PGN - ACTOS ADMINISTRATIVOS DISCIPLINARIOS - Enfoque jurisprudencial

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Invalidez de fallo sancionatorio por violación a DIH en la muerte de persona protegida CONTROL JURISDICCIONAL-El alcance del control jurisdiccional sobre actos disciplinarios; enfoque jurisprudencial JURISDICCIÓN CONTENCIOSA ADMINISTRATIVA-El objeto, los principios y el establecimiento FORMULACION DE CARGOS-El cargo disciplinario como eje medular de la decisión sancionatoria ACTOS ADMINISTRATIVOS DISCIPLINARIOS-El alcance del control judicial/ACTOS ADMINISTRATIVOS DISCIPLINARIOS-Enfoque jurisprudencial 5. 1. El alcance del control judicial sobre actos disciplinarios. Enfoque jurisprudencial. Respecto de la relevancia de esta labor es factible destacar la teleología del derecho disciplinario oficial1 y la evolución jurisprudencial al interior de la jurisdicción contenciosa administrativa que le ha permitido concebir, mediante sentencia unificadora, una revisión integral desde los aspectos positivos (constitucional y legal) y, aún, probatorio, “para dar prevalencia a los postulados constitucionales”. Y, en efecto, sobre el asunto, se consignó: «La Sala Plena del Consejo de Estado profirió sentencia de unificación del 9 de agosto de 2016 en la que señaló que ““el control ejercido por la jurisdicción sobre los actos administrativos de naturaleza disciplinaria es de carácter integral, el cual comporta una revisión legal y constitucional, sin que alguna limitante restrinja la competencia del juez, entre otras razones, porque la presunción de legalidad del acto administrativo

sancionatorio es similar a la de cualquier otro acto administrativo y porque la integración normativa y la valoración probatoria hecha en sede disciplinaria es controlable judicialmente en el marco que impone la Constitución y la ley. FORMULACION DE CARGOS-Jurisprudencia Ergo, denótese un fundamento claro de la labor para auscultar, en juicio de legalidad, la tarea administrativa disciplinaria reflejada en las decisiones de tal carácter enmarcadas en los respectivos actos administrativos, a cargo de la autoridad competente, en pleno uso de facultades positivas –constitucionales, legales y reglamentarias-, todo ello en pro de la guarda del ordenamiento jurídico. 1 “...La potestad disciplinaria tiene por finalidad sancionar las actuaciones de los funcionarios que conlleven el incumplimiento de los deberes, el abuso o extralimitación de los derechos y funciones y la incursión en prohibiciones; por ende, la falta disciplinaria se en marca en la preservación de reglas de conducta que debe seguir el servidor público y que guardan relación con los principios que guían la función administrativa, con lo que se busca, en suma, la protección de la función pública y sancionar el menoscabo de los bienes jurídicos tutelados por las actuaciones irregulares de sus funcionarios que se realicen a título de dolo o culpa; es decir, es de la esencia de la falta disciplinaria que el comportamiento irregular del funcionario que se le atribuye subjetivamente se encuentre debidamente probado, bien por causa correlativa de la omisión del deber que le correspondía o por la extralimitación en el ejercicio de sus funciones...”. (CE Sentencia del 28 de junio de 2012. Exp. 050012331000200500990-01 (1692-10). C. P. Gómez Aranguren).

Carrera 5 #15-80 piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 Ext. 12035-12036 notidel3cedo@procuraduria.gov.co Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Manuel G Torres Ramírez y otros Vs. PGN Expediente N°. 15001-23-33-000-2015-00336-01 (1286-2021) Página: 2 5.2. El objeto, los principios y el establecimiento de la jurisdicción contenciosa administrativa. Preceptúa, en relación con la esencia y los postulados, el artículo 103 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, que el conocimiento de la jurisdicción se centra en “la efectividad de los derechos reconocidos en la Constitución Política, en la ley y en la preservación del orden jurídico”, por medio de una hermenéutica en la que han de “observarse los principios constitucionales y los del derecho procesal”, realzando, en función de la igualdad, que el cambio de jurisprudencia normativo ha de ser suficiente y expresamente ponderado dentro de la providencia que así lo disponga, para culminar con la advertencia de la total observancia de las cargas procesales y probatorias de ley por quien acuda a ella. Pues bien, la doctrina ha indicado: LA JURISDICCIÓN CONTENCIOSA ADMINISTRATIVA-Jurisprudencia y doctrina […] Sobre el objeto de la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, el nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en el inciso primero del

artículo 103, señala: “Los procesos que se adelanten ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo tienen por objeto la efectividad de los derechos reconocidos en la Constitución Política y la ley y la preservación del orden jurídico”. De este inciso se infiere armonía del objeto de la jurisdicción con los artículo 88 y 89 de la Constitución Política, dado que la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo es un mecanismo de control que busca proteger y hacer efectivos no solo derechos individuales, sino también derechos prestacionales y colectivos. Así mismo, el artículo 103 del CPA, consagra los principios que rigen a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, así: Carrera 5 #15-80 piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 Ext. 12035-12036 notidel3cedo@procuraduria.gov.co Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Manuel G Torres Ramírez y otros Vs. PGN Expediente N°. 15001-23-33-000-2015-00336-01 (1286-2021)

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PROCURADURÍA TERCERA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO CONCEPTO No. 335 – 2021

Bogotá D.C., 9 de noviembre de 2021 Honorables Magistrados

CONSEJO DE ESTADO

Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda – Subsección B

Consejero Ponente: Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez Ciudad RADICADO 11001-03-25-000-2015-00336-01 (1286-2021)

DEMANDANTE Manuel Guillermo Torres Ramírez C. C. 16.073.349 de Manizales y otros2 DEMANDADA Nación - Procuraduría General de la Nación ACCIÓN O MEDIO Contencioso subjetivo de Nulidad y DE CONTROL Restablecimiento del Derecho CONTROVERSIA Nulidad y restauración por actos disciplinarios sancionatorios. En la condición de Ministerio Público en el trámite de la referencia, y estando en la oportunidad procesal3, procede esta Procuraduría Delegada a rendir concepto4, en los siguientes términos:

I. ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA 1.1. Pretensiones. Por intermedio de apoderado judicial los citados MANUEL GUILLERMO TORRES RAMÍREZ, JHOLMAN FARLEY CUEVAS ARENAS y LUIS ENRIQUE PÉREZ SOLER promovieron ante el Tribunal Administrativo de Boyacá, medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la Nación –Procuraduría General de la Nación- (PGN, en adelante), mediante el cual

2 Jholman Farley Cuevas Arenas. CC. 7.364.395 de Paz de Ariporo –Casanarey Luis Enrique Pérez Soler. C. C. 74.857.885 de Yopal –Casanare-. 3 Conforme al artículo 247 del CPACA, modificado por el artículo 623 del Código General del Proceso, y el auto de fecha 25 de agosto de 2021, notificado en estado del 8 de octubre siguiente. 4 De conformidad con el ordinal 7º del artículo 277 de la Constitución Política, los artículos 23, 28 y 30 del Decreto Ley 262 de 2000 y los artículos 300 y 303 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo,

corresponde al Ministerio Público intervenir como sujeto procesal especial en los procesos que se tramitan ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, cuando sea necesario en defensa de los intereses generales, del orden jurídico, del patrimonio público o de los derechos y garantías fundamentales. Carrera 5 #15-80 piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 Ext. 12035-12036 notidel3cedo@procuraduria.gov.co Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Manuel G Torres Ramírez y otros Vs. PGN Expediente N°. 15001-23-33-000-2015-00336-01 (1286-2021) Página: 4 solicitaron la declaratoria de invalidez de los fallos disciplinarios sancionatorios de primera y segunda instancia del 14 de julio de 2011 y del 1° de agosto de 2013, dictados, en su orden, por la Procuraduría Delegada para la Defensa de los Derechos Humanos y por la Sala Disciplinaria de la PGN, dentro de la radicación IUC 008-144500-2006 / IUS 2006-144621, a través de los cuales los hallaron responsables de grave violación del derecho internacional humanitario, en perjuicio de persona protegida, por la muerte ocasionada al joven JOSÉ ALBEIRO JOYA RODRÍGUEZ, en grado de culpabilidad dolosa y por fuera de combate. A título de restablecimiento del derecho deprecaron la cancelación de la orden de destitución consecuencial con el reintegro laboral, sin solución de continuidad,

amén del reconocimiento y pago, como perjuicio material, por lucro cesante, de “las sumas de dinero dejadas de percibir por concepto de salario y demás beneficios laborales y prestacionales desde cuando se haga efectiva la ejecución contenida en los actos administrativos”, y, por perjuicios morales, “la suma correspondiente a TREINTA (30) SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES a cada uno teniendo como base EL SMLMV al momento de hacerse efectivo el pago, por la angustia, dolores y padecimientos sufridos por la sanción contenida en los actos administrativos cuestionados”. 1.2. Hechos relevantes. Los sucesos en los que se soportó la acción contenciosa subjetiva impetrada fueron, según el relato de la demanda, en síntesis, los siguientes: - Los accionantes, para la data del accionar origen de los actos administrativos atacados, se desempeñaban como militares adscritos a la Décima Sexta Brigada, en Yopal –Casanare -: TORRES RAMÍREZ como oficial, grado teniente, y CUEVAS ARENAS y PÉREZ SOLER, soldados profesionales. - En desarrollo de la ofensiva operación contraguerrilla “Rayo”, adelantada en jurisdicción territorial de Labranzagrande –Boyacá-, el oficial comandaba el grupo operativo “Escorpión”. - En el operativo, llevado a cabo el 25 de mayo de 2006, se presentó enfrentamiento armado en la Vereda Chaguazá derivando en la muerte de JOSÉ ALBEIRO JOYA RODRÍGUEZ, el decomiso de un radio de comunicaciones y un

arma de fuego (sin identificar), y la captura de su hermano NELSÓN requerido por autoridad judicial (también innominada). - El 26 de mayo la señora ROSENDA RODRÍGUEZ SALAMANCA, madre del occiso JOSÉ ALBEIRO y del detenido NELSÓN, radicó queja en la Personería Municipal de Labranzagrande y con la copia enviada a la Defensoría del Pueblo se da inicio al diligenciamiento 008-144500 de la Procuraduría Delegada para la Defensa de los Derechos Humanos y, a nivel interno, los comandantes de Batallón y de la Brigada, adelantaron lo de su competencia disciplinaria hasta que, por el poder preferente de la PGN, se asumió un único conocimiento. - El asunto en lo penal fue reportado a la jurisdicción penal militar y su conocimiento correspondió al Juzgado 45 de Instrucción Penal Militar, en donde se Carrera 5 #15-80 piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 Ext. 12035-12036 notidel3cedo@procuraduria.gov.co Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Manuel G Torres Ramírez y otros Vs. PGN Expediente N°. 15001-23-33-000-2015-00336-01 (1286-2021) Página: 5 documentó que el occiso pertenecía al Ejército de Liberación Nacional, figurando como OSWALDO, jefe de milicias, en tanto su hermano era uno de sus miembros y

su esposa no era ajena a la estructura de la irregular agrupación. - El 13 de agosto de 2009 se profiere pliego de cargos en contra de los acá intervinientes activos, por: “(...) incurrir en la conducta descrita en el artículo 48-7 de la Ley 723 de 2002 “incurrir en graves violaciones al Derecho Internacional Humanitario, consistente en el desconocimiento de los artículos 3° común a los Cuatro Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949, y ° numeral 2, literal a) del Protocolo, II...”. - La parcial denegación de prueba defensiva ocurrió al unísono en las dos sedes de instancia administrativa y por las decisiones censuradas se agotó el procedimiento correccional, el que llevado a conciliación prejudicial resultó fallido abriéndose así la posibilidad legal de acudir a la jurisdicción contenciosa administrativa. 1.3. Concepto de violación. Grosso modo, la plural parte activa considera que con los disciplinarios actos administrativos acusados se vulneró el principio de legalidad, verificable, en el siguiente enunciado literal: “(...) 4. 1. NULIDAD POR INFRACCIÓN A LAS NORMAS EN QUE DEBERÍA FUNDARSE”, la que, a su vez, se verificó y diversificó, en: “(i) Determinación de incorporación y aplicación del Derecho Internacional Humanitario dentro del sistema jurídico colombiano – Aplicación al caso concreto-; (ii) Análisis del hecho propio conforme al marco jurídico aplicable; (iii) El comportamiento de la tropa estuvo perfectamente ajustado al marco jurídico del Derecho Internacional Humanitario; y, (iv) El error de

derecho previsto en los actos administrativos cuestionados que generan la infracción de las normas en que deberían haberse fundado y que trae como consecuencia la nulidad de los actos administrativos en cuestión. 4. 2. NULIDAD POR DESCONOCIMIENTO DEL DEBIDO PROCESO. 4. 3. NULIDAD POR DESCONOCIMIENTO DEL DERECHO DE AUDIENCIA Y DE DEFENSA”, por vulneración del siguiente compendio normativo: Artículos 1°, 2°, 4°, 5°, 6°, 13, 15, 21, 23, 29, 42, 44, 50, 80, 90, 91, 92, 93, 94, 95, 209, 216, 217, 217 y 229 del Estatuto Superior; 138 y 192 y ss. del Cpaca; 21 del CST; y 3° numeral 6 del Decreto 3062 de 1997; y, de manera general, la Ley 352 de 1997 y los Decretos 1214 de 1990, 092 y 600 de 2007, 643 y 708 de 2008, 1734 de 2010, 1031 de 2011, 853 de 2012 y 1029 de 2013 . (fls. 9 a 40).

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La entidad citada a controversia, PGN, a través de apoderado especial, se opuso a la prosperidad de las incoadas súplicas del libelo introductorio en razón a que las decisiones administrativas de reproche disciplinario contenidas en los actos censurados, se ajustaron debidamente a las normas constitucionales y legales –de

derecho internacional humanitario, incluidas-, aplicables al caso, así como al material probatorio recaudado y debatido en los respectivos trámites que derivaron en los dos fallos atacados judicialmente, la gravísima falencia disfuncional desplegada dolosamente por los actores militares que terminaron ejecutando Carrera 5 #15-80 piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 Ext. 12035-12036 notidel3cedo@procuraduria.gov.co Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Manuel G Torres Ramírez y otros Vs. PGN Expediente N°. 15001-23-33-000-2015-00336-01 (1286-2021) Página: 6 extrajudicialmente al ciudadano JOSÉ ALBEIRO JOYA RODRÍGUEZ, como retuvieron, sin orden judicial, a su hermano. Adujo el mandatario de la accionada, a título de enunciado genérico sobre la particular disconformidad: “Manifiesto que me opongo a todas y cada una de las pretensiones formuladas por la parte actora, por cuanto será demostrado en el proceso que la actuación de la Procuraduría General de la Nación, estuvo totalmente ajustada al ordenamiento jurídico. En concordancia con lo anterior, rechazo de plano todas las súplicas de la demanda, pues los actos acusados fueron proferidos en atención a los requisitos de validez y legalidad en la medida que los planteamientos de nuestra entidad, como órgano de control y protección y guarda de los derechos fundamentales, resultan de la mayor trascendencia para el fallo que se pronunciará dentro de la acción de la

referencia...” (fls. 93 a 107). Ídem y sopesada argumentación se destaca del alegato de conclusión visible a los folios 137 a 153, en tanto el del Ministerio Público adscrito al tribunal de conocimiento, de similar connotación denegatoria de las súplicas, corre a la foliatura 154-161.

3. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala Primera de Decisión, por proveído de mérito del 24 de noviembre de 2020, denegó las súplicas impetradas y condenó en costas procesales, cuyo, “monto será fijado una vez quede en firme el proceso de la referencia”.

Del siguiente tenor, planteó el problema jurídico a elucidar: “Determinar si hay, o no lugar, a declarar la nulidad de la sanción disciplinaria impuesta a los accionantes por la Procuraduría General de la Nación mediante los actos administrativos demandados por violación al debido proceso, expedición con falsa motivación, interpretación inadecuada de las normas en que debería fundarse, indebida valoración probatoria y desconocimiento de los argumentos expuestos por los implicados dentro del proceso disciplinario”. En atención a la evolución jurisprudencial sobre el control de legalidad sobre actos sancionatorios, el Tribunal revisó oficiosamente los ítem relacionados con la prescripción de la acción disciplinaria, la titularidad-competencia para adelantar la respectiva pesquisa y proferir las decisiones de rigor, el surtimiento íntegro del proceso disciplinario (recepción queja, indagación preliminar, investigación disciplinaria, formulación de cargos, etapa probatoria, alegatos de conclusión,

decisión de primera instancia, impugnación y fallo de segunda instancia), concluyendo el “agotamiento de todas las etapas del proceso disciplinario ordinario conforme la Ley 734 de 2002”., para, a continuación, abordar el análisis de los reproches de la demanda que efectuó en los capítulos “(V) Interpretación normativa y valoración probatoria”, “(VI) Garante de los derechos”, “(VII) Correspondencia entre la sanción disciplinaria con la gravedad de la falta y la graduación”; “(VIII) Realizar el análisis de racionalidad, razonabilidad y / o proporcionalidad de la ilicitud sustancial y de Carrera 5 #15-80 piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 Ext. 12035-12036 notidel3cedo@procuraduria.gov.co Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Manuel G Torres Ramírez y otros Vs. PGN Expediente N°. 15001-23-33-000-2015-00336-01 (1286-2021) Página: 7 ser necesario, valorar los argumentos que sustentan la afectación sustancial del deber funcional, así como las justificaciones expuestas por los disciplinados”; y, “(IX) Principios que rigen la actuación procesal”, y luego escudriñar dentro del acápite del “Caso Concreto” las imputaciones de los demandantes infiriendo, en lo pertinente, el ajuste de la decisión al ordenamiento jurídico superior.

4. RECURSO DE APELACIÓN El mandatario de la parte activa formuló recurso de apelación en diez (10)

apartados desglosando, el numerado dos (2), en cinco (5) subsecciones, como pasa a relacionarse, así: «2. 1. El no análisis de los alegatos de conclusión presentados por la parte demandante por cuanto resulta contraevidente con muchas de las conclusiones de la motivación de la sentencia. Solo se hace un resumen de los alegatos y se evita el contraste con la motivación de la decisión. Las alegaciones de conclusión como parte de cualquier procedimiento contiene una importancia absoluta para el fallador en torno a la configuración de la certeza jurídica para decir el derecho; tanto así que el mismo Cpaca en el numeral 1 del artículo 182, que refiere a las alegaciones dentro del proceso, señala que el juez puede interrogar a los intervinientes sobre lo planteado en los alegatos...Se dejó de considerar por el A Quo cada una de las tesis expuestas en los alegatos de conclusión que si hubieran sido considerados y analizados por supuesto dejarían sin sustento muchas de las conclusiones a las cuales llegó el Despacho en el fallo. A la postre de éste punto de impugnación puede recaer en un vicio de la sentencia por suficiencia (sic) en la motivación de la misma o por falta de motivación como causal de nulidad, tal cual como lo ha considerado el Consejo de Estado (Sección Tercera 1° de agosto de 2016. Rad. 73001-23-31-000-2003-00942-02 (34664) C. P. Andrade Rincón). 2.2. El “análisis” probatorio efectuado por el A Quo no fue conforme con la sana crítica. (...) Ese análisis ausente de la decisión impugnada fue la que se hizo por la parte

demandante en los alegatos de conclusión sobre los que se cuestiona que el A Quo no desestimó porque no los tuvo en cuenta y por ende no efectuó ningún estudio. En los alegatos de conclusión, desde el ítem 3 “LA PERTENENCIA DE JOSÉ ALBEIRO JOYA RODRÍGUEZ A UN GRUPO ARMADO ORGANIZADO DE UNA PARTE EN CONFLICTO Y SU ACTIVIDAD EN EL HECHO”, pasando por el 4 “LA PARTICIPACIÓN DIRECTA DE JOSÉ ALBEIRO RODRIGUEZ JOYA EN LAS HOSTILIDADES”, el 7 “RAZONES PARA DARLES PLENA CREDIBILIDAD A LOS FAMILIARES Y CONOCIDOS DE LA PRESUNTA VÍCTIMA COMO TESTIGOS DE LOS HECHOS” y el 9 “LA VERSIÓN DE LOS MILITARES Y LOS CUESTIONAMIENTOS DE COHERENCIA Y CREDIBILIDAD DEL OPERADOR DISCIPLINARIO” fueron análisis que hizo el apoderado de los demandantes sobre la apreciación probatoria de las pruebas (sic) obrantes en el expediente, sobre las que no hubo ningún examen por parte del A Quo (...). 2. 2. 1. Las versiones de los familiares del occiso no son suficientes para afirmar que no “hubo combate”. (...), cómo es que a partir de estos mismos dichos se concluye que no hubo combate, siendo que ninguno de ellos percibió de manera directa el momento en que fue abatido JOSÉ ALBEIRO RODRÍGUEZ GARCÍA (sic). 2. 2. 2. La referencia que hicieron los investigados sobre la pertenencia de JOSÉ ALBEIRO RODRÍGUEZ GARCÍA (sic) como “miliciano del ELN” no es errada ni

Carrera 5 #15-80 piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 Ext. 12035-12036 notidel3cedo@procuraduria.gov.co Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Manuel G Torres Ramírez y otros Vs. PGN Expediente N°. 15001-23-33-000-2015-00336-01 (1286-2021) Página: 8 justificatoria. (sic). (...) La referencia de pertenecer al ELN no se puede tomar como una justificación de su “mal actuar” resaltando que de antemano lo que se produjo fue una ejecución extrajudicial; si puede ser una justificación de su actuar en el sentido que sí se produjo un ataque o si se tenía de parte de los militares una confirmación de pertenencia y accionar del occiso al margen de la ley conforme su militancia activa al ELN, era propio y dentro de las funciones dirigir una acción militar contra esas personas, tal como lo permiten las normas que amparan las operaciones militares ofensivas relacionadas con el DIH. 2. 2. 3. Tendrían que haber muerto las tres personas relacionadas por los militares para que fuera creíble la versión de los mismos frente a la acción militar que se ejecutó? (...) La conclusión del A Quo no comporta argumento base que lo soporte, porque da por sentado que siempre que exista una operación militar contra X determinado número de personas como “enemigo” deben resultar abatidos o neutralizados todos para que haya legitimidad de la misma y credibilidad de los dichos de las personas que refieren la operación militar. Por supuesto que ello no puede trazarse

como una regla, porque el A Quo no considera las condiciones en que el hecho se presentó, los factores que pudieron condicionar el resultado tales como distancia, visibilidad, tiempo, condiciones meteorológicas, obstáculos entre los tiradores y el objetivo, maniobrabilidad tanto de los atacantes como del objetivo, entre otros. Ahora bien, con relación a la segunda parte de la conclusión relacionada con la rapidez del occiso para reaccionar pese a que iba “hablando por un dispositivo móvil”, también aplican las condiciones particulares del hecho y no puede convertirse en una regla general, con base en que los militares estaban haciendo uso de “tácticas” (porque una emboscada no es una táctica) desde la madrugada. La “mejor posición” de los militares no siempre genera los resultados esperados. 2. 2. 4. Las heridas del occiso en los miembros inferiores sí pueden tener explicación lógica. Es cierto que la necropsia de JOSÉ ALBEIRO RODRÍGUEZ GARCÍA (sic) registra “(...) heridas en los miembros inferiores del occiso causadas por artefacto explosivo”. Lo que no resulta lógico es generar conclusiones a partir de un hecho generador (sic) desconocido y que no conlleva confirmación con las pruebas aducidas en el proceso disciplinario. Así, no puede afirmarse que esas lesiones fueron provocadas por artefacto lanzado por los militares, o inclusive por proyectiles siendo equivocada la valoración del médico legista. (...) Pues no puede concluirse que si los militares utilizaron o lanzaron estos artefactos explosivos resulte desmedido conforme a las normas del DIH, que es precisamente el soporte normativo para el desarrollo de

operaciones militares ofensivas. Recuérdese las operaciones militares “beta” relacionadas con bombardeos, donde hay sin lugar a dudas una desproporción flagrante, pero que a la luz del derecho operacional resulta plenamente legal y legítimo. Adicionalmente lo más grave es suponer que tanto el arma como unos “supuesto explosivos” fueron implantados por los militares, porque de ello no hay siquiera prueba indiciaria. El juez que decide una causa no puede suponer, si le está permitido la construcción de conclusiones a partir de la prueba indiciaria, pero no a partir de la suposición. La suposición raya de manera directa contra la sana crítica como sistema de apreciación probatoria. 2. 2. 5. La participación directa en las hostilidades no deviene de un momento específico. Es muy discreto el A Quo para señalar que “posiblemente” JOSÉ ALBEIRO RODRÍGUEZ GARCÍA (sic) pertenecía al ELN, siendo que sobre él recaía una orden de captura por rebelión, pero sí es muy enfático en afirmar que JOSÉ ALBEIRO RODRÍGUEZ GARCÍA (sic) “(...) ostentaba temporalmente la calidad de persona protegida por las normas del DIH”. (...) El “combate” no es el elemento determinante para concluir o no la participación de una persona de manera directa o indirecta en las hostilidades y en ese sentido ser o no amparado por las normas del DIH como persona protegida. Así la conclusión referida por el A Quo respecto del hecho “(...) que se trato de la vulneración de derechos humanos protegidos no solo por la Constitución Política

Carrera 5 #15-80 piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 Ext. 12035-12036 notidel3cedo@procuraduria.gov.co Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Manuel G Torres Ramírez y otros Vs. PGN Expediente N°. 15001-23-33-000-2015-00336-01 (1286-2021) Página: 9 sino por normas internacionales de una persona que no se hallaba en combate (...)”, resulta absolutamente alejada de las normas en que debería analizarse el hecho, esto es el DIH. 2. 3. No es cierto que ésta parte demandante no hubiera explicado el yerro respecto de la aplicación del DIH. El A Quo mencionó en la sentencia que: “(...) en cuanto a la aplicación errada del DIH, y aunque la parte demandante no se refiere concretamente de qué manera se configura el yerro, (...)”. Nada más desacertado que esta afirmación, porque desde la misma demanda se viene relacionando la manera de configuración del yerro referido con las normas del DIH, aún así pretermitiendo el análisis de los alegatos de conclusión, donde se desarrolló al detalle el cargo planteado en la demanda. En ese sentido es válido recordar lo que se planteó en los alegatos de conclusión, en diferentes ítems: 3. LA PERTENENCIA DE JOSÉ ALBEIRO JOYA RODRÍGUEZ A UN GRUPO ARMADO ORGANIZADO DE UNA PARTE EN CONFLICTO Y SU ACTIVIDAD EN EL HECHO. 4. LA PARTICIPACIÓN DIRECTA DE JOSÉ

ALBEIRO RODRIGUEZ JOYA EN LAS HOSTILIDADES, y, 5 .LAS OBLIGACIONES DE

LOS GRUPOS ARMADOS ORGANIZADOS EN EL CONFLICTO ARMADO CON RELACIÓN AL DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO (...). 2. 4. Muy a pesar de que el A Quo reconoce que el tipo disciplinario del cargo es un tipo en blanco que para “comprender y complementar su sentido se debe remitir a normas del DIH”, no es consecuente su afirmación con lo expuesto en fallo apelado. (...) El problema deriva no de la complementación del tipo en blanco, sino de la consideración particular sobre el hecho analizado con relación a la exigencia normativa de la norma (sic) de reenvío, relacionado con que si JOSÉ ALBEIRO RODRÍGUEZ GARCÍA (sic) para el momento de los hechos era o no una persona protegida por el Derecho Internacional Humanitario que no participaba de manera directa en las hostilidades y si en virtud de la operación militar ejecutada por la unidad militar (sic) a la cual pertenecían los implicados, se ajustó o no a las normas del Derecho Internacional Humanitario. 2. 5. El ataque del enemigo no es el elemento determinante para la legítima defensa de una acción militar bajo el marco del Derecho Internacional Humanitario. (...) Lo determinante para el amparo de las acciones militares en el marco del Derecho Internacional Humanitario es la existencia o no de conflicto armado, ya sea de carácter internacional o de carácter interno, como en este caso. Luego, la existencia o no de conflicto de carácter interno no está determinado por descripciones normativas sino del

cumplimiento de presupuestos de hecho respecto a las partes en conflicto. Aquí el ataque del enemigo, entendido como el ataque de ALBEIRO JOYA y su grupo (ELN) hacia la unidad militar, es determinante para la reacción de los militares conforme sus armas de fuego y todos los elementos bélicos que pudiesen portar, pero el inicio del ataque por parte de uno u otro bando no cambia el marco jurídico en que se deben desarrollar las acciones u operaciones militares ofensivas por parte del ejército nacional. Sigue siendo bajo la normativa del Derecho Internacional Humanitario. 2.6. No hay razón para analizar la “legítima defensa” del Código Penal, ni por lo señalado por los disciplinados, ni para analizar una posible eximente de responsabili