere una verdadera relación de causalidad naturalística entre la omisión y el daño, sino que basta que la Administración hubiera podido evitarlo cuando se hallaba en posición de garante”. Mariano Magide Herrero, por su parte, se refiere a la res