PGN - ACTOS ADMINISTRATIVOS EMITIDOS POR COVID 19 - Conexidad con los decretos 417 y 440 de 2020

CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD-Del acto Administrativo por el cual se establecen medidas transitorias para el tramite contable, presupuestal y de pagos de contratos de prestación de servicios profesionales con ocasión de la emergencia por el Covid 19 CONTROL DE LEGALIDAD-De decretos legislativos proferidos durante estados de excepción/CONTROL DE LEGALIDAD-Características según la jurisprudencia del Consejo de Estado ACTOS ADMINISTRATIVOS EMITIDOS POR COVID-19-Requisitos de forma Para el cumplimiento de estos requisitos al revisar el acto administrativo se encuentra que el mismo cumple con los mismos, al estar numerado como “Resolución 0100 No.0110 – 0246 y fechada del 24 de marzo de 2020”, al igual que fue suscrita por Director General de la Corporación Autónoma Regional del Valle del Cauca ACTOS ADMINISTRATIVOS EMITIDOS POR COVID-19-Conexidad con los decretos 417 y 440 de 2020 Nos permite concluir que el acto administrativo es conexo con los decretos 417 y 440 de 2020; porque los Decretos 417 y 440 de 2020, autorizaron previamente a las entidades públicas a tomar las medidas necesarias para 1. Aumentar el uso de medios electrónicos en los trámites y procedimientos de la entidad 2. Autorizar la flexibilización en procedimientos contractuales y 3. Garantizar la continuidad en las funciones de las entidades públicas. Igualmente es proporcional en cuanto suspende los trámites presupuestales que podrían obstaculizar el pago de los contratos de prestación de servicios y apoyo a la gestión, en razón a que la entrega, revisión y tramite de la totalidad de documentos requeridos

podrían generar tardanzas mediante la nueva implementación de la virtualidad, buscando así garantizar la protección de los derechos de los contratistas mediante un proceso expedito, eficaz y ágil.

PROCURADURÍA SEGUNDA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

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CONCEPTO No.

IUS PGN E-2020-424701

Bogotá, D, C. 08 de septiembre de 2020 Doctor GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Consejero ponente Sala Especial de Decisión Nro. 9 Consejo de Estado

E. S. D.

Referencia: Exp No. 11001-03-15-000-2020-03527-00

Asunto: Control inmediato de legalidad de la Resolución 0100

Nro. 0110-0246 del 24 de marzo de 2020, “Por medio de la cual se establecen medidas transitorias para el trámite contable, presupuestal y de pago de contratos de prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión, con ocasión de la emergencia generada por el Covid-19” emitidos por la Corporación autónoma Regional del Valle del Cauca – CVC.

Actuación: Concepto única instancia (art 185, numeral 5º, Ley 1437/11). Y se renuncia a términos.

En ejercicio del medio de control inmediato de legalidad consagrado en el artículo 136 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, procede esta Agencia del Ministerio Público, dentro de la oportunidad legal, a emitir su concepto en el proceso de la referencia y renuncia a términos.

I. ANTECEDENTES El Ministro de Salud en ejercicio de sus competencias, expidió la Resolución 385

del 12 de marzo, mediante la cual declaró la emergencia sanitaria en todo el territorio nacional hasta el 30 de mayo de 2020. El pasado 17 de marzo del presente año, el Gobierno Nacional expidió el Decreto No. 417, declarando el «Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en todo el territorio nacional, por el término de 30 días»; con el fin de adoptar todas las medidas necesarias para conjurar la crisis e impedir la propagación del COVID-19, con fundamento en el artículo 215 de la Constitución Política y la Ley 137 de 1994. El día 20 de marzo de 2020, el Gobierno Nacional expidió el Decreto legislativo 440 de 2020 “Por el cual se adoptan medidas de urgencia en materia de contratación estatal, con ocasión del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica derivada de la Pandemia COVID - 19” . Posteriormente, el ejecutivo expidió el Decreto 457 del 22 de marzo 2020, en el que impartió instrucciones para combatir la emergencia sanitaria generada por la pandemia del Coronavirus COVID-19. En el artículo 1º, ordenó el aislamiento preventivo obligatorio de todas las personas habitantes de la República de Colombia, a partir de las cero horas (00:00 a.m.) del día 25 de marzo de 2020, hasta las cero horas (00:00 a.m.) del día 13 de abril de 2020, de conformidad con el numeral 4º del artículo 189, los artículos 303 y 315 de la Constitución Política de Colombia y el artículo 199 de la Ley 1801 de 2016. Con fecha del 24 de marzo de 2020, la Corporación Autónoma Regional del Valle del Cauca expidió la Resolución 0100 Nro.0110 - 0246 “Por medio del cual se

establecen medidas transitorias para el trámite contable, presupuestal y de pago de contratos de prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión, con ocasión de la emergencia generada por el Covid-19.” Mediante la providencia del 11 de agosto de 2020, el Consejero Ponente Dr. Gabriel Valbuena Hernández, avoca conocimiento para el control inmediato de legalidad de la Resolución 0100 Nro. 0110-0246 del 24 de marzo de 2020. II.CONSIDERACIONES DE LA PROCURADURÍA SEGUNDA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO El problema jurídico se circunscribe en determinar la legalidad de la Resolución 0100 Nro.0110 – 0246, “Por medio del cual se establecen medidas transitorias para el trámite contable, presupuestal y de pago de contratos de prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión, con ocasión de la emergencia generada por el Covid-19.” Con el fin de establecer si las decisiones allí tomadas son conexas y proporcionales en sede administrativa al estado de emergencia económica, social y ecológica emitido por el Gobierno Nacional, a través del Decreto Declarativo 417 de 2020, así como la normativa estipulada en el Decreto Legislativo 440 de 2020. Control de legalidad. El control de legalidad es el medio jurídico previsto en el artículo 136 de la ley 1437 de 2011, con el fin examinar las diferentes medidas de carácter general dictadas por las autoridades públicas en el ejercicio de la función administrativa, para desarrollar o reglamentar los decretos legislativos proferidos durante los

estados de excepción. De acuerdo a los pronunciamientos dictados por el Consejo de Estado1, este control de legalidad tiene entre sus principales características “la integralidad”, entendida como el “juicio en el que se examina la competencia de la autoridad que expidió el acto, la conexidad del acto con los motivos que dieron lugar a la declaratoria del estado de excepción y con el propio decreto legislativo, la sujeción a las formas y la proporcionalidad de las medidas adoptadas para conjurar la crisis e impedir la extensión de los efectos del estado de excepción”. Bajo estos parámetros, esta Delegada realiza su intervención en los siguientes términos: REQUISITOS DE FORMA Siguiendo los parámetros establecidos por el Consejo de Estado en sentencia del 11 de mayo de 2020, los requisitos de forma dictados por la doctrina especializada para la expedición de actos administrativos son: “El encabezado, el número, la fecha, epígrafe o resumen de las materias reguladas, la competencia o la referencia expresa de las facultades que se ejercen, el contenido de las materias reguladas u objeto de la disposición, la parte resolutiva y la firma de quien lo suscribe2”. Para el cumplimiento de estos requisitos al revisar el acto administrativo se encuentra que el mismo cumple con los mismos, al estar numerado como “Resolución 0100 No.0110 – 0246 y fechada del 24 de marzo de 2020”, al igual que fue suscrita por Director General de la Corporación Autónoma Regional del Valle del Cauca. COMPETENCIA Se observa que el acto administrativo en estudio cita la normatividad que le da la competencia al Director General de la CVC para expedir la presente resolución:

1 Consejo de Estado, 11 de mayo de 2020, radicado 11001-03-15-000-2020-00944-00, MP. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 2 Consejo de Estado, 11 de mayo de 2020, radicado 11001-03-15-000-2020-00944-00, MP. Sandra Lisset Ibarra Vélez. “El Director General de la Corporación Autónoma Regional del Valle del Cauca – CVC, en ejercicio de sus atribuciones legales y estatutarias y en especial las conferidas en el numeral1 del artículo 29 de la ley 99 de 1993…”. Normatividad que establece: “Artículo 29º.- Funciones del Director General. Modificado por el art. 8, Decreto Nacional 141 de 2011. Son funciones de los Directores Generales las señaladas en las leyes, en los reglamentos y en los estatutos respectivos. En particular les corresponde: El Decreto Nacional 141 de 2011 fue declarado inexequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-276 de 2011 Dirigir, coordinar y controlar las actividades de la entidad y ejercer su representación legal;

1. Cumplir y hacer cumplir las decisiones y acuerdos del Consejo

Directivo;

5. Ordenar los gastos, dictar los actos, realizar las operaciones y celebrar los contratos y convenios que se requieran para el normal funcionamiento de la entidad;

6. Administrar y velar por la adecuada utilización de los bienes y fondos que constituyen el patrimonio de la Corporación.” Conexidad frente al Decreto 417 de 2020

Al observarse la Resolución 0100 Nro.0110 – 0246, se analiza que uno de sus

orígenes proviene del aislamiento social emitido por el gobierno nacional en el Decreto 457 del 2020, pues dicho aislamiento llevo a que los procesos para realizar los pagos de los contratos de prestación de servicios y apoyo a la gestión pudieran tener retardos, ya que la presentación y trámite de los documentos que sirven de apoyo de las respectivas cuentas de cobro no se harían de manera física y presencial, sino mediante el uso de los medios tecnológicos, lo cual inicialmente podría generar congestiones y retardos. Si bien es cierto, estos procedimientos para el pago de los contratos pueden hacerse mediante las herramientas electrónicas, es comprensible que el aislamiento nacional género cambios repentinos hacia la virtualidad, lo cual pudo ocasionar congestiones en la mayoría de los procedimientos. El Decreto 417 de 2020, dio la posibilidad de flexibilizar algunos procedimientos y ordenó a las entidades garantizar una prestación continua y efectiva de los servicios públicos, en ese sentido es de resaltar que muchos de estos servicios son prestados por los contratistas que trabajan mediante prestación de servicios y apoyo a la gestión, por lo cual era indispensable tramitar el pago de sus honorarios. Que ante el surgimiento de la mencionada pandemia se debe garantizar la prestación continua y efectiva de los servicios públicos, razón por la cual se deberá analizar medidas necesarias para cumplir con los mandatos que le ha entregado el ordenamiento jurídico colombiano. Lo anterior supone la posibilidad de flexibilizar los criterios de calidad, continuidad y eficiencia de los servicios, establecer el orden de atención prioritaria en el abastecimiento de los mismos, flexibilizar el régimen laboral en cuanto los requisitos de los

trabajadores a contratar, implementar medidas de importación y comercialización de combustibles con el fin de no afectar el abastecimiento. (Subrayado nuestro). Está flexibilidad mencionada por el Decreto 417 de 2020, se ve materializada en la resolución emitida por la CVC cuando se hace una excepción en el procedimiento para el pago de todos los contratos de prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión que tiene celebrados la entidad, excepción consistente en no realizar los descuentos de orden legal y “sin realizar las causaciones contables y tramites presupuestales” con el fin de agilizar el trámite del pago de los contratos que permiten el óptimo funcionamientos de las roles de la CVC. Es el Decreto Legislativo 440, “Por el cual se adoptan medidas de urgencia en materia de contratación estatal, con ocasión del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica derivada de la Pandemia COVID - 19”, el encargado de regular las medidas en materia de contratación, y en este sentido se pronunció diciendo: “Que el artículo 3 del Decreto 417 del 17 de marzo de 2020 resolvió adoptar mediante decretos legislativos, además de las medidas anunciadas en la parte considerativa de este decreto, todas aquellas medidas adicionales necesarias para conjurar la crisis e impedir la extensión de sus efectos, así mismo dispondrá las operaciones presupuestales necesarias para llevarlas a cabo". La excepción hecha en la Resolución emitida por la CVC, es uno de los procedimientos autorizados por el Decreto Legislativo 440 de 2020, que estableció: “Que de conformidad con lo anterior, se hace necesario tomar algunas

medidas en materia de contratación estatal, con la finalidad de prevenir la propagación de la pandemia, mediante el distanciamiento social, acudiendo a la realización de audiencias públicas electrónicas o virtuales, fortaleciendo el uso de las herramientas electrónicas, de manera que se evite el contacto entre los participantes en los procesos de contratación, pero sin afectar la publicidad y la transparencia; propósito que también se debe cumplir en la realización de las actuaciones contractuales sancionatorias, que deben incorporar medios electrónicos para evitar el contacto físico, pero que garanticen el debido proceso y el derecho de defensa; no obstante, en caso de ser necesario, y con el fin de facilitar que la Administración dirija los procedimientos de contratación, se debe autorizar la suspensión de los procedimientos, inclusive su revocatoria, cuando no haya mecanismos que permiten continuarlos de manera normal; adicionalmente, es necesario permitir que las autoridades administrativas, y en especial la Agencia Nacional de Contratación Pública -Colombia Compra Eficiente pueda adelantar procedimientos de contratación ágiles y expeditos, ante la urgencia en adquirir bienes, obras o servicios para contener la expansión del virus y atender la mitigación de la pandemia; inclusive se debe autorizar, entre otras medidas pertinentes, la adición ilimitada de los contratos vigentes que contribuyan a atender la epidemia.” (Subrayado por fuera del texto original) “Artículo 9. Procedimiento para el pago de contratistas del Estado. Durante el estado de emergencia económica, social y ecológica, las entidades estatales deberán implementar para la recepción, trámite y pago de facturas y cuentas

de cobro de sus contratistas, mecanismos electrónicos, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 6161 del Estatuto Tributario.” Es claro que lo pretendido por la Resolución en estudio, es agilizar los pagos de los contratos referenciados mientras que se adecuan los medios más expeditos para su trámite. No obstante, la excepción realizada por la CVC no acarrea “per se” la erradicación definitiva de un procedimiento o trámite, lo que se pretende es una suspensión en el cumplimiento de unos requisitos que posteriormente deberán ser cumplidos, así se estableció en el artículo tercero de la Resolución 0100 No. 0110 – 0246 del 24 de marzo, al indicar: “Artículo tercero: La Dirección Financiera de la CVC, practicará y registrará las deducciones y demás retenciones de orden legal, cuando realice la formalización correspondiente con todos los soportes, para el trámite del pago del mes de marzo de 2020, de los contratos de prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión.

Parágrafo: Los contratistas a quienes se les realice el pago, deberán presentar todos los soportes para la cuenta del mes de marzo de 2020, dentro de los (5) días hábiles siguientes al vencimiento del plazo de aislamiento ordenado por el gobierno nacional”.

Lo que nos permite concluir que el acto administrativo es conexo con los decretos 417 y 440 de 2020; porque los Decretos 417 y 440 de 2020, autorizaron previamente a las entidades públicas a tomar las medidas necesarias para 1. Aumentar el uso de medios electrónicos en los trámites y procedimientos de la

entidad 2. Autorizar la flexibilización en procedimientos contractuales y 3. Garantizar la continuidad en las funciones de las entidades públicas. Igualmente es proporcional en cuanto suspende los trámites presupuestales que podrían obstaculizar el pago de los contratos de prestación de servicios y apoyo a la gestión, en razón a que la entrega, revisión y tramite de la totalidad de documentos requeridos podrían generar tardanzas mediante la nueva implementación de la virtualidad, buscando así garantizar la protección de los derechos de los contratistas mediante un proceso expedito, eficaz y ágil. Esta excepción no elimina las obligaciones a las que están sometidos los contratistas, pues tal como lo indica el parágrafo del artículo segundo, los supervisores estarán a cargo de verificar el debido cumplimiento de las actividades contractuales. Esta resolución busca darle continuidad a las funciones de la entidad, pagando cumplidamente a las personas que de una u otra manera contribuyen a su normal funcionamiento y están vinculadas mediante los contratos de prestación de servicios y apoyo a la gestión. Bajo los anteriores parámetros, esta medidas adoptadas por la Corporación Autónoma del Valle del Cauca, cumplen con los principios contemplados en los artículos 9,10, 11, 12, 13 y 14 de ley 137 de 1994, al buscar contener las consecuencias de la propagación del virus COVID – 19. De manera respetuosa, esta agencia del Ministerio Público renuncia a los términos establecidos en el artículo 185 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. III.CONCEPTO Por lo anterior, esta Delegada solicita respetuosamente al despacho, declarar la

legalidad de la Resolución 0100 No. 0110-0246 del 24 de marzo de 2020, “Por medio de la cual se establecen medidas transitorias para el trámite contable, presupuestal y de pago de contratos de prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión, con ocasión de la emergencia generada por el Covid-19”. Del Honorable Consejero, cordialmente,

DIANA MARINA VÉLEZ VÁSQUEZ

Procuradora Segunda Delegada ante el Consejo de Estado

Proyectó: JANR

Revisó: DMVV