PGN - ACTOS ADMINISTRATIVOS DEMANDADOS - Estuvieron suficientemente motivados

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Contra actos de Liquidación Oficial de Revisión de Impuesto de Renta y recurso de reconsideración IMPUESTO SOBRE LA RENTA-Definición de ganancia ocasional según art. 300 del Estatuto Tributario CONCEPTOS-Que fueron citados solo obligaban a funcionarios de la DIAN/ DEMANDANTE-No respaldó posición de no declarar ganancia ocasional en conceptos emitidos por la DIAN …los conceptos debidamente publicados solo obligan a los funcionarios de la DIAN y no a los contribuyentes. Igualmente, encontramos que la sociedad demandante para declarar renta e IVA del año 2008, no actúo con base en las posiciones jurídicas adoptadas por la DIAN, pues en la demanda ni en ninguna de sus actuaciones cita como fundamento de su actuar algún concepto emitido por la autoridad tributaria para respaldar su actuación y menos que estos hayan sido modificados. Por el contrario, solo busca desconocer los conceptos emitidos por la DIAN en el hecho que no fueron publicados, más como una formalidad que por el hecho que haya sustentado su actuar en los mismos. Así las cosas, la Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado comparte las consideraciones del Tribunal Administrativo del Atlántico en que no debe prosperar el cargo contra los actos demandados, pues en primer lugar los conceptos citados solo obligaban a los funcionarios de la DIAN y en segundo lugar, porque la actora no respaldó su posición de no declarar la ganancia ocasional en conceptos legalmente emitidos por la DIAN. En conclusión la nulidad de los actos administrativos la basa la actora en este punto o cargo, en una mera formalidad, más que en un error a que se le haya inducido por parte de

la administración tributaria. “La forma no puede primar sobre la esencia” ACTOS ADMINISTRATIVOS DEMANDADOS-Estuvieron suficientemente motivados …..esta Procuraduría no encuentra causal para que el Consejo de Estado decrete la nulidad de los actos administrativos demandados, pues la administración tributaria motivo el acto administrativo con las pruebas y elemento que considero convenientes para demostrar las conclusiones de sus investigaciones o estudio jurídico. El no estar no estar motivados los actos administrativos demandados hubiese sido causal de nulidad, pero en el caso en estudio este despacho encuentra que la DIAN y el Tribunal motivaron su fallos y sentencias, respectivamente, lo cual hace que el cargo formulado tampoco este llamado a prosperar. DEBIDO PROCESO Y DERECHO A LA DEFENSA-No se le vulneraron a sociedad actora/ACTOS ADMINISTRATIVOS DEMANDADOS-No son susceptibles de ser anulados ….Que el referido cargo tampoco está llamado a prosperar, por cuanto la sociedad actora ejerció oportunamente su derecho de defensa, interponiendo las acciones contencioso – administrativas a que había lugar, sin que pueda argumentar que se le violó el derecho al debido proceso u otro derecho fundamental. El hecho de haber agotado las instancias judiciales a que tenía derecho oportunamente es una muestra clara que los actos administrativos fueron conocidos oportunamente por la actora, que se cumplió la finalidad de la notificación, que pudo ejercer su derecho a la Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 15-80 Piso 19 Tel.:5 87 87 50 ext. 11931 www.procuraduria.gov.co defensa, y que tuvo acceso a la justicia, lo cual elimina la posibilidad de que sean anulados

los actos administrativos demandados SANCIÓN POR INEXACTITUD-Se debe imponer al no tratarse de un simple error de interpretación de norma Que en razón a la calidad de contribuyente, al conocimiento de los conceptos emitidos por la DIAN, al tipo de asesoría que obtuvo y a la operación que realizó para pagar las acciones que adquirió y la diferencia de los valores entre los terrenos entregados y el valor de las acciones recibidas, se dan los elementos para imponer la sanción de inexactitud, pues no se trató de un simple error de interpretación de las norma debido a que el concepto de ganancia ocasional es claro y no deja margen a dudas o interpretaciones. Teniendo en cuenta lo expuesto, esta Agencia del Ministerio Publico le solicita a la Sección Cuarta del Consejo de Estado confirmar la sentencia de primera instancia expedida el 13 de julio de 2015, proferida por la Sala Oral “A” del Tribunal Administrativo del Atlántico y la cual fue apelada. Concepto 187 2017671339 Bogotá, D.C., Julio 21 de 2017 Señores Magistrados

CONSEJO DE ESTADO

Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Cuarta

E. S. D.

Ref.: Radicado: 020012333000201400722 01

Actor: Aluminio Reynolds Santo Domingo S.A. En

Liquidación

Demandado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales Naturaleza del Negocio: Impuesto Renta Conforme a los artículos 277 numerales 1, 3, y 7 de la Constitución Política, 247 de C.P.A.C.A., 30 del Decreto 262 de 2000, y la Resolución 371 de 2005, expedida por

el Procurador General de la Nación, esta Agencia de Ministerio Público procede a emitir concepto en el asunto en la referencia, así:

ANTECEDENTES

1. HECHOS Mediante el ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del Ddrecho, el apoderado de la sociedad Aluminio Reynolds Santo Domingo S.A. En Liquidación, solicitó al Tribunal Administrativo del Atlántico, que se declarara: 1.1. Nula la Liquidación Oficial de Revisión 022412013000021 del 4 de febrero de 2013, proferida por la División de Gestión de Liquidación de la Dirección Seccional de Impuestos de Barranquilla, la cual fue notificada el 5 de febrero de 2013 a la Sociedad y el 11 de Febrero al Litis consorcio facultativo. 1.2. Nula la Resolución 900057 de marzo 4 de 2014, por la cual se resuelve el recurso de reconsideración contra la resolución antes indicada, la cual se notificó al Litis consorcio facultativo el 1 de abril de 2014. 1.3. Que declarada la nulidad de la actuación descrita, se restablezca el derecho de la sociedad declarando la firmeza de la Declaración de Renta, año 2008 y la no sanción impuesta al representante legal y revisor fiscal, según el artículo 658-1 del E.T. Liquidación Oficial de Revisión ya mencionada.

Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 15-80 Piso 19 Tel.:5 87 87 50 ext. 11931 www.procuraduria.gov.co 1.4. Declarar el silencio administrativo positivo a favor del contribuyente en

razón a que la Administración Tributaria al resolver el recurso de reconsideración no notificó de la Resolución 900057 de marzo 4 de 2014, al apoderado de la sociedad en debida forma dentro, del término del artículo 732 del E.T. 1.5. Se condene en costas a la demandada.

2. DE LA DEMANDA.

La sociedad Aluminio Reynolds Santo Domingo S.A. S.A. al sustentar su demanda indicó: 2.1. Que la actora presentó su declaración de renta y complementarios del año 2008, el 22 de abril de 2009, con un saldo a favor de $2.620. 532.000.oo, siendo requerida e inspeccionada por el área de fiscalización de la DIAN de Barranquilla entre los meses de marzo y mayo de 2011. 2.2. El contribuyente hace la corrección de la Declaración de IVA 6 bimestre año 2008, disminuyendo los ingresos brutos pero no operacionales de $26.324.620.000.00 a $1.064.239.000.oo, tal disminución se justifica por parte de la actora en que esto fue producto de un aporte en especie, que realizó la demandante, razón por la cual se efectuó el ajuste en la contabilidad mas no fiscalmente. 2.3. La División de Gestión de Fiscalización de la DIAN de Barranquilla mediante Requerimiento Especial de fecha 8 de mayo de 2012, propuso la modificación de la Declaración Privada del Impuesto de Renta año Gravable 2008, el cual no fue aceptado por el representante legal de la sociedad. 2.4. El 4 de febrero de 2013, la Division de Gestión de Liquidación profirió la

Liquidación Oficial de Revisión 022412013000021 donde propuso modificar la liquidación privada e imponer las sanciones correspondientes al representante legal y revisor fiscal de la empresa. 2.5. La sociedad interpuso los recursos de reconsideración dentro de la oportunidad legal, los cuales fueron resueltos con la Resolución 900057 de marzo 4 de 2014 por la Subdirección de Gestión de Recurso jurídicos de la DIAN, confirmado la liquidación oficial de revisión. 2.6. Indica el apoderado de la sociedad demandante, que no obra dentro del expediente ninguna prueba que demuestre las razones del porque se realizó la notificación por aviso, pues no obra la constancia de devolución del correo en el mismo. Normas violadas El demandante cita como normas violadas: artículos 29, 83, 95, 363 de la Constitución Política, 26, 27, 36, 568, 563, 647, 647-1683, 732, y 734 del Estatuto Tributario, 264 de la Ley 223 de 1995, 58 de la Ley 19 de 2012, 197 de la ley 1607 de 2012, 2,13, y 38 del Decreto 2649 de 1993, 132 y 398 del Código de Comercio.

3. DE LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La DIAN mediante apoderado legalmente constituido, dio respuesta a la demanda y se opuso a las pretensiones, señalando: 3.1.1. En el caso en estudio, se verificó que el valor comercial del inmueble era de $28.500.000.000, el cual fue pagado con las acciones entregadas a la actora por ARMARCAS SAU, siendo su

costo fiscal $4.464.619.311.oo. Por lo tanto se dio una diferencia entre el precio de enajenación y el costo del activo enajenado, sin que la diferencia (utilidad) fuera declarado por Aluminio Reynolds Santo Domingo S.A., pues se había generado una ganancia ocasional por este concepto. 3.1.2. Frente a los conceptos emitidos por la DIAN señala que si bien es cierto que son de obligatorio acatamiento para los funcionarios, tal hecho no significa que estos no puedan ser controvertidos por los contribuyentes. 3.1.3. Con relación a la improcedencia de la sanción por inexactitud considera que es viable jurídicamente, toda vez, que el contribuyente pretendió obtener un beneficio al que no tenía derecho y cita un concepto de la Entidad.

4. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo del Atlántico – Sala de Decisión Oral “A” mediante sentencia de fecha 13 de julio de 2015, niega las pretensiones de la demanda sin condenar en costas a la parte demandante.

Dentro de los argumentos expuestos por el Tribunal para negar las pretensiones de la demanda, encontramos: 4.1. Con base en la definición de ganancia ocasional establecida en el artículo 300 del E.T y en diferentes conceptos que se han emitido por parte de la DIAN, el Tribunal Administrativo del Atlántico, considero que era viable concluir, que cuando coincidieran el “valor comercial” de los bienes aportados con el de las acciones recibidas a cambio del aporte, no existirá ingreso generador de renta para el aportante, por cuanto el valor de los bienes

transferidos serian equivalentes a costos de la inversión en acciones (ver conceptos DIAN 010366 de 19998 y 38764 de 2003, entre otros) y expresó: … “Este Tribunal comparte la tesis expuesta por la Dian en sus conceptos, cuando afirma que el valor intrínseco de las acciones que se reciben a cambio, Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 15-80 Piso 19 Tel.:5 87 87 50 ext. 11931 www.procuraduria.gov.co cuando se aportan bienes para capitalizar una sociedad, que fue lo que ocurrió en el presente asunto, no incide para efectos de determinar la utilidad o perdida en la enajenación de los activos aportados, siempre y cuando el costo fiscal del bien aportado sea igual al costos fiscal de las acciones recibidas a cambio. En esos términos, cuando se aportan bienes para capitalizar una sociedad y se reciben a cambio acciones de ésta, no se genera renta ni ganancia ocasional gravable para el aportante cuando el costo fiscal del bien aportado es igual al costo fiscal de las acciones. Contrario sensu, los bienes aportados a cambio de acciones generan renta y ganancia ocasional gravable cuando el costo fiscal del bien aportado es superior al costo fiscal de las acciones, que equivale al precio de enajenación del bien aportado, configurándose una enajenación o transferencia de domicilio del bien objeto del aporte y por lo tanto a esta operación le son aplicables las reglas del art. 90 del Estatuto Tributario (…)” 4.2. Frente a los conceptos no publicados de la DIAN, cita el artículo 264 de

la Ley 223 de 1995, el cual señala que cuando los contribuyentes actúen con base en los escritos de la Subdirección Jurídica de la DIAN podrán sustentar sus actuaciones en la vía gubernativa (hoy en sede administrativa) y jurisdiccional con base en los conceptos y durante el tiempo que los mismos se encuentren vigentes. 4.3. Igualmente aclaró, que la doctrina de la DIAN (concepto 055884 de 2012 indicó que cuando la solución a un problema jurídico planteado por un peticionario se encuentre en un concepto proferido previamente que solo amerite una a explicación o comentario adicional, se emite un oficio que de alcance a dicho concepto, el cual no requiere ser publicado. Por tal motivo, los oficios a que hace alusión el demandante son plenamente validos 4.4. Con Relación a la sanción de inexactitud, el demandante la considera improcedente, toda vez, que no se dan los presupuestos para ello ya que solo se presentan diferencias de criterio que nunca estuvieron acompañadas de maniobras fraudulentas. No obstante el tribunal la consideró viable toda vez, que el contribuyente omitió ingresos, materializándose el elemento subjetivo de la sanción y que no es necesario que se pruebe que la sociedad actuó de forma dolosa, culposa o fraudulenta, pues la infracción se tipifica por la inclusión , por error de interpretación de los hechos económicos y de la subsunción de los mismos en las normas que se invocan para amparar el beneficio , tal como lo dispuso el Consejo de Estado, en sentencia del 22 de marzo de 2011,

expediente 17286 4.5. En lo que respecta a la ocurrencia del silencio administrativo positivo por ausencia o indebida notificación de la decisión del recurso de reposición al apoderado de la actora, el Tribunal considera que estos no fueron debatidos en sede administrativa por el actor. Igualmente la Corporación aclaró que, si bien es cierto, que en la demanda se pueden plantear nuevos hechos y argumentos dirigidos a sustentar la nulidad de los actos administrativos demandados, también lo es, que el nuevo cargo planteado se reduce a la ocurrencia del silencio administrativo positivo por ausencia o indebida notificación, lo cual equivale a una nueva pretensión exenta de discusión en sede administrativa de la DIAN y que impide al Tribunal Pronunciarse sobre el mismo.

5. DEL RECURSO DE APELACIÓN CONTRA LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL

ADMINISTRATIVO DEL ATLANTICO.

Mediante escrito oportunamente radicado por el apoderado de la sociedad ALUMINIO Reynolds Santo Domingo S.A. interpuso recurso de apelación contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico el 13 de Julio de 2015, para lo cual sustento el referido recurso en los siguientes términos: 5.1. Que de las actuaciones procesales que reposan en el expediente, el apoderado de la parte demandante y con el fin de adelantarse las notificaciones de las decisiones del proceso en la demanda y en acápite de direcciones y en la audiencia inicial manifestó al despacho la dirección electrónica donde se podrían hacer las notificaciones personales. Sin embargo, a la fecha no han llegado notificaciones de la sentencia proferida el 13 de julio de 2015.

5.2. Que no comparte la posición del Tribunal respecto a la aplicación de los conceptos de aporte en especie, más aun si se tiene en cuenta que modifican aspectos esenciales de los mismos, razón por la cual debieron ser publicados. 5.3. Igualmente, señala la recurrente, que tampoco comparte el fallo en cuanto a que la DIAN no se pronunció sobre los argumentos expuestos por los Litis consorcios 5.4. Por último, manifestó que no comparte la tesis del Tribunal en cuanto al silencio administrativo positivo presuntamente ocurrida en virtud de la notificación extemporánea al apoderado de la sociedad demandante, en la respuesta del recurso de reconsideración. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO De conformidad con las normas vigentes, le corresponde a esta Agencia del Ministerio Público emitir concepto sobre si la Dirección Seccional de Impuestos de Barranquilla y la Subdirección de Recursos Jurídicos de la DIAN profirió los actos administrativos demandados acorde a derecho, si la DIAN notificó tales actos de forma legal o si opero el silencio administrativo en virtud de no haberse notificado oportunamente la decisión del recurso de reconsideración. Para dilucidar los anteriores interrogantes, es necesario señalar:

1. Frente a que la recurrente no comparte la posición del Tribunal respecto a la aplicación de los conceptos de aporte en especie emitidos por la DIAN, pues no fueron publicados, podemos indicar

Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 15-80 Piso 19 Tel.:5 87 87 50 ext. 11931 www.procuraduria.gov.co Que el parágrafo del artículo 20 del Decreto 4048 de 2008, Por el cual se modifica la

estructura de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, establece: PARÁGRAFO. Los conceptos emitidos por la Subdirección de Gestión Normativa y Doctrina de la Dirección de Gestión Jurídica sobre la interpretación y aplicación de las leyes tributarias o de la legislación aduanera o en materia cambiaria en asuntos de competencia de la Entidad, que sean publicados, constituyen interpretación oficial para los empleados públicos de la DIAN y por ende de su obligatoria observancia. Por su parte, el artículo 264 de la Ley 223 de 1995, dispone: ARTICULO 264. Los contribuyentes que actúen con base en conceptos escritos de la Subdirección Jurídica de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales podrán sustentar sus actuaciones en la vía gubernativa y en la jurisdiccional con base en los mismos. Durante el tiempo en que tales conceptos se encuentren vigentes, las actuaciones tributarias realizadas a su amparo no podrán ser objetadas por las autoridades tributarias. Cuando la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales cambie la posición asumida en un concepto previamente emitido por ella deberá publicarlo (resaltado fuera de texto) De acuerdo con las disposiciones transcritas, los conceptos debidamente publicados solo obligan a los funcionarios de la DIAN y no a los contribuyentes. Igualmente, encontramos que la sociedad demandante para declarar renta e IVA del año 2008, no actúo con base en las posiciones jurídicas adoptadas por la DIAN, pues en la demanda ni en ninguna de sus actuaciones cita como fundamento de su actuar algún concepto emitido por la autoridad tributaria para respaldar su actuación y menos que

estos hayan sido modificados. Por el contrario, solo busca desconocer los conceptos emitidos por la DIAN en el hecho que no fueron publicados, más como una formalidad que por el hecho que haya sustentado su actuar en los mismos. Así las cosas, la Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado comparte las consideraciones del Tribunal Administrativo del Atlántico en que no debe prosperar el cargo contra los actos demandados, pues en primer lugar los conceptos citados solo obligaban a los funcionarios de la DIAN y en segundo lugar, porque la actora no respaldó su posición de no declarar la ganancia ocasional en conceptos legalmente emitidos por la DIAN. En conclusión la nulidad de los actos administrativos la basa la actora en este punto o cargo, en una mera formalidad, más que en un error a que se le haya inducido por parte de la administración tributaria. “La forma no puede primar sobre la esencia”

2. Respecto a lo expuesto por la recurrente, en cuanto a que la DIAN no se pronunció sobre los argumentos expuestos por los Litis consorcios, consideramos: Sobre el citado aspecto, esta Procuraduría no encuentra causal para que el Consejo de Estado decrete la nulidad de los actos administrativos demandados, pues la administración tributaria motivo el acto administrativo con las pruebas y elemento que considero convenientes para demostrar las conclusiones de sus investigaciones o estudio jurídico. El no estar no estar motivados los actos administrativos demandados hubiese sido causal de nulidad, pero en el caso en estudio este despacho encuentra que la DIAN y el Tribunal motivaron su fallos y sentencias, respectivamente, lo cual hace que el cargo formulado tampoco este llamado a

prosperar.

3. Con relación al argumento que el Tribunal no consideró la existencia del silencio administrativo positivo presuntamente ocurrida en virtud de la notificación extemporánea al apoderado de la sociedad demandante, esta Procuraduría manifiesta: Que el referido cargo tampoco está llamado a prosperar, por cuanto la sociedad actora ejerció oportunamente su derecho de defensa, interponiendo las acciones contencioso – administrativas a que había lugar, sin que pueda argumentar que se le violó el derecho al debido proceso u otro derecho fundamental.

El hecho de haber agotado las instancias judiciales a que tenía derecho oportunamente es una muestra clara que los actos administrativos fueron conocidos oportunamente por la actora, que se cumplió la finalidad de la notificación, que pudo ejercer su derecho a la defensa, y que tuvo acceso a la justicia, lo cual elimina la posibilidad de que sean anulados los actos administrativos demandados.

4. En lo que respecta a la sanción por inexactitud, este despacho considera, Que en razón a la calidad de contribuyente, al conocimiento de los conceptos emitidos por la DIAN, al tipo de asesoría que obtuvo y a la operación que realizó para pagar las acciones que adquirió y la diferencia de los valores entre los terrenos entregados y el valor de las acciones recibidas, se dan los elementos para imponer la sanción de inexactitud, pues no se trató de un simple error de interpretación de las norma debido a que el concepto de ganancia ocasional es claro y no deja margen a dudas o interpretaciones.

Teniendo en cuenta lo expuesto, esta Agencia del Ministerio Publico le solicita a la Sección Cuarta del Consejo de Estado confirmar la sentencia de primera instancia expedida el 13 de julio de 2015, proferida por la Sala Oral “A” del Tribunal

Administrativo del Atlántico y la cual fue apelada. De los señores Consejeros, Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 15-80 Piso 19 Tel.:5 87 87 50 ext. 11931 www.procuraduria.gov.co

MAURICIO MICHEL MOLANO CURREA

Procurador Sexto Delegado ante el Consejo de Estado