PGN - ACTOS ADMINISTRATIVOS - Casos en que se deben revocar por los funcionarios que los expiden de

Concepto 014 2009 – 404823 Bogotá D.C., 27 de enero de 2010 Honorables

MAGISTRADOS DEL CONSEJO DE ESTADO

Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Cuarta

E. S. D.

Consejero Ponente: Doctor WILLIAM GIRALDO GIRALDO Referencia: 76001233100020030437001

Radicado: 17520

Asunto: Impuesto de Industria y Comercio - Revocatoria

Directa - Silencio Administrativo Positivo

Actor: EMCALI E.I.C.E. E.S.P.

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 277, numerales 1°, 3° y 7° de la Constitución Política; 127 y 210 del Código Contencioso Administrativo; 30, 37 y 44 del Decreto 262 del 22 de febrero de 2000; y en la Resolución 371 del 6 de octubre de 2005 expedida por el Procurador General, esta agencia del Ministerio Público procede a emitir concepto dentro del trámite del recurso de apelación en el asunto de la referencia.

ANTECEDENTES

1. La Administración Municipal de Impuestos de Cali notificó a la sociedad Emcali E.I.C.E. E.S.P. en el año 1999 la liquidación Provisional 175, la liquidación de aforo 050 y la Resolución Sanción 354, previo pliego de cargos, porque la actora no había declarado el Impuesto de Industria y Comercio del año 1997, vigencia fiscal 1998.

La Resolución Sanción fue confirmada en reconsideración mediante la Resolución

119 de 2000, las cuales fueron objeto de la acción de nulidad y restablecimiento Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado gbueno@procuraduria.gov.co Carrera 5 15-80 Piso 19 Tel.:5 87 87 50 Ext. 11931 www.procuraduria.gov.co Expediente 17520 2 del derecho que se encuentra en trámite. Contra los otros actos no se interpusieron recursos.

2. La sociedad contribuyente solicitó el 7 de septiembre de 2000 la revocatoria directa de todos los actos antes enunciados, que fue negada por improcedente mediante Resolución A-017 del 18 de enero de 2001.

Dicha decisión provocó una acción de tutela por violación al debido proceso, que fue favorable a la actora según la sentencia de segunda instancia del 15 de junio de 2001, decisión en la que se anuló el acto que negó por improcedente la solicitud de revocatoria directa, solamente respecto de las liquidaciones oficiales mencionadas y ordenó decidir de fondo en un término de diez días. La Administración Municipal no decidió de fondo la revocatoria directa de dichas liquidaciones dentro del plazo mencionado y la sociedad procedió, en marzo de 2003, a acreditar los requisitos para reclamar la ocurrencia del silencio administrativo positivo que comunicó a dicha administración. La Alcaldía Municipal de Cali profirió el 7 de julio de 2003 la Resolución A-0386 mediante la cual, al decidir de fondo la solicitud de revocatoria directa en cumplimiento a lo ordenado en la sentencia de tutela, negó dicha petición.

3. La sociedad contribuyente acudió al Tribunal Administrativo del Valle del Cauca

en demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la resolución anterior, con el fin de que se declarara que no estaba obligada al pago del tributo determinado en las liquidaciones oficiales mencionadas, debido a la ocurrencia del silencio administrativo positivo; también peticionó que se suspendiera cualquier acción de cobro por tal concepto. Citó como normas violadas los artículos 29 Constitucional; 42 inciso 2 del C.C.A.; y el 738-1 del E.T. En el concepto de violación adujo la incompetencia del funcionario que profirió el acto demandado, la expedición irregular del mismo y el desconocimiento del silencio administrativo positivo, porque dicho acto fue posterior al término 3 Expediente 17520 concedido en el fallo de tutela, que ordenó decidir de fondo la solicitud de revocatoria directa respecto de la liquidación provisional y la de aforo y al previsto en la ley para decidir ésta.

4. El Tribunal negó las pretensiones mediante sentencia del 2 de mayo de 2008, por considerar que la petición de revocatoria directa presentada el 7 de septiembre de 2000 había sido resuelta con la Resolución A-017 dentro del año que tenía la entidad demandada para contestarla luego de radicada, acorde con el Estatuto

Tributario Municipal. Agregó que otra cosa era que el juez de tutela hubiera considerado que no se había resuelto de fondo y por ello ordenó decidirla en un plazo de diez días, el cual, si bien incumplió el municipio con la Resolución A-0386 del 7 de julio de 2003 demandada en el presente asunto, ello no configuraba el silencio administrativo

que solicitaba la actora, sino un desacato que debió solicitar.

5. La parte demandante interpuso recurso de apelación con fundamento en que la decisión de improcedencia (Resolución A-017/2001) de la solicitud de revocatoria solicitada respecto de las liquidaciones oficiales expedidas, no constituyó una respuesta como lo adujo el Tribunal.

Señala que esa petición se decidió de fondo mediante el acto aquí demandado (Resolución A-0386/2003) en cumplimiento al fallo de tutela que así lo ordenó, pero fue posterior al término de diez días concedido en éste, incluso después del mismo transcurrió más del año previsto en el artículo 738-1 del E.T. para tal efecto, razón por la que procede el silencio administrativo positivo consagrado en esta norma. Añadió que el desacato como sanción al incumplimiento de la tutela a que se refiere el Tribunal, no era obligatorio. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Atendiendo los motivos de inconformidad expresados por el recurrente con el fallo del a quo, procede esta Delgada a examinar si procede el silencio administrativo Expediente 17520 4 positivo que se aduce, por el hecho de que la decisión del Municipio a la solicitud de revocatoria directa no fue oportuna y, en caso afirmativo, si procede la nulidad del acto demandado y de los actos respecto de los cuales se formuló dicha solicitud.

1. Al respecto es pertinente hacer precisión sobre lo siguiente: - El municipio de Cali expidió el 27 de febrero de 1999 la liquidación provisional 175 y la de Aforo 050, notificadas el 1° de marzo del mismo año, según se expresa

en la demanda. Sólo ésta última concedió el recurso de reconsideración que no interpuso la actora.1 - Tales actos fueron objeto de la solicitud de revocatoria directa formulada por la demandante el 7 de septiembre de 1999, que el municipio negó por improcedente mediante Resolución A-017 del 18 de enero de 2001.2 - Dicha decisión fue objeto de la acción de tutela que en fallo de segunda instancia del 15 de junio de 2001, la anuló y ordenó decidir de fondo esa solicitud en el término de diez días, respecto de las liquidaciones enunciadas.3 - La actora acreditó el 20 de marzo de 2003 los requisitos para reclamar el silencio administrativo positivo y el municipio profirió la Resolución A-0386 el 7 de julio del mismo año, en cumplimiento del fallo de tutela, en la cual negó la solicitud de revocatoria mencionada; acto que es objeto de demanda en el presente asunto.

2. Ahora bien, de acuerdo con el artículo 69 del C.C.A. se deben revocar los actos administrativos por los funcionarios que los expiden, de oficio o a solicitud de parte, entre otras razones, cuando: 1) es manifiesta su oposición a la Constitución Política o a la ley, 2) haya inconformidad con el orden público, o 2) causen agravio injustificado a una persona. 1 Folios 202, 281, 290 expediente. 2 Folios 60 Vto. y siguientes. 3 Folio 304 expediente.

5 Expediente 17520 Es decir que la revocatoria directa es un mecanismo que sirve de control de legalidad de un acto administrativo, en el caso de violación a la Constitución o a la

ley, cuando sea ‘manifiesta’. Y, por tener la misma finalidad de los recursos que procedan en la vía gubernativa, esto es, que la administración revise su propio acto, no se puede solicitar cuando aquellos se hayan interpuesto.4 Para los demás casos, esto es, aquellos en que esa vulneración no sea manifiesta y la solicitud de revocatoria no proceda por las otras razones de ilegalidad, es decir, que sea negada, si el administrado quiere obtener la nulidad del acto que considera ilegal, necesariamente debe acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo que juzga esos actos, pero dentro de las oportunidades previstas para ello cuando sean de carácter particular y conlleven el restablecimiento del derecho.5 Al respecto, precisamente el artículo 72 del C.C.A. señala que “ni la petición de revocación de un acto, ni la decisión que sobre ella recaiga revivirán los términos legales para el ejercicio de las acciones contencioso administrativas, ni darán lugar a la aplicación del silencio administrativo.” Aunque las normas anteriores rigen de manera general lo relacionado con la solicitud de revocatoria directa, del contenido del artículo precitado se exceptúa lo dispuesto acerca del silencio administrativo, el cual, en materia tributaria, se origina por expreso mandato del artículo 738-1 del E.T. Tal precepto dispone que el silencio administrativo positivo procede cuando la solicitud de revocatoria directa no se ha definido transcurrido un (1) año desde la petición en debida forma, solicitud que se entiende resuelta a favor del solicitante, el cual debe ser declarado de oficio o a petición de parte.

4 Artículo 70 del C.C.A. 5 Artículos 85 y 136 del C.C.A. En tal sentido, la sentencia del 24 de mayo de 2007, expediente 15580. Expediente 17520 6 Por tratarse de una regulación establecida de manera especial por el legislador para efectos tributarios, su aplicación prevalece sobre las normas del C.C.A. que regulan la revocatoria directa de manera general, acorde con lo previsto sobre la aplicación de la ley.6

3. En el presente caso se observa que la sociedad contribuyente demandó únicamente la Resolución A-0386 del 7 de julio de 2003, que negó la solicitud de revocatoria directa, frente a la cual se hacen las siguientes precisiones: - Dicho acto se expidió en cumplimiento al fallo de tutela que ordenó decidir de fondo la solicitud de revocatoria directa presentada por la actora el 7 de septiembre de 2000. - La Resolución A-017 del 18 de enero de 2001, que se había expedido dentro del año que tenía la administración municipal para decidir esa solicitud, no produjo los efectos de una decisión como consecuencia del fallo de la tutela que la anuló. - En consecuencia, la solicitud de revocatoria directa sólo se decidió con la Resolución A-0386 mencionada y objeto de la presente demanda, es decir, después del año con que contaba la administración municipal para tal efecto.

En relación con los actos que deciden las solicitudes de revocatoria directa, el Consejo de Estado7 ha señalado que sólo es posible demandarlos ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa, cuando los mismos incluyan situaciones nuevas de carácter particular y concreto en relación con los actos objeto de dicho

recurso extraordinario. En este caso, la Resolución A-0386 demandada no accedió a la petición de revocatoria directa de la liquidación provisional 175 ni de la liquidación de aforo 050, ambas del 27 de febrero de 1999, es decir, que no adoptó una decisión nueva sobre el contenido de estos actos, los cuales confirmó expresamente.8 6 Así lo establece el artículo 10 del Código Civil, al indicar que cuando en los códigos existan disposiciones incompatibles entre sí, “la disposición relativa a un asunto especial prefiere a la que tenga carácter general.” 7 Sentencias, del 29 de junio de 2006, del 14 de junio de 2007 y del 27 de agosto de 2009, expedientes 14162, 15300 y 17256, respectivamente. 8 Confrontar la parte resolutiva de la resolución A-0386 demandada. 7 Expediente 17520 En efecto, dicha resolución mantuvo los conceptos y los valores que fueron tenidos en cuenta para proferir las liquidaciones del impuesto de industria y comercio antes mencionadas.9 En esas condiciones, aunque la resolución A-0386 del 7 de julio de 2003 no sea susceptible de demanda, razón por la cual procede un pronunciamiento inhibitorio en el presente asunto, es independiente de la ocurrencia del silencio administrativo positivo que reclama la actora, al tenor del artículo 738-1 del E.T. Ello por cuanto la decisión tomada en dicha resolución sólo está relacionada con la negativa de la revocatoria directa de las liquidaciones antes mencionadas, que era el asunto a decidir de fondo en cumplimiento del fallo de tutela antes referido.

De tal manera que en relación con el silencio administrativo positivo no se produjo ninguna decisión en el acto demandado y si la actora cumple con los requisitos previstos en la ley para reclamarlo, lo puede hacer valer en la oportunidad legal que corresponda, según lo dispuesto por el artículo 42 del C.C.A., razón por la que no procede un pronunciamiento al respecto en este caso. Por lo anterior, esta agencia del Ministerio Público solicita respetuosamente a la H. Sala, revocar la sentencia apelada y, en su lugar, inhibirse de proferir un pronunciamiento de fondo. Señores Consejeros, con toda atención, GUILLERMO BUENO MIRANDA Procurador Sexto Delegado ante el Consejo de Estado 9 Ver los folios 281 y siguientes.