PGN - ACTOS ADMINISTRATIVOS DEMANDADOS - Carecen de los elementos de motivación exigidos

PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Contra actos administrativos de la Federación Nacional de Departamentos que cancelaron adquisición de sistema de telepresencia FEDERACION NACIONAL DE DEPARTAMENTOS-Mediante acto administrativo canceló invitación pública por razones de inconveniencia institucional SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA-Invalidez de acto administrativo por motivación insuficiente/SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA-Declara improcedente el restablecimiento del derecho ACCION DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DE DERECHO-Según Consejo de Estado NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Marco jurídico que regula el medio de control/NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Oportunidad para ejercer el medio de control SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA-Análisis jurídico respecto a la naturaleza jurídica de la Federación Nacional de Departamentos/FEDERACION NACIONAL DE DEPARTAMENTOS-Entidad del orden público sin ánimo de lucro/FEDERACION NACIONAL DE DEPARTAMENTOS-Se rige por normas del derecho público en etapas precontractuales según Estatutos FEDERACION NACIONAL DE DEPARTAMENTOS-Cancelación de invitación pública es un acto administrativo precontractual susceptible de nulidad MOTIVACION DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS-Línea del Consejo de Estado ACTOS ADMINISTRATIVOS DEMANDADOS-Carecen de los elementos de motivación exigidos VULNERACION AL DEBIDO PROCESO-En procedimiento precontractual de

entidad pública sin ánimo de lucro por cancelación unilateral de invitación pública Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Exp. No. (64728) 250002336000201702024-01 CONSEJO DE ESTADO-Diferencia entre la revocatoria de los actos de carácter general y particular/CONSEJO DE ESTADO-Acto administrativo de apertura contractual puede ser revocado hasta antes de que agote sus efectos jurídicos ACTOS ADMINISTRATIVOS DEMANDADOS-Actos de cancelación de invitación pública son nulos Se tiene que el acto administrativo de cancelación de fecha 18 de abril de 2017 y aquel que lo confirmó de fecha 17 de mayo de 2017, aunque no dice expresamente que se trate de una revocatoria el efectos de la “cancelación” es exactamente el mismo, es decir la revocatoria directa del acto de apertura del proceso de Invitación Pública No.001 de 2017, el cual solo podía ser revocado discrecionalmente por FND hasta antes de que los interesados presenten sus ofertas dentro del proceso de selección, porque hasta ese momento ninguna situación particular puede afectar, hipótesis que no sucedió en el caso que nos ocupa, en cambio, al haberse presentado propuesta por parte de Mundo Científico y esta además ser evaluada favorablemente por el Comité Evaluador el cual hasta recomendó su adjudicación a este, debió solicitar su consentimiento para cancelar o revocar la Invitación Pública No. 001 de 2017 y como ello no ocurrió el acto surge viciado

de nulidad por expedición irregular RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Proceso de invitación pública debe continuar en la etapa en que estaba al momento de su cancelación En concepto de esta Delegada, lo que procede es el restablecimiento de derecho que no es otro diferente a que el proceso de la invitación pública continúe en la etapa en que estaba para el momento en que se canceló el proceso de manera indebida, es decir, continuar con la evaluación final del comité facultado para la adjudicación y sí se cumple con todos los requisitos, proceder a efectuar la misma o a declararla desierta, y solo hasta allí, pues no es posible mediante el restablecimiento del derecho reconocer suma alguna por supuestas utilidades del contrato debido a la perdida e oportunidad, pues si bien el proponente fue evaluado y existe una recomendación de adjudicación por parte del comité evaluador, el acto de la adjudicación como tal no llegó a consumarse ni en cabeza del demandante, ni de un tercero, ni tampoco fue declarado desierto, por cuanto ese último acto del proceso contractual, no se ha efectuado, por lo que no es posible saber a ciencia cierta si efectivamente se vulnero una expectativa cierta y real de adjudicación del contrato para Mundo Científico, pues restablecido el derecho como se pide en el presente concepto, es posible que le sea finalmente adjudicado el contrato con lo cual no se presentaría la reclamada perdida de oportunidad SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA-Debe revocar sentencia de primera instancia y declarar nulidad del acto administrativo por carencia de motivación y vulneración al debido proceso 2 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co

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Exp. No. (64728) 250002336000201702024-01

CONCEPTO No. 163 / 2019

Bogotá D. C., 19 de noviembre de 2018 Señores

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A

Consejera Ponente: Doctora María Adriana Marín

E. S. D.

EXPEDIENTE: 25000-23-36-000-2017-02024-01 (64728)

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

DEMANDANTE: Mundo Científico S.A.S DEMANDADO: Federación Nacional de Departamentos Sentido del concepto: Se conceptúa que la sentencia de primera instancia, que negó las pretensiones de la demanda, debe ser REVOCADA / Se debe declara la nulidad del acto administrativo de cancelación de la Invitación Pública No. 001 de 2017 de fecha 18 de abril de 2017 y de confirmación de aquel de fecha 17 de mayo de 2017 expedidos por el Director Ejecutivo de la Federación Nacional de Departamentos / Se debe efectuar el restablecimiento del derecho y ordenar a la Dirección Ejecutiva de la Federación Nacional de Departamentos continuar con el proceso precontractual adelantado dentro del Invitación Pública No. 001 de 2017.

El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala concepto en el proceso de la referencia, teniendo en cuenta que la función de la Procuraduría General de la Nación se

centra en la vigilancia del cumplimiento del ordenamiento jurídico, la protección del patrimonio público y de los derechos y las garantías fundamentales. 1 ANTECEDENTES 1.1. Objeto del litigio: La Sociedad Mundo Científico S.A.S, presentó demanda dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la Federación Nacional de Departamentos, en adelante FND, con el objetivo que se declare la nulidad del acto administrativo del fecha 18 de abril de 2017 en virtud del cual se terminó unilateralmente y en consecuencia se canceló la Invitación Pública No. 0001 de 2017 y el acto administrativo de fecha 17 de mayo de 2017 mediante el cual se resolvió el recurso de reposición contra 3 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 19 PBX. 5878750 Ext. 11961 www.procuraduria.gov.co

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Exp. No. (64728) 250002336000201702024-01 el acto administrativo antes referido y en consecuencia se continúe el procedimiento de selección dentro de la Invitación Pública antes referida y se ordene el cumplimiento del objeto contractual, y como pretensión subsidiaria se pague al demandante la utilidad dejada de percibir. 1.2 Hechos del caso. La FND el día 02 de enero de 2017 inicio proceso de contratación conforme la Invitación pública No. 001 de 2017 la cual tenía como objeto “ADQUISICIÓN Y PUESTA EN MARCHA DEL SISTEMA DE TELEPRESENCIA PARA LA FEDERACIÓN NACIONAL DE DEPARTAMENTOS Y SUS

ASOCIADOS”, en curso del cronograma del proceso precontractual, el día 24 de enero de 2017 se efectuó el cierre del plazo de presentación de ofertas siendo la sociedad Mundo Científico S.A.S. el único oferente. Acorde con el cronograma del proceso el día 25 de enero de 2017 el FND público el informe de evaluación de propuesta, suscrito por los evaluadores Andres Felipe Corzo Salamanca en su calidad de Subdirector Administrativo y Financiero y por el señor David Robles Cervantes en su calidad de Gerente de Tecnología en el cual se recomendó la adjudicación del proceso precontractual al oferente Mundo Científico S.A.S. al ser el único oferente y por haber aportado con su oferta todo lo necesario para satisfacer las necesidades a contratar. Mediante adendas de No. 2, 3, 4, el FND decidió suspender el proceso y prorrogar la fecha del "informe final y decisión sobre la adjudicación" al 17 de febrero, posteriormente al 17 de marzo y finamente 18 de abril de 2017, respectivamente, teniendo en cuenta que la fecha fijada por el cronograma de los términos de referencia de la Invitación Pública No. 001 de 2017 inicialmente fue para el 3 de febrero del mismo año, esta decisión, según se extrae del contenido de las adendas, se adoptó ya que al realizarse cambios de Dirección Ejecutiva se estaba realizando el proceso de empalme y se hacía necesario hacer la suspensión del proceso a fin de ser entregados lo soportes y analizar la continuidad de la siguiente etapa dentro del proceso precontractual. El 18 de abril de 2017 la FND expidió acto mediante el cual efectuó la cancelación de la

Invitación Pública No 001 de 2017, decisión que atendió las siguientes razones: 4 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 19 PBX. 5878750 Ext. 11961 www.procuraduria.gov.co

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Exp. No. (64728) 250002336000201702024-01 “… que con ocasión de las motivaciones contendidas (sic) en las Adendas No. 3 y 4, así como atendiendo a las estrategias y políticas adoptadas de manera reciente por la Entidad y consideradas por el Comité de Dirección, de conformidad con las coyunturas actuales que hace imperioso establecer prioridades tanto para la Federación como para sus agremiados, se procede a comunicar al cancelación de la Invitación Pública No. 001 de 2017 cuyo objeto corresponde a la “Adquisición y puesta en marcha del Sistema de Telepresencia para la Federación Nacional de Departamentos y sus Asociados” Por lo anterior el 25 de abril de 2017, el proponente interpuso recurso de reposición y en subsidio de apelación contra el acto de "Cancelación Invitación Pública No. 001 de 2017” emitida por la FND y suscrita por el señor Plinio Olano Becerra en su calidad de Director Ejecutivo; el cual le fue resulto mediante escrito de fecha 17 de mayo de 2017 por el Director Ejecutivo en el cual se decidió declarar improcedente la solicitud de reponer y revocar la

decisión de fecha 18 de abril de 2017 y en cuanto a la decisión de cancelación, entre otras, señaló que aquella estaba contemplada dentro de las condiciones expresas de los términos de referencia y obedeció a razones estrictamente estratégicas y de prioridades de la entidad habida consideración de la coyuntura de los departamentos y por ello existió justificación que permitió dar por terminado el proceso, se señaló que el proceso de Invitación Pública se adelantó dentro del marco regulatorio del Código Civil ya que por la naturaleza de la entidad no le es aplicable las normas contenidas en el CPACA y el acto de cancelación no corresponde a un acto administrativo. 1.2.1 La postura del demandante consistió en que la FND al emitir el acto de cancelación de la Invitación pública No. 001 de 2017 de fecha 18 de abril de 2017, así como el escrito que confirmó de tal decían de fecha 17 de mayo de 2017 incurrió en falta de competencia, falta de motivación, desviación de poder y violación al debido proceso. El demandante sostiene que la FND incurrió en falta de competencia como quiera que el director Ejecutivo no era la persona habilitada para emitir el acto de cancelación de la Invitación Pública No. 01 de 2017 dada la previsión establecida en el artículo 2 de la Ley 1150 de 2017, comoquiera que atendiendo la cuantía del proceso dicho acto tenía que ser emitido con autorización previa del Consejo Directivo de la FND lo cual no ocurrió. En cuanto a la falta de motivación el demandante señala que este se presenta porque la FND no motivó las razones por las cuales terminó unilateralmente la Invitación Pública No

001 de 2017, en el acto de cancelación del 18 de abril de 2017 como en el acto de 5 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 19 PBX. 5878750 Ext. 11961 www.procuraduria.gov.co

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Exp. No. (64728) 250002336000201702024-01 confirmación de cancelación del 17 de mayo del mismo año, la FND no motivó de manera contundente y clara la cancelación del proceso precontractual, atentando en su criterio, contra las situaciones jurídicas particulares y concretas consolidadas en favor del oferente. El demandante considera que se configura la desviación de poder y la vulneración al debido proceso en que el acto administrativo de apertura del procedimiento de selección es irrevocable, razón por la cual, se requería del consentimiento de Mundo Científico para cancelar el procedimiento de selección, dado que se trataba de una revocatoria directa. En esa lógica señaló que cuando ya se haya presentado alguna oferta, para revocar el acto la administración debe solicitar el consentimiento de quien o quienes la hayan presentado dentro del plazo previsto en los pliegos de condiciones, lo cual no sucedió en el presente caso y por lo cual el acto que cancela la Invitación Pública No. 001 de 2017 se encuentra nulo por expedición irregular. 1.2.2 Por su parte la entidad demandada sostiene que es un Entidad pública sin animo

lucro de segundo orden regida por el derecho privado, por lo cual las causales de ilegalidad alegada por la parte actora son improcedentes por cuanto la Entidad no expide actos administrativos o el acto de cancelación de la Invitación Pública No. 0001 de 2017 de fecha 18 de abril de 2017 y el que lo confirmó de fecha 17 de mayo de 2017 no tienen ese carácter, así mismo que la terminación del proceso obedeció a razones estrictamente estratégicas y de prioridades de la Entidad y que al tratarse de un entidad que se rige por el derecho privado no está en la obligación de fundamentar sus decisiones como efectivamente no lo realizó al momento de efectuar la cancelación de la invitación pública y que dicha determinación de cancelación fue adoptada por el Director Ejecutivo conforme al artículo 32 de los estatutos de la FND y que por lo anterior no se presentaron los perjuicios suscitados de conformidad con lo establecido en los pliegas de condiciones. 1.2.3 El Ministerio público no emitió concepto dentro del proceso de la referencia. 1.3. Sentencia de primera instancia: 6 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 19 PBX. 5878750 Ext. 11961 www.procuraduria.gov.co

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Exp. No. (64728) 250002336000201702024-01 Correspondió el conocimiento del asunto al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, despacho que negó las suplicas de la demanda a través de Sentencia del 09 de mayo de

2019. Al respecto, el Tribunal Administrativo señaló: El Tribunal consideró que la FND es una Entidad Pública sin ánimo de lucro, cuyos actos y contratos se rigen por normas de derecho privado, que regula este tipo de asociación, ello atendiendo el contenido del artículo 2 de la Ley 80 de 1993; que atendiendo su naturaleza estatal, en el ordenamiento jurídico el legislador planteó una diferencia entre las normas que rigen el procedimiento de selección las cuales serán de naturaleza pública y con las normativas que regulan la ejecución del negocio jurídico las cuales se rigen por normas civiles y comerciales artículos 13, 32 y 44 de la Ley 80 de 1993.

Por lo anterior señaló el fallador de primera instancia, el régimen jurídico del contrato estatal no es absoluto, dado que coexisten aspectos propios del negocio jurídico como normas civiles y comerciales en armonía con las prerrogativas establecidas en la Ley 80 de

1993. Por lo cual se arribó a la conclusión que el contrato no se rige solamente por las normas civiles y comerciales, sino también por normas de orden público, que implica además, tener en cuenta los principios de la función administrativa.

Así las cosas señaló el Tribunal, que las asociaciones sin ánimo de lucro con un capital estatal mayor al 50% de acuerdo con el artículo 2 de la Ley 80 de 1993 y el parágrafo del artículo 104 de la ley 1437de 18 de enero de 2011 son entidades estatales, calidad que les permite expedir actos administrativos en la etapa precontractual en virtud de los cuales, crea, modifica o extinguen una relación jurídica y frente al contrato asumen un posición

dominante que los faculta para declarar la ocurrencia del siniestro, terminar unilateralmente el contrato por configurarse una inhabilidad o en su defecto hacer uso de la facultad exorbitantes. Que bajo la anterior premisa la cancelación de la Invitación Pública No. 001 de 2017 de fecha 18 de abril de 2017 y el oficio del 17 de mayo de 2017 que confirmó la decisión de cancelación, contrario a lo manifestado por la FND, son actos administrativos susceptibles de control subjetivo de legalidad por cuanto a través de aquellos la FND en uso de sus 7 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 19 PBX. 5878750 Ext. 11961 www.procuraduria.gov.co

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Exp. No. (64728) 250002336000201702024-01 facultades constitucionales y legales terminó unilateralmente la Invitación Pública antes referida. Señaló el Tribunal en relación con la falta de competencia para expedir el acto administrativo que cancelaron la Invitación Pública por parte del Director Ejecutivo y el que lo confirmó, que el procedimiento está regulado por el artículo 32 de los Estatutos de la FND y que conforme a este se puede concluir que no existe una prohibición para iniciar o terminar un procedimiento de selección por parte del Director Ejecutivo de la FND por cuanto la previsión está consagrada solamente para la celebración del contrato para lo cual si se requiere autorización del Consejo Directivo. Por lo cual no encontró probada la causal de falta de competencias. Respecto a la motivación de los actos que pusieron fin a la Invitación Pública No. 001 de

2017 señaló el fallador de primera instancia, que siguiendo los lineamientos dados por el Honorable Consejo de Estado si una Entidad estatal cancela el procedimiento de selección con un acto administrativo, diferente al de adjudicación o declaratoria de desierto, le corresponde a la Entidad atender los principios de la función pública, motivar el acto y que la decisión puede estar fundada en motivos o causas que impidan la escogencia objetiva del contratista. Bajo esta lógica considero el Tribunal que los actos que pusieron fin a la Invitación Pública son actos administrativos y por ello debían estar debidamente motivados y exponer las razones por las cuales se cancelaria la continuación del proceso precontractual, por lo cual estimó el Tribunal que no es suficiente simplemente el enunciación de la cancelación de aquel, sin que se exponga una adecuada fundamentación o sustentación fáctica y jurídica. Que revisado con detenimiento el acto administrativo de cancelación y la confirmación de éste, se aprecia que la Federación fundo su intención de cancelar el procedimiento de selección en la causal de inconveniencia institucional y en el contenido de las adendas 3 y 4 que suspenden el proceso por el cambio de directivas de la entidad, hechos que no releva a la entidad del deber de motivar el acto de cancelación de la Invitación Pública, además la causal de inconveniencia institucional no se puede interpretar como que el procedimiento precontractual no está acorde con el interés público de la entidad, decisión que considero el Tribunal no contó con una motivación como lo exige el numeral 7 del 8 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co

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Exp. No. (64728) 250002336000201702024-01 artículo 24 de la Ley 80 de 1993, no se expuso como afecta las estrategias y políticas institucionales adoptadas por la entidad y la nueva dirección, ni exhibe las decisiones adoptadas por el Consejo Directivo que expondrían la inconveniencia del proceso en comento; además que con la decisión adoptada se desatendió la recomendación realizada en el informe de evaluación el cual sugirió que se adjudicara el proceso a la Sociedad Munido Científico, respecto de lo cual en el acto de cancelación del proceso no se refirió al respecto, estando el proceso precontractual es su etapa final, faltando la adjudicación. El Tribunal encontró vulnerado el debido proceso, ya que en su criterio la FND para cancelar la Invitación Pública No. 001 de 2017, requería del consentimiento de la Sociedad Mundo Científico, lo cual no ocurrió, como quiera que el comité evaluador ya había culminado su gestión y recomendó adjudicar el contrato a la sociedad antes referida y para poder cancelar la Invitación debía agotar el procedimiento de revocatoria directa establecido en artículo 97 del CPACA o en su defecto acudir ante la jurisdicción en sede de nulidad simple. En consecuencia consideró el Tribunal que en el presente asunto, están demostradas la causales de ilegalidad invocadas por el demandante relacionadas con la falta o ausencia de motivación de los actos administrativos en control de legalidad, y

vulneración al debido proceso. Frente al restablecimiento del derecho el Tribunal considero que si bien el juez contencioso administrativo, tiene la facultad de orientar o direccionar las decisiones administrativas al momento de realizar el control de legalidad del acto administrativo, para lo cual puede reprochar las actuaciones de la Entidad Estatal cuando se desconocen preceptos legales o constitucionales, o por falta de motivación de sus decisiones, el órgano jurisdiccional no le es dable imponer, cambiar, o modificar una política público propia de ser implementada por la rama ejecutiva. De tal forma que en el preste asunto, considera el Tribunal, la causal invocada por la Federación para cancelar la Invitación Pública No. 001 de 2017 fue la conveniencia institucional, la cual obedeció a la implementación de estrategias y políticas adoptadas por la nueva dirección, en aras de establecer prioridades para la Federación y sus agremiados, afirmación que para el Tribunal torna en improcedente el restablecimiento del derecho referido como ordenar la continuación del procedimiento de selección ya que ordenar la 9 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 19 PBX. 5878750 Ext. 11961 www.procuraduria.gov.co

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Exp. No. (64728) 250002336000201702024-01 continuación del proceso implicaría el desconociendo de las competencias de la Federación para implementar sus propias políticas públicas y por lo tanto en el caso en

comento lo pertinente es la reparación de daño antijurídico. I Que en cuanto a la pretensión del actor del pago de la utilidad esperada consideró el Tribunal que como quiera que la Entidad Estatal invoca la causal de conveniencia institucional para terminar el procedimiento de selección se está sosteniendo, que el servicio que se iba a prestar, ya no es necesario o pertinente en relación con las políticas públicas de la Entidad Estatal. Bajo este planteamiento consideró el Tribunal se torna incoherente, que se solicite el pago de la utilidad dejada de percibir, por un servicio que no se podía prestar, en atención al cambio de las prioridades institucionales, es decir, que no existía la posibilidad de celebrar y mucho menos ejecutar el contrato estatal y por ende, no se configuraran el postulo de la pérdida de oportunidad, por cuanto la conveniencia institucional impide la celebración y posterior ejecución del negocio jurídico. Para el Tribunal es improcedente aceptar la procedencia de pago de la utilidad dejada de percibir, ya que aquello significaría pagar una utilidad por un contrato que nunca se pudo ejecutar, aspecto que desconoce los postulados de la pérdida oportunidad, la cual, entre otros se fundamenta en la certeza consistente en que se ha cercenado de modo irreversible una expectativa o una probabilidad de ventaja patrimonial; circunstancia, que en el caso particular, no es posible determinar ya que el procedimiento de selección se canceló por conveniencia institucional. Bajo la anterior premisa el Tribunal considero respecto de la acusación de los perjuicios solicitados expuso:

“Bajo ese sentido, en casos como el que nos ocupa, los perjuicios que se pueden solicitar son todos aquellos, que guardan relación con la terminación del procedimiento, independientemente del negocio jurídico, por cuanto la celebración del contrato fue limitado, por la conveniencia institucional. En otras palabras, los perjuicios reclamados en el presente asunto, están relacionados con la decisión de la Entidad Estatal de cancelar el procedimiento de selección, es decir, no devienen de una relación jurídico negocial, que implique el pago de perjuicios causados por la ejecución o la perdida de oportunidad de ejecutar el objeto contractual. En esa línea de pensamiento, en casos como el estudiado, no significa que la nulidad del acto administrativo, no conlleve al restablecimiento del derecho -pero en todo casolos perjuicios deben 10 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 19 PBX. 5878750 Ext. 11961 www.procuraduria.gov.co

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Exp. No. (64728) 250002336000201702024-01 guardar relación con los causados en la etapa precontractual diferentes a la utilidad esperada -como por ejemplolos costos generados durante la elaboración de la propuesta, o cualquier otra erogación, que no provenga del incumplimiento de las obligaciones contractuales. vi) Descendiendo al caso en concreto, la parte actora solicitó tres (sic) perjuicios: i) el primero, guarda relación con la continuación del procedimiento de selección; que como se explicó anteriormente, es improcedente; y, ii) el segundo, se relaciona, con la utilidad dejada de percibir; este

perjuicio también es improcedente, por cuanto dentro del plenario, está demostrado, que el procedimiento se terminó por conveniencia institucional. En consecuencia, dado que la parte actora, no demostró las causación de los perjuicios solicitados, la Sala negará las pretensiones de la demanda.” 1.4. Del recurso de apelación interpuesto: 1.4.1 La parte demandante presento escrito de apelación inconforme con la decisión del fallador de primera instancia por: Que conforme a las consideraciones de la Sentencia de primera instancia dadas dentro del medio de control nulidad y restablecimiento del derechos, el apelante no comparte los argumentos expuesto en aquella como quiera se profiere una decisión desfavorable pese a que se reconoció que las actuaciones de la FND comportan un acto administrativo susceptible de control de legalidad por vía judicial, y que quedó demostrada la falta de motivación y la vulneración al debido proceso respecto de la necesidad de agotamiento de procedimiento de revocatoria directa. Así mismo señaló que se evidencia una contradicción del Tribunal Administrativo de Cundinamarca con su propio auto de admisión de la demanda, ya que si los valores fijados en la estimación de la cuantía no estuvieran debidamente sustentados y si no se hubieren especificado de manera clara y razonada las utilidades esperadas, las cuales fueron el criterio para presentación de la demanda, la estimación razonada de la cuantía habría sido motivo de inadmisión de la demanda, lo cual no ocurrió y todo lo contrario, la demanda fue admitida sin reparos por parte del Despacho Ponente. Señala el apelante que el Tribunal expone en el fallo de primera instancia una

argumentación mediante la cual, afirmar que la nulidad del acto administrativo de adjudicación, le permite al demandante, bajo la figura de la pérdida de oportunidad, pretender la utilidad dejada de percibir como un mecanismo de restablecimiento del 11 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 19 PBX. 5878750 Ext. 11961 www.procuraduria.gov.co

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Exp. No. (64728) 250002336000201702024-01 derechos; respecto de lo cual, afirma, que en el caso en estudio no es posible dar cumplimiento al tal premisa, por no tratarse de un control de legalidad de los actos administrativos, argumentación que resulta absolutamente contradictoria y se torna en una vía de hecho del propio fallo. Que argumentó el Tribunal al negar las pretensiones de la demanda, que es incoherente que se solicite el pago de la utilidad dejada de percibir, por un servicio que no se podía prestar como quiera que como consecuencia del cambio de las prioridades institucional no existía la posibilidad de celebrar el contrato estatal y por ellos no se configurara los postulados de la pérdida de oportunidad, por cuanto la conveniencia institucional impediría la celebración del contrato; frente a lo cual el apelante considera una postura contradictoria del Tribunal, si consideramos que la propia Corporación sentenció que en la decisión de la FND de cancelar el proceso de Invitación Pública No. 001 de 2017, se demostró la falta de motivación, y l