PGN - ACTOS ADMINISTRATIVOS - Cuando son notificados irregularmente no producen efectos

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Contra acto que rechazó solicitud de devolución de pagos por impuesto de industria y comercio PROCEDIMIENTO TRIBUTARIO-Procedencia del recurso de reconsideración NOTIFICACIÓN-Respecto de resolución que decide recurso de reconsideración en materia tributaria según regulación legal ACTOS ADMINISTRATIVOS-Importancia del principio de publicidad de estos según jurisprudencia del Consejo de Estado ACTOS ADMINISTRATIVOS-Cuando son notificados irregularmente no producen efectos ….La notificación de las actuaciones administrativas es una actividad sujeta a unas formalidades sin las cuales el acto irregularmente notificado no produce efectos; pero si dichas formalidades se cumplen como lo ordena la ley, el administrado se entiende notificado en debida forma. NOTIFICACIÓN POR EDICTO-Procedencia …la notificación por edicto procede cuando a pesar de habérsele enviado al contribuyente la citación a la dirección de ley, para lograr su comparecencia, éste no se hace presente para llevar a cabo la notificación personal de los actos que deciden los recursos. Si la citación no se realiza debidamente, no puede la administración entender agotado el trámite para la notificación personal y proceder a publicitar el acto mediante edicto, pues no se cumpliría la finalidad de garantizar que los actos administrativos sean conocidos por los administrados, para que puedan ejercer su derecho de defensa. El apoderado de la demandante el abogado…… en el recurso interpuesto indicó que su dirección de notificación era la CL 98 9 - 03 OF 503 de Bogotá, dirección que coincide con la indicada en la solicitud de devolución del 15 de septiembre de 2011 (folios 644 al 664),

esto lo indicó con pleno conocimiento de que en el Edificio SANCHO BBDO donde queda ubicada su oficina, no se presta el servicios de correspondencia y cada oficina es la que se encarga directamente de recibir la correspondencia, por lo que debía proveer las condiciones necesarias para recibir la correspondencia. Esta dirección fue reconocida por la administración tributaria distrital como el lugar en donde debía surtirse la notificación, así lo expreso en el artículo 4 del resuelve de la Resolución No. DDI 056 295 del 14 de enero de 2012, la Secretaría de Hacienda Distrital, mediante la cual resolvió el recurso de reconsideración interpuesto (folios 669 a 678). Consta en el expediente y así lo ha reconocido expresamente la entidad demandada, que el aviso de citación para notificar personalmente la resolución que resolvió el recurso de reconsideración interpuesto por la parte actora, fue enviado en dos ocasiones, en la primera ocasión el funcionario de correspondencia se acercó el 21 de diciembre de 2012 a las 8:40 a.m. sin embargo no hubo quien recibiera la correspondencia, posteriormente en un segunda visita el 26 de diciembre a las 4:30 p.m., se repitió la historia, razón por la cual la correspondencia fue devuelta con la causal de cerrado…… Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 19 Tel. 5878750 Ext.: 11931/33 www.procuraduria.gov.co Expediente 23028 2 DEBIDO PROCESO-Se infiere su desconocimiento en las presentes diligencias/ SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO-Procede en sub examine/PRINCIPIO

NEMO AUDITUR PROPIAM TURPITUDINEM ALLEGANSAplicación/SENTENCIA-Se debe confirmar La demandada al esgrimir en este caso, la correcta notificación y por consiguiente la NO violación del debido proceso, pretende obtener un beneficio de su propia negligencia y descuido, lo cual es inadmisible, pues incluso a la fecha la administración, ni siquiera se ha dado cuenta del error que cometido en la elaboración de la citación, lo que impide que la citación cumpla con sus efectos jurídicos y que la actuación administrativa fuera notificada de forma subsidiaria. De suerte que el error en la dirección, fue el hecho determinante que impidió que se recibiera la citación en el lugar de destino y se pudiera acudir a la notificación subsidiaria, situación que se constituye en una violación al debido proceso, según el artículo 29 de la Constitución Política y da lugar al silencio administrativo positivo, artículos 732 y 734 del Estatuto Tributario, en consecuencia se solicita la aplicación del principio “NEMO AUDITUR PROPRIAM TURPITUDINEM ALLEGANS” (nadie puede alegar su propia culpa). Por las anteriores razones esta agencia del Ministerio Público solicita respetuosamente a la Honorable Sala, confirmar el fallo apelado adecuando la motivación a lo expuesto Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 19 Tel. 5878750 Ext.: 11931/33 www.procuraduria.gov.co Expediente 23028 3 Concepto 208-2017-694556 Bogotá D.C., 03 de Agosto de 2017 Señores Honorables Magistrados del Consejo de Estado

Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Cuarta

E. S. D.

Consejero Ponente: Dra. MILTON CHAVES GARCIA Referencia: 250002337000201401088 01

Radicado: (23028)

Asunto: Impuesto de Renta

Actor: CLÍNICA DE MARLY S.A.

Demandado: SECRETARÍA DE HACIENDA DISTRITAL –

DIRECCIÓN DISTRITAL DE IMPUESTOS DE

BOGOTA.

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 277, numerales 1, 3 y 7 de la Constitución Política; 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo; 30, 37 y 44 del Decreto 262 del 22 de febrero de 2000 y la Resolución 371 del 6 de octubre de 2005, expedida por el Procurador General de la Nación, esta agencia del Ministerio Público procede a emitir concepto dentro del trámite de la segunda instancia en el asunto de la referencia.

1. ASPECTOS RELEVANTES 1.1. El contribuyente la CLÍNICA DE MARLY S.A., solicitó el día 15 de septiembre de 2011, la devolución del impuesto de industria y comercio de los bimestres 1º a 6º de los años 2006 a 2010, y 1º bimestre del año 2011 (folios 3 a 23). 1.2. Mediante Resolución No. 906 DDI 001 362 del 20 de enero de 2012, la Secretaría de Hacienda Distrital, rechazo la solicitud de devolución de los pagos efectuados por concepto del impuesto de industria y comercio de los

bimestres 1º a 6º de los años 2006 a 2010, y 1º bimestre del año 2011 (folios 377 a 398). 1.3. La demandante interpuso el recurso de reconsideración contra la Resolución No. 906 DDI 001 362 del 20 de enero de 2012 (folios 377 a 398). 1.4. Con Resolución No. DDI 056 295 del 14 de enero de 2012, la Secretaría de Hacienda Distrital, resuelve el recurso de reconsideración interpuesto y ordena su notificación a la CL 98 9 03 OF 503 de Bogotá (folios 669 a 678). Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 19 Tel. 5878750 Ext.: 11931/33 www.procuraduria.gov.co Expediente 23028 4 1.5. A través de la citación No. 2012EE336 623 del 20 de diciembre de 2012, a se solicitó la comparecencia de la demandante, para notificar personalmente la Resolución No. DDI 056 295 de 14 de diciembre de 2012, la cual fue enviada a la KR 98 9 03 OF 503 de Bogotá (folio 667). 1.6. En la guía de notificación de la citación No. 2012 EE336 623 de 20 de diciembre de 2012, la cual registra como causal la devolución de la notificación: “cerrado”, en los días 21 y 26 de diciembre de 2012, en los horarios de 8:40 a.m. y 4:50 p.m. respectivamente (folio 667). 1.7. Ante lo anterior se ordenó la notificación por edicto de la Resolución No. DDI

56 295 de 14 de diciembre de 2012, con fecha de desfijación de 22 de enero de 2013 (folio 679). 1.8. Por medio de escrito de petición presentado por la demandante el 15 de abril de 2014, a través del cual se solicitó la copia autentica y constancia de notificación de la resolución que desato el recurso de reconsideración contra la Resolución No. 906 DDI 001 362 del 20 de enero de 2012 (folio 680). 1.9. Se dio respuesta al escrito de petición presentado por la actora, mediante oficio No. 2014EE 778 39 del 24 de abril de 2014 (folio 682). 1.10.Existe la factura de venta No. 887 574 del 8 de mayo de 2014, mediante la cual se expide copia a la actora de la Resolución No. DDI 56 295 de 14 de diciembre de 2012, quien indica en el mismo documento que las recibe el 9 de mayo de 2014 (folio 683). 1.11.Se allegó certificación de la administradora de la propiedad horizontal Torre Sancho BBDO de 5 de mayo de 2016, mediante el cual manifiesta que los días 21 y 26 de diciembre de 2012, el edificio estaba abierto al público con turno de los vigilantes ORLANDO ARRIETA GUERRERO y LUIS CARLOS REVUELTAS ALTAMAR respectivamente (folio 182). 1.12.Obra diligencia testimonial de la señora DIANA GOMEZ CASSERES administradora de la propiedad horizontal Torres Sancho BBDO, llevada a cabo en audiencia de pruebas de 2 de mayo de 2016 (folios 168 al 170).

2. DE LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B, mediante sentencia del 08 de septiembre de 2016 declaró la nulidad de los actos demandados al solucionar el siguiente problema jurídico: “...Se centra en determinar la legalidad de la Resolución nro. 906 DDI-001 362 de 20 de enero de 2012, y la Resolución nro. DDI 056 295 de 14 de diciembre de 2012, por medio de las cuales se rechaza la solicitud de devolución por pago de los no debido…” El a quo sustento su decisión, con fundamento en los siguientes supuestos fácticos y jurídicos: 2.1. De la notificación del acto administrativo demandando.

Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 19 Tel. 5878750 Ext.: 11931/33 www.procuraduria.gov.co Expediente 23028 5 Lo primero que analiza el Tribunal es si se notificó en debida forma la Resolución No. DDI 056 295 de 14 de diciembre de 2012, que resolvió el recurso de reconsideración interpuesto, al respecto el artículo 565 del Estatuto Tributario, prevé la notificación personal como forma de notificación principal y supletoriamente a esta la notificación por edicto. Este proceso de notificación inicia con el envío por correo del aviso de citación para que el administrado dentro de los diez (10) días siguientes a la fecha de introducción al correo comparezca a las oficinas de la entidad a conocer de la decisión, siendo el procedimiento previo a la notificación por edicto.

En el caso particular, la citación para comparecer a notificarse personalmente de la resolución que desató el recurso de reconsideración fue remitida por el demandado los días 21 y 26 de diciembre de 2012, en los horarios 8:40 am. Y 4:50 p.m., respectivamente, (folio 667); sin embargo, hubo devolución en ambas ocasiones por la causal de “cerrado”. Al respecto la demandante afirma que en dichas fechas y horarios el edificio TORRES SANCHO BBDO estuvo abierto al público y para tal fin solicitó prueba documental y testimonial, las cuales fueron recaudadas en audiencia de pruebas llevadas a cabo los días 2 y 23 de mayo de 2016 (folios 166 a 193). Para el a-quo, la carga de la prueba conforme a los artículos 786 a 791 del E.T., estaba en cabeza de la demandada quien debía demostrar la correcta notificación del acto administrativo demandando, al respecto dijo: “…En ese orden de ideas, la Administración debe acreditar que en los días 21 y 26 de diciembre de 2012 en los horarios de 8:40 a.m. y 4:50 p.m., respectivamente, la oficina del mandatario de la demandante estaba abierta (sic) al público…” Es así, como a la demandada le incumbe probar que si realizó correctamente el procedimiento de notificación de la Resolución nro. DDI 056 295 de 14 de diciembre de 2014, pues es quien tienen mayor facilidad para demostrar el desarrollo de su actuación administrativa. La guía de notificación no es un acto administrativo, y por ende, no goza de presunción de legalidad como quiera que es una actuación que cumple una orden proveniente de un acto administrativo. De otro lado, dicha guía de

notificación no es expedida por una empresa de correo certificado, como bien se constata; donde se indica con letra ilegible el nombre del notificador y su cédula de ciudadanía (ver folio 667). Con base en las pruebas documentales aportadas y en el testimonio practicado, la actora pretende fundamentar su afirmación de que el edificio TORRE SANCHO BBDO en los días y horas en que fue remitida la Citación nro. 2012EE 336 623 de 20 de diciembre de 2012 estaba abierto, lo cual pone entredicho la causal de devolución descrita en la guía de notificación que aporta la demandada. En otros términos, surge una duda respecto de si para los días 21 y 26 de diciembre de 2012, en los horarios de 8:40 a.m. y 4:50 p.m. respectivamente, la oficina del mandatario de la actora estaba Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 19 Tel. 5878750 Ext.: 11931/33 www.procuraduria.gov.co Expediente 23028 6 cerrada. Por lo que, debe aplicarse el principio de “indubio contra fiscum”, según el artículo 745 del Estatuto Tributario. En consecuencia como la demandada no demostró que practicó en debida forma la notificación, no podía efectuar por edicto la notificación de la resolución que desato el recurso de reconsideración nro. DDI 056 295 de 14 de diciembre de 2012, pues este mecanismo de notificación procede de forma subsidiaria a la notificación personal de los actos administrativos que resuelven los recursos. Así las cosas, se pretermitió la oportunidad de la

actora para comparecer a notificarse personalmente del acto administrativo que resolvió el recurso de reconsideración, violando el artículo 29 de la Constitución Política. Finalmente concluye, el acto administrativo que resolvió el recurso de reconsideración fue notificado por conducta concluyente el 9 de mayo de 2014, día en que le entregaron las copias auténticas (folio 683), lo que concretó la extemporaneidad, en la notificación de recurso de reconsideración, puesto que el plazo culminaba el 19 de abril de 2013, por lo tanto los actos demandados son nulos por falta de competencia temporal, púes, como se indicó, el término de una año para resolver el recurso de reconsideración es preclusivo, conforme al artículo 732 del Estatuto Tributario, de modo que su incumplimiento configura el silencio administrativo positivo, según el artículo 734 ibídem, frente a la decisión del recurso, procediendo, la devolución del pago indebido de $532.544.000. 2.2. Respecto de los interés por las sumas pagadas indebidamente. Por mandato de los artículos 863 y 864 del Estatuto Tributario, sobre la suma a devolver se causan intereses corrientes y de mora, norma aplicable a la demandada, conforme al artículo 154 del Decreto 807 de 1993, siendo procedente el reconocimiento de intereses desde cuando la demandada negó la devolución hasta que quede ejecutoriada la sentencia definitiva que anula los actos demandados.

3. SALVAMENTO DE VOTO La Honorable Magistrada AMPARO NAVARRO LÓPEZ salvo el voto, respecto del fallo proferido, sustentándolo en el escrito presentado el 8 de septiembre de 2016,

con fundamento en los siguientes argumentos: 3.1. De la debida notificación del acto administrativo. Para la togada, dentro de los medios de prueba recaudados y valorados para la decisión mayoritaria, en ningún momento se afirmó que la dirección carrera 98 nro. 9 03 oficina 503 estuviera cerrada, pues de los testimonios se aseguró solo que el edificio de esa dirección si estaba abierto, más no la oficina a la cual se envió la notificación del acto que resolvía el recurso de reconsideración, escenario con el cual no se puede predicar falta de competencia temporal para la expedición del acto administrativo Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 19 Tel. 5878750 Ext.: 11931/33 www.procuraduria.gov.co Expediente 23028 7 demandando, ello por cuanto no se demostró la indebida notificación alegada por la parte actora.

4. DEL RECURSO DE APELACIÓN A pesar de los argumentos expuestos por el Tribunal, la parte demandada apeló la decisión. 4.1.De la debida notificación del acto administrativo.

En la sentencia recurrida no se valoraron debidamente las pruebas practicadas, ya que dentro del testimonio rendido por la administradora del edificio SANCHO BBDO P.H., señora DIANA GOMEZ CACERES se estableció de manera clara, que dicho edificio no recibe ni maneja la correspondencia de las oficinas, simplemente anuncian al mensajero a las oficinas para que estas autoricen el ingreso. Por esta razón, aún cuando el edificio SANCHO BBDO P.H., estuviere abierto los días 21 de diciembre de

2012 a las 08:40 a.m. y el 26 de diciembre de 2012 a las 4:30 p.m., la oficina a la cual iba dirigida la correspondencia si se encontraba cerrada y al no ser recibida la correspondencia por el edificio se procede a dejar la respectiva causal de cerrado. Adicionalmente está en el contra interrogatorio manifestó que no le constaba que la oficina 602 a donde estaba dirigida la notificación se encontrara abierta en las fechas y horas de las visitas realizadas por la empresa de correos. Dado lo anterior, era al contribuyente a quien le correspondía demostrar que su oficina se encontraba abierta en las fechas y horas de las visitas realizadas por la empresa de correo, y no como equivocadamente lo interpretó el tribunal, al revelarlo de la carga de la prueba, y deducir una duda en la notificación para aplicar el principio de “indubio contra fiscum”. Adicionalmente, esta supuesta duda no fue evidenciada por el demandante, ni hace parte de los hechos de la demanda por lo que no ha sido rogada la aplicación del principio mencionado. Así las cosas, la citación enviada al demandante, se realizó en debida forma, es más se realizaron dos visitas, en las cuales se estableció que el establecimiento se encontraba cerrado, razón por la cual, con apego a lo dispuesto en la norma Distrital, se procedió a notificar el acto mediante Edicto, cumpliendo con ello la finalidad de garantizar que el acto administrativo fuera conocido por el contribuyente. Por lo tanto, la notificación por edicto que efectuó la administración resulta válida, toda vez, que se agotó el mecanismo legal previo para efectuar la

notificación personal, consistente en el envió de la citación a que alude el artículo 565 del Estatuto Tributario, en concordancia con la norma especial contenida en el artículo 12 del Acuerdo Distrital 469 de 2011. Adicionalmente, en los términos del inciso segundo del artículo 565 del Estatuto Tributario, el simple hecho de la devolución del correo que contenía la Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 19 Tel. 5878750 Ext.: 11931/33 www.procuraduria.gov.co Expediente 23028 8 citación para la notificación personal, faculta la notificación supletoria, que ciertamente se realizó luego de vencer los 10 días siguientes al envió de la citación, con edicto fijado el 9 de enero de 2013, por el término de 10 días hábiles desfijándose el 22 de enero de 2013. Con todo lo anterior, queda claro que la administración actuó conforme a la ley al notificar la Resolución No. DDI-056295 del 14 de diciembre de 2012, razón por la cual, no existe violación alguna al artículo 29 de la Constitución Política y en consecuencia debe revocase el fallo apelado. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Procede esta agencia del Ministerio Público a emitir su concepto, atendiendo las razones de las inconformidades expresadas tanto por la parte demandante como por la parte demandada, contra lo decidido por el Tribunal de primera instancia. El debate central está referido a: Determinar si la Resolución No. DDI-056295 del 14 de diciembre de 2012, mediante la cual se resolvió el recurso de reconsideración, fue notificada en

debida forma o se dio el silencio administrativo positivo. Precisado lo anterior, esta agencia del Ministerio Público rinde concepto en los siguientes términos:

1. De la notificación del recurso de reconsideración.

La jurisprudencia tanto del H Consejo de Estado como de la H Corte Constitucional, coinciden en la importancia del respeto del principio de publicidad frente a los actos administrativos, pues con este se logra el conocimiento de los mismos por parte del afectado garantizando los derechos de contradicción y defensa, así las cosas, este: “no es una formalidad que puede ser suplida de cualquier manera, sino un presupuesto de eficacia de la función pública. Los actos de la administración sólo son oponibles al afectado, a partir de su real conocimiento, es decir, desde la diligencia de notificación personal o en caso de no ser posible, desde la realización del hecho que permite suponer que ta l conocimiento se produjo, bien porque se empleó un medio de comunicación de aquellos que hacen llegar la noticia a su destinatario final, o porque el administrado demostró su conocimiento". (Sentencia 096 de 2001 Corte Constitucional

M. P. Dr. Álvaro Tafur Galvis) (Subrayado fuera de texto).

La notificación de las actuaciones administrativas es una actividad sujeta a unas formalidades sin las cuales el acto irregularmente notificado no produce efectos; pero si dichas formalidades se cumplen como lo ordena la ley, el administrado se entiende notificado en debida forma. Tratándose de los actos de la administración tributaria distrital, el artículo 12° del Acuerdo 469 de 2011, precisa la forma en que deben notificarse los actos que

resuelven los recursos, al respecto indica: Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 19 Tel. 5878750 Ext.: 11931/33 www.procuraduria.gov.co Expediente 23028 9 “Los requerimientos, autos que ordenen inspecciones o verificaciones tributarias, emplazamientos, citaciones, resoluciones en que se impongan sanciones, liquidaciones oficiales, y demás actos administrativos proferidos por la Dirección Distrital de Impuestos de Bogotá, deben notificarse por correo a través de la red oficial de correos o de cualquier servicio de mensajería especializada debidamente autorizada por la autoridad competente, o personalmente o de manera electrónica. Las providencias que decidan recursos se notificarán personalmente, o por edicto si el contribuyente, responsable, agente retenedor o declarante, no compareciere dentro del término de los diez (10) días siguientes, contados a partir de la fecha de introducción al correo del aviso de citación. En este evento también procede la notificación electrónica. Los impuestos liquidados a través de la facturación serán notificados mediante publicación en el Registro Distrital y simultáneamente mediante inserción en la página WEB de la Secretaría Distrital de Hacienda, de tal suerte que el envío que del acto se haga a la dirección del contribuyente surte efecto de divulgación adicional”. (Subrayado fuera de texto) Del texto transcrito, se infiere que las providencias que deciden recursos se notifican de forma principal de manera personal, para tal fin, se envía al interesado por correo el aviso de citación informándole la necesidad de su comparecencia

para surtir la notificación personal, si este no comparece dentro de los 10 días siguientes a la introducción al correo del aviso, subsidiariamente ha de ser notificado por edicto. Es así, que la notificación por edicto procede cuando a pesar de habérsele enviado al contribuyente la citación a la dirección de ley, para lograr su comparecencia, éste no se hace presente para llevar a cabo la notificación personal de los actos que deciden los recursos. Si la citación no se realiza debidamente, no puede la administración entender agotado el trámite para la notificación personal y proceder a publicitar el acto mediante edicto, pues no se cumpliría la finalidad de garantizar que los actos administrativos sean conocidos por los administrados, para que puedan ejercer su derecho de defensa. El apoderado de la demandante el abogado ADNDRES ESTEBAN ORDOÑEZ PEREZ identificado con cédula de ciudadanía 1.032.389.971 y portador de la Tarjeta Profesional No. 209.908 del C.S. de la J., en el recurso interpuesto indicó que su dirección de notificación era la CL 98 9 - 03 OF 503 de Bogotá, dirección que coincide con la indicada en la solicitud de devolución del 15 de septiembre de 2011 (folios 644 al 664), esto lo indicó con pleno conocimiento de que en el Edificio SANCHO BBDO donde queda ubicada su oficina, no se presta el servicios de correspondencia y cada oficina es la que se encarga directamente de recibir la correspondencia, por lo que debía proveer las condiciones necesarias para recibir la correspondencia. Esta dirección fue reconocida por la administración tributaria distrital como el lugar en donde debía surtirse la notificación, así lo expreso en el artículo 4 del resuelve

de la Resolución No. DDI 056 295 del 14 de enero de 2012, la Secretaría de Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 19 Tel. 5878750 Ext.: 11931/33 www.procuraduria.gov.co Expediente 23028 10 Hacienda Distrital, mediante la cual resolvió el recurso de reconsideración interpuesto (folios 669 a 678). Consta en el expediente y así lo ha reconocido expresamente la entidad demandada, que el aviso de citación para notificar personalmente la resolución que resolvió el recurso de reconsideración interpuesto por la parte actora, fue enviado en dos ocasiones, en la primera ocasión el funcionario de correspondencia se acercó el 21 de diciembre de 2012 a las 8:40 a.m. sin embargo no hubo quien recibiera la correspondencia, posteriormente en un segunda visita el 26 de diciembre a las 4:30 p.m., se repitió la historia, razón por la cual la correspondencia fue devuelta con la causal de cerrado, Como prueba de esto la demandada exhibe la guía de notificación de la citación No. 2012 EE336 623 de 20 de diciembre de 2012, la cual registra como causal la devolución de la notificación: “cerrado”, en los días 21 y 26 de diciembre de 2012 en los horarios de 8:40 a.m. y 4:50 p.m. respectivamente (folio 667), hecho que demuestra la introducción al correo del aviso de citación y que el mismo fue enviado para su notificación, pero fue devuelto con la causal de cerrado. Lo que

no se ha dado cuenta NI LA ADMINISTRACIÓN DISTRITAL, NI EL TRIBUNAL, NI EL DEMANDANTE, es que la dirección de envío de la citación esta ERRADA pues fue enviado a la KR 98 9 03 OF 503 de Bogotá y debió ser enviado a la CL 98 9 03 OF 503 de Bogotá, tal y como lo hizo cuando envió para su notificación la Resolución No. 906 DDI 001 362 del 20 de enero de 2012, por medio de la cual negó la devolución del pago de lo no debido. Diferencia sustancial, claro que sí, el mensajero se dirigió a una dirección distinta a la del apoderado del demandante, con quien debía surtirse la notificación del recurso de reconsideración, puesto que contó 98 cuadras en sentido SUR NORTE y no ORIENTE OCCIDENTE como debió ser, por lo que la causal de cerrado hace relación a un dirección diferente a la que debió notificarse la actuación administrativa, según el artículo 1 del Acuerdo 38 de 1961: “… Calle . Es la vía urbana cuya dirección predominante es Oriente Occidente . Carrera . Es la vía urbana cuya dirección predominante es Sur Norte …” (Subrayado fuera de texto) La demandada al esgrimir en este caso, la correcta notificación y por consiguiente la NO violación del debido proceso, pretende obtener un beneficio de su propia negligencia y descuido, lo cual es inadmisible, pues incluso a la fecha la administración, ni siquiera se ha dado cuenta del error que cometido en la elaboración de la citación, lo que impide que la citación cumpla con sus efectos jurídicos y que la actuación administrativa fuera notificada de forma subsidiaria.

De suerte que el error en la dirección, fue el hecho determinante que impidió que se recibiera la citación en el lugar de destino y se pudiera acudir a la notificación subsidiaria, situación que se constituye en una violación al debido proceso, según el artículo 29 de la Constitución Política y da lugar al silencio administrativo positivo, artículos 732 y 734 del Estatuto Tributario, en consecuencia se solicita la Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 19 Tel. 5878750 Ext.: 11931/33 www.procuraduria.gov.co Expediente 23028 11 aplicación del principio “NEMO AUDITUR PROPRIAM TURPITUDINEM ALLEGANS” (nadie puede alegar su propia culpa). Por las anteriores razones esta agencia del Ministerio Público solicita respetuosamente a la Honorable Sala, confirmar el fallo apelado adecuando la motivación a lo expuesto. De los Señores Consejeros,

MAURICIO MICHEL MOLANO CURREA

Procurador Sexto Delegado ante el Consejo de Estado

Proyectó: Héctor Adolfo Uribe Panesso

Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 19 Tel. 5878750 Ext.: 11931/33 www.procuraduria.gov.co