PGN - ACTOS ADMINISTRATIVOS - Gozan de presunción de legalidad, carácter ejecutorio y ejecutivo segú

PROCESO EJECUTIVO-Para hacer efectiva obligación contenida en acto por la cual se procedió a liquidar contrato de concesión TITULO EJECUTIVO-Documentos que lo constituyen según regulación legal ACTOS ADMINISTRATIVOS-Se encuentran revestidos de legalidad y ejecutoriedad ACTOS ADMINISTRATIVOS-Casos en que al efectuarse liquidación contractual constituyen título ejecutivo según regulación legal PROCESO EJECUTIVO-Excepciones procedentes contra este cuando el título lo constituye un acto administrativo PROCESO EJECUTIVO-No procedencia de excepciones cuando están dirigidas a cuestionar legalidad de actos administrativos/ACTOS ADMINISTRATIVOS-Gozan de presunción de legalidad, carácter ejecutorio y ejecutivo según su naturaleza ….las excepciones propuestas por la parte ejecutada dentro del presente proceso no son procedentes, porque están dirigidas a cuestionar la legalidad de los actos administrativos que constituyen el título ejecutivo, máxime, cuando estas fueron demandadas en acción contractual que negó las pretensiones de la demanda y en consecuencia declaró la legalidad de los actos administrativos demandando. Lo anterior de conformidad con la presunción de legalidad, el carácter ejecutorio y ejecutivo de los actos administrativos, de acuerdo con la naturaleza que revisten tanto el proceso ejecutivo como el declarativo, y conforme ha resuelto de manera reiterada casos similares el órgano de cierre en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera 5 No. 15-80, piso 19. PBX 5878750, ext. 11961. www.procuraduria.gov.co

Exp. No. (64054) 76012333000201400481 01

CONCEPTO No. 135 / 2019

Bogotá D.C., 25 de septiembre de 2019.

SEÑORES

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN “A”

Consejero Ponente CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA

E. S. D.

EXPEDIENTE: 76012333000201400481 01(64054)

MEDIO DE CONTROL: EJECUTIVO Ley 1437 de 2011

DEMANDANTE: Municipio de Tuluá

DEMANDADO: Compañía de Electricidad de Tuluá S.A. E.S.P.

Sentido del concepto: Se solicita CONFIRMAR la sentencia de primera instancia que ordenó seguir adelante con la ejecución / Caso en el que se reclama, a través de la vía ejecutiva, el pago de obligaciones dinerarias consignadas en acto administrativo que liquidó de manera unilateral de contrato de concesión 002 de 1997 / Los actos administrativos se encuentran revestidos de legalidad y ejecutoriedad / Excepciones procedentes contra la demanda ejecutiva cuando el título lo constituye un acto administrativo / El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala concepto en el proceso de la referencia, en cumplimiento de la función legal que le asiste, que se centra en la vigilancia del cumplimiento del orden jurídico, además de la protección del patrimonio público, y los derechos garantías fundamentales.

1. ANTECEDENTES 1.1.Demanda - Pretensiones.

El Municipio de Tuluá, mediante escrito radicado el día 15 de mayo de 2014

inició demanda contentiva de acción ejecutiva en contra de la Compañía de Electricidad de Tuluá - CETSAS.A. E.S.P., con el fin de, hacer efectiva la obligación contenida en la Resolución N° 1642 del 20 de diciembre de 2011, confirmada por la Resolución 0556 del 22 de mayo de 2012, expedidas por el municipio demandante, y a través de las cuales procedió a liquidar contrato de concesión No 002 de 1997, luego de advertir el error en el procedimiento de 2 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera 5 No. 15-80, piso 19. PBX 5878750, ext. 11961. www.procuraduria.gov.co YPCF (rev.2) Exp. No. (64054) 76012333000201400481 01 contratación pública adelantado al haberse suscrito entre los extremos procesales el mencionado contrato mediante contratación directa desconociendo el trámite correspondiente de licitación pública dada la naturaleza del contrato, como lo establece la Ley 80 de 1993. Así las cosas, en sentir del accionante, dichos actos administrativos constituyen una obligación clara, expresa y exigible, al contener el resumen financiero del contrato 002 de 1997, en la cual se estableció una suma en favor del Municipio de Tuluá de nueve mil trescientos sesenta y dos millones quinientos cincuenta y cuatro mil trescientos cuarenta y ocho pesos ($9.362.554.348) M/cte. Advierte, además el demandante, que los actos administrativos que sustentan las

pretensiones del presente proceso se encuentran firmes en la vida jurídica, lo cual quiere decir, que el contrato de concesión No 002 de 1997 fue terminado y liquidado por medio de las resoluciones enunciadas. Decisión que fue adoptada por el Municipio de Tuluá, pero demandada mediante el medio de control de controversias contractuales por CETSA, quien pretendió se declarara su nulidad, sin embargo, dicha solicitud fue despachada de manera desfavorable en primera instancia, a través de sentencia del 07 de noviembre del 2003 por el Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca, y confirmada por el Consejo de Estado mediante fallo del 15 de diciembre de 2017. Mediante contestación de la demanda ejecutiva, CETSA S.A. E.S.P. interpuso las excepciones de fondo de inexistencia de la obligación, pérdida de ejecutoria de las resoluciones ejecutadas y cosa juzgada. 1.2. Sentencia de primera instancia: Correspondió el conocimiento del asunto al Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca despacho que, a través de Sentencia No 106 del 13 de mayo de 20191, ordenó seguir adelante con la ejecución, negándose a la prosperidad de las excepciones propuestas por la parte ejecutada e imponiendo condena en costas en contra de la demandada CETSA S.A., argumentando su decisión, en lo siguiente: En cuanto a las excepciones de mérito propuestas por la parte ejecutada CETSA S.A. E.S.P., consideró en cuanto a la declaratoria de nulidad y el decaimiento de los actos administrativos que sustentan la pretensión del presente proceso, que mediante fallo proferido por el Consejo de Estado dentro del medio

de control de controversias contractuales que versó sobre el contrato de concesión No 002 de 1997, este fue declarado nulo, situación que no puede ser desconocida por los extremos, así como tampoco que las pretensiones de dicho medio de control fue negado, permaneciendo vigente las resoluciones que liquidaron el ya 1 Folios del 460 al 470 del cuaderno principal del Consejo de Estado. 3 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera 5 No. 15-80, piso 19. PBX 5878750, ext. 11961. www.procuraduria.gov.co YPCF (rev.2) Exp. No. (64054) 76012333000201400481 01 referenciado contrato de concesión, lo cual quiere decir que la acreencia allí contenida se encuentra vigente. De lo anterior, precisó que ante la causal de nulidad del contrato 002 de 1997 por la errada modalidad de contratación, declarada inicialmente por el municipio y confirmada en instancia judicial por el Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca y el Consejo de Estado, obedecen a decisiones que por ley les correspondían adoptar, sin embargo, estas en nada afectan la firmeza de los actos administrativos que sustentan la ejecución solicitada por el demandante, pues estos fueron proferidos en cumplimiento a un deber legal. En consecuencia, explicó que no puede en ningún caso un juez contencioso hallar ilegal el actuar del representante legal de la entidad municipal, que en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 45 de la Ley 8 de 1993, terminó y liquidó un contrato estatal, máxime cuando el Consejo de Estado en segunda

instancia del proceso contractual no accedió a las pretensiones de nulidad y contrario a ello, condenó en costas al apelante –CETSA S.A. ES.P. En cuanto al monto de la acreencia, resaltó que nada puede al respecto considerar el Juez del proceso ejecutivo, sobre las consideraciones que dieron lugar al origen de la deuda, habida cuenta que el estudio se circunscribe a analizar las exigencias del título y no reabrir el debate ordinario que definió en última instancia el Consejo de Estado al declarar la legalidad de los actos administrativos contenidos en las Resoluciones N° 1642 del 20 de diciembre de 2011 y 0556 del 22 de mayo de 2012, momento en el que era procedente controvertir tanto el origen del pasivo como su monto, circunstancias ajenas al presente litigio. Así entonces, resolvió e A Quo frente a la excepción propuesta por CETSA S.A. E.S.P. de inexistencia de la obligación y el decaimiento de los actos administrativos que liquidaron el contrato, su no prosperidad, advirtiendo que no se halló ilegalidad en los actos administrativos que fundamenta el monto de la pretensión, siendo por tanto válidos y ejecutables. En cuanto a la excepción denominada cosa juzgada, propuesta por el extremo pasivo, encontró el Tribunal que esta no está llamada a prosperar enfatizado que entre el proceso de controversias contractuales y el presente solo existe identidad de partes, mientras su objeto y causa pretendí son intrínsecamente distintas, habida cuenta que, en el primero de ellos se sometió al estudio de legalidad los actos por medio de los cuales se declaró la terminación y liquidación del contrato 002 de 1997; y en el presente asunto, se persigue el

cobro de la suma establecida en las resoluciones de liquidación, enfatizando que aquellas fueron declaradas legales. En este orden de ideas, concluyó que no hay lugar a declarar probadas las excepciones propuestas por el extremo demandado, siendo procedente continuar adelante con la ejecución, advirtiendo que, la parte ejecutada en uso del recurso de reposición sustentado contra el mandamiento de pago, se opuso a los interese librados en él, sin embargo, dicho 4 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera 5 No. 15-80, piso 19. PBX 5878750, ext. 11961. www.procuraduria.gov.co YPCF (rev.2) Exp. No. (64054) 76012333000201400481 01 pronunciamiento fue ajeno a las excepciones propuestas, razón por la cual la Sala no se pronunció al respecto mediante el fallo. No obstante, recordó que conforme lo establece el artículo 446 del CGP, este asunto se podrá controvertir en la etapa de liquidación del crédito. De esta manera, procedió a imponer condena en costas al extremo vencido – CETSA S.A. E.S.P.- de conformidad con el artículo 188 del CPACA y el 365 del CGP, ordenando su liquidación por secretaria, además fijó agencias en derecho en la suma del 0.5% del valor de las pretensiones a cargo de la parte ejecutada. 1.3. Argumentos de apelación. El extremo ejecutado – CETSA S.A. E.S.P., interpuso recurso de apelación en contra del

fallo de primera instancia, sustentándolo de manera verbal en audiencia de alegaciones y sentencia de primera instancia adelantada el 13 de mayo de 2019, contenido en el DVD que registró la diligencia adelantada, argumentando el recurso de la siguiente forma: Manifestó reparos en la aplicación efectuada por el Tribunal del Código General del Proceso en el presente caso para el análisis del título de ejecutivo y sus requisitos, manifestando que se debía aplicar el Código de Procedimiento Civil, el cual permitía controvertir el título ejecutivo, correspondiendo al Ad Quem realizar un estudio riguroso del caso y revocar lo ordenado por el Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca, declarando la prosperidad de las excepciones propuestas por CETSA. Ante la nugatoria de la excepción de inexistencia de la obligación, la cual, se sustentó por parte de la Sala en que la decisión del Consejo de Estado que anuló al contrato 002 de 1997, nada dijo al respecto. En este sentido, controvirtió las consideraciones efectuadas por el A Quo, advirtiendo que la decisión proferida dentro del proceso ejecutivo, se negó el reconocimiento de las prestaciones mutuas. Adicionalmente, reiteró que no se puede pretender el pago de una suma de dinero derivada de una liquidación unilateral de un contrato que no existe en la vida jurídica, y que perdió su fuerza vinculante y de ejecutoriedad. Asimismo, se pronunció sobre la excepción de cosa juzgada, resaltando que la jurisprudencia ha establecido que no es necesario que coincida el objeto y la causa de la Litis, máxime, cuando en el presente caso, el tribunal de primera instancia estableció que

si procedía las restituciones pero en favor únicamente del contratista, pese a que en la precitada sentencia proferida dentro del proceso contractual se declaró la nulidad absoluta del contrato de concesión 002 del 10 de abril de 1997, se estableció, que no procedía el reconocimiento de las restituciones mutuas, decisión que considera el apelante se desconoció mediante el fallo de primera instancia del presente proceso. Enfatizó que en ambos procesos la causa está relacionada con la ejecutoriedad y carácter vinculante de los actos administrativos derivados del contrato de concesión declarado nulo, con base en los cuales se reclama a CETSA el pago de una suma de dinero a favor del municipio de Tuluá, pese a que mediante decisión judicial se declaró la nulidad absoluta del contrato, dejando consigo sin efecto cualquier obligación derivada de él y 5 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera 5 No. 15-80, piso 19. PBX 5878750, ext. 11961. www.procuraduria.gov.co YPCF (rev.2) Exp. No. (64054) 76012333000201400481 01 determinando que no hay elementos ni cualitativos para definir una cuantía que pudiera da lugar a restituciones mutuas entre las partes. En este sentido, reiteró que, al declararse la nulidad absoluta del contrato de concesión, aniquiló el origen de los actos administrativos derivados del contrato, por lo que debe decretarse la prosperidad de la excepción de cosa juzgada, en el presente caso. Por otro lado, manifestó inconformismo respecto de pronunciamiento acerca de la

transparencia y el interés público que solamente recayó en el municipio de Tuluá, que considera que afecta no solo la reputación del ejecutado, sino del mismo apoderado judicial olvidando el escenario que tuvo que enfrentar CETSA S.A. víctima de la maquinación política del municipio que afectó los intereses de la ejecutada. Respecto de los interese del crédito, siendo encasillada dentro de la excepción denominada la genérica, con el fin que el Tribunal se manifestara al respecto de manera oficiosa, siendo obligación resolver las situaciones que considerara fueron pasadas por alto por la demanda.

2. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO 2.1. Problemas jurídicos a resolver.  ¿Se debe analizar el presente litigio, bajo los preceptos legales contenidos en el Código General del Proceso o, por el contrario, atendiendo lo dispuesto en el Código de Procedimiento Civil?  ¿Resulta procedente dentro del proceso ejecutivo de la referencia entrar a analizar las excepciones propuestas por la parte ejecutada, en atención a que son excepciones dirigidas a cuestionar la legalidad de los actos administrativos presentados como título ejecutivo?  ¿Las Resoluciones N° 1642 del 20 de diciembre de 2011 que liquidó unilateralmente el contrato y 0556 del 22 de mayo de 2012 que la confirmó se encuentran dentro de la legalidad y reúnen los requisitos para constituir un título ejecutivo, que comprende una obligación clara, expreso y exigible?

2.2. Análisis Probatorio. De acuerdo con las situaciones fácticas enunciadas en la demanda y advertidas en la decisión de primera instancia, así como en el recurso de apelación sustentado por el

apoderado de la Compañía de Electricidad de Tuluá -CETSA S.A. E.S.P.-, el Ministerio Público resalta el siguiente material probatorio que sirve de sustento para proferir el presente concepto de fondo: 6 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera 5 No. 15-80, piso 19. PBX 5878750, ext. 11961. www.procuraduria.gov.co YPCF (rev.2) Exp. No. (64054) 76012333000201400481 01  En copia auténtica obra el contrato de concesión No 002 suscrito el 10 de abril de 1997 entre el Municipio de Tuluá como extremo contratante y la Compañía de Electricidad de Tuluá S.A. E.S.P. quién actuó como contratista, el cual reposa desde el folio 46 al 53.  Reposa copia auténtica de la Resolución No 280.054.1642 expedida el 20 de diciembre de 2011, por el entonces Alcalde del Municipio de Tuluá Rafael Eduardo Palau Salazar, mediante la cual, se liquidó unilateralmente el contrato de concesión No 002 de 1997. Escrito que obra desde la página 134 a la 146.  El anterior acto administrativo, fue objeto del recurso de reposición interpuesto por la Compañía CETSA S.A. E.S.P., el cual, fue resuelto mediante la Resolución 280.054.0556 del 22 de mayo de 2012, decidiendo confirmar en todas sus partes la resolución 1642 del 20 de diciembre de 2011, aclarando que el flujo de caja, obre el

cual se efectuó la liquidación del contrato corresponde a la suma $14.826.000.000. Documento que se aportó en copia auténtica, visible de folio 193 a la 215.  A folio del 712 al 736 se aportó en copia auténtica sentencia de primera instancia proferida dentro de la acción contractual No 76001-23-33-000-2013-00169 del 7 de noviembre de 2013, iniciado por la Compañía de Electricidad de Tuluá S.A. E.S.P. contra el Municipio de Tuluá, el cual fue conocido por el Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca, que negó las pretensiones invocadas en la demanda.  La anterior decisión fue objeto de recurso de alzada por el extremo demandante, el cual, fue resuelto por el Consejo de Estado mediante sentencia del 15 de diciembre de 2017, Consejero Ponente JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA, quien de oficio DECRETO LA NULIDAD ABSOLUTA del contrato No. 002 de 1997 celebrado entre la Compañía de Electricidad de Tuluá S.A. E.S.P. y el Municipio de Tuluá, el 10 de abril de 1997. Decisión que fue aportada en copia auténtica a foliatura del 377 al 402. 2.3. Análisis Jurídico – Caso en concreto. Procede esta Delegada del Ministerio Público, a emitir su concepto dentro del presente proceso, procediendo a resolver los problemas jurídicos planteados, y el recurso de apelación impetrado por el extremo ejecutado, permitiéndose antes efectuar las siguientes

consideraciones: De las pruebas analizadas, se establece que efectivamente existió relación contractual entre los extremos procesales quienes suscribieron contrato de concesión No 002 del 10 de abril de 19972, el cual tenía como objeto el “suministro, instalación, expansión, mantenimiento y administración de la infraestructura y todos los elementos necesarios para la prestación del servicio público de alumbrado público en el municipio de Tuluá, así como la liquidación y cobro de las tarifas”. Asimismo, se estableció en la cláusula décima 2 Folio 46 al 53. 7 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera 5 No. 15-80, piso 19. PBX 5878750, ext. 11961. www.procuraduria.gov.co YPCF (rev.2) Exp. No. (64054) 76012333000201400481 01

REMUNERACION DEL CONTRATO: “Por el suministro de energía eléctrica para el alumbrado público y mantenimiento de la infraestructura del mismo, LA COMPAÑÍA tendrá derecho a una remuneración consistente en el valor de las tarifas que mensualmente factura y recaude de parte de los usuarios del servicio de alumbrado público que tenga instalados los correspondientes contadores, y de los recaudos que por concepto de alumbrado público efectué la Tesorería Municipal dentro de los cobros de impuesto predial a los lotes de terreno no edificados, recaudos que Tesorería entregará trimestralmente a LA COMPAÑÍA. Cuando por razones ajenas a LA COMPAÑÍA, las tarifas establecidas para el servicio de alumbrado público no permitieran

recuperar los costos económicos de prestación del servicio en condiciones óptimas de gestión, EL MUNICIPIO deberá reconocer la diferencia entre los valores correspondientes a dichos costos y lo facturado con las tarifas que efectivamente se apliquen, todo ello en cumplimiento a lo establecido en el artículo 60 de la Ley 143 de 1994” Respecto a la duración del contrato de concesión, se estableció “El presente contrato tendrá una duración de treinta (30) años, contados a partir del primero de mayo de 1997, pero las partes podrán prorrogarlo a su vencimiento, de conformidad con el artículo 62 de la ley 143 de 1994, en armonía con el artículo 80 de la misma ley”. El referido contrato fue suscrito por el entonces Alcalde del Municipio de Tuluá Aymer Arango Murillo y en representación de la Compañía de Electricidad de Tuluá S.A. E.S.P. figura el gerente Carlos Alfonso Potes Victoria. No obstante, lo anterior, se evidencia que luego de 13 años de ejecución del contrato de concesión 002, la administración municipal de Tuluá profirió la Resolución 811 del 24 de agosto de 2010, ordenando la liquidación del contrato en el estado en que se encontrara, al encontrar que este se había adelantado contrariando las disposiciones legales vigentes para la época de su suscripción, pues se efectuó a través de una contratación directa, siendo correspondiente adelantar la contratación mediante licitación pública. Asimismo, efectuó el reconocimiento y pago de las prestaciones ejecutadas hasta ese momento de la declaratoria de liquidación, de conformidad con el artículo 48 de la Ley 80 de 1993, procediendo la administración a solicitar a la compañía contratista que se acercará dentro

de los 4 meses siguientes con el fin de efectuar la liquidación bilateral que correspondía, atendiendo lo establecido en la ley. Sobre la anterior resolución, CETSA interpuso recurso de reposición, el cual fue resuelto mediante la Resolución 280-054 . 294 del 11 de febrero de 2011 , que confirmó en todas sus partes el acto administrativo objeto de recurso, procediendo así a adelantar el trámite de liquidación de mutuo acuerdo, en audiencia que se llevó a cabo el 15 de diciembre de 2011, en la que los extremos contractuales no lograron llegar a un acuerdo. De esta manera, agotado el trámite administrativo de liquidación bilateral del contrato, sin que las partes llegaran a un acuerdo, procedió el Municipio de Tuluá a efectuar liquidación unilateral del contrato 002 de 1997, mediante Resolución 1642 del 20 de diciembre de 2011 3 , considerando en ella, que, debido a que la remuneración obtenida por CETSA provenía del recaudo del impuesto del alumbrado público, existiendo remanentes de este, luego de cubrir los costos de la prestación del servicio y la tasa de retorno, dineros que 3 Página 134 a la 146. 8 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera 5 No. 15-80, piso 19. PBX 5878750, ext. 11961. www.procuraduria.gov.co YPCF (rev.2) Exp. No. (64054) 76012333000201400481 01 correspondía ser retornados o transferidos a las arcas del municipio, por ser dineros de recursos públicos, indicando, al respecto:

“(…) el recaudo por concepto por concepto de la tarifa del impuesto de alumbrado público municipal es superior al costo del servicio, incluyendo expansión y mantenimiento, contraviniendo lo estipulado en el artículo 9 de la Resolución No 043 de 1995 de la CREG. Entre los ingresos suministrados por el concesionario $34.868 millones y los costos indexados $27.775 millones, se presenta una diferencia de $7.123 millones. De lo anterior se concluye, corresponde a CETSA devolver dichos valores, pues de lo contrario se causa un real y efectivo detrimento patrimonial al Municipio de Tuluá, y se contrarían los principios de moralidad administrativa y responsabilidad fiscal” Por otro lado, resalto a través del acto administrativo 1642, que CETSA mensualmente ejerció su derecho de remuneración, y no reclamó diferencia de costos y tarifa alguna entre los años de 1997 a 2011, es decir, dentro del tiempo que permaneció vigente el contrato de concesión 002 de 1997. De esta manera, procedió el Municipio de Tuluá a efectuar la liquidación del contrato de concesión, estableciendo: “Estos ingresos son el recaudo efectivo, los cuales fueron de sesenta y seis mil setecientos cincuenta y nueve millones de pesos ($66.759 millones de pesos) y cubrieron todos los costos estipulados en el contrato de concesión, los cuales ascendieron a cincuenta y un mil novecientos treinta y tres millones de pesos ($51.933 millones de pesos). Esto nos arroja un flujo de caja libre que asciende a catorce mil ochocientos veinte cinco millones de pesos los

cuales al aplicarle una tasa de retorno a la inversión del Contratista con sus costos financieros y una utilidad acorde al sector obtuvimos un remanente a favor del Municipio de nueve mil trescientos sesenta y dos mil millones quinientos cincuenta y cuatro mil trescientos cuarenta y ocho pesos M/cte ($9.362.554.348). Esta suma es la que CETSA deberá entregar al municipio de Tuluá por tratarse de un remanente del impuesto de alumbrado público recaudado por CCETSA una vez cubiertos los costos del contrato No 002 de 1997 y reconocida una tasa de retorno. La tasa de retorno mencionada con anterioridad reflejada ganancia esperada por el concesionario, por cuanto ella se refiere a la rentabilidad del proyecto. (…)” Negrita por fuera del texto original. Encuentra el Ministerio Público que, CETSA sustentó en contra de la resolución en cita, recurso de reposición, argumentando que la terminación anticipada del contrato, se realizó por parte del municipio lo cual implicaba que debía indemnizar a la concesionaria por los perjuicios causados, considerando, además que el actuar por parte del extremo contratante generaba un incumplimiento contractual por parte de la administración. Asimismo, a través de su escrito, estableció que no podía el municipio imponer una liquidación a su arbitrio, con una tasa de retorno para calcular las ganancias que consideró debió percibir CETSA S.A. E.S.P., siendo procedente además de contemplar el 9 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera 5 No. 15-80, piso 19. PBX 5878750, ext. 11961. www.procuraduria.gov.co

YPCF (rev.2) Exp. No. (64054) 76012333000201400481 01 IPC haberse empleado la liquidación con fundamento en los indicadores financieros como TES, ROA, TES + RIESGO PAIS, ROE, como lo estableció la Contraloría General de la República en las sugerencias realizadas al respecto. El Municipio de Tuluá resolvió el recurso de reposición impetrado por parte de CETSA S.A. ESP, mediante la Resolución 280-054 . 0556 del 22 de mayo de 2012 4 , en la consideró: “Como se consignó en la Resolución 0811 de 2010, la remuneración de CETSA S.A. E.S.P. provino de un impuesto, cuyos remanentes facturados y recaudados, deben retornar al erario de la Administración de Tuluá, en la medida en que estos remanentes superan ampliamente los costos de la infraestructura amortizada, de la operación del servicio y las ganancias razonables del concesionario” Asimismo, estableció que, a través de la segunda diligencia administrativa de liquidación bilateral celebrada desde el 20 de abril y finalizada el 26 del mismo mes, se pudo constatar que no existe en la contabilidad de CETSA S.A. ESP una cuenta contable especial que permita “construir los ingresos y costos del contrato de concesión”. De esta manera, resolvió confirmar en todas sus partes la Resolución 280-054.1642 del 20 de diciembre de 2011, igualmente, aclaró que el flujo de caja de la liquidación efectuada, corresponde a la suma de $14.826.000.000. Contra esta decisión no procedió recurso alguno.

Debido a la inconformidad de CETSA respecto de las decisiones adoptadas por el Municipio de Tuluá, en cuanto a la terminación anticipada del contrato de concesión 002 de 1997 y la correspondiente liquidación unilateral efectuada del mismo, procedió a instaurar acción contractual bajo el No de radicado 76001-23-33-000-2013-00169, solicitando se declarar la nulidad de las Resoluciones Nos. 0811 del 24 de agosto de 2010 y 280-054.0294 del 11 de febrero de 2011, mediante las cuales, respectivamente, se ordenó la terminación unilateral del contrato de concesión No. 002 de 1997 celebrado entre éstas y se confirmó dicha decisión, además pidió que se declarara la nulidad de las Resoluciones Nos. 280-054.1642 del 20 de diciembre de 2011 y 280-054-0556 del 22 de mayo de 2012 mediante las cuales, respectivamente, se ordenó la liquidación unilateral del contrato de concesión No. 002 de 1997 y se confirmó dicha decisión, en consecuencia de la declaratoria de dicha nulidad, buscó se ordenara seguir adelante con la ejecución del contrato de concesión y el reconocimiento y pago de la suma de $98200.221, a título de daño emergente por los valores que tuvo que cancelar para contratar la prestación de servicios de abogados y de expertos de análisis independiente como consecuencia de la expedición de las referidas resoluciones y la suma de $17562.520,016, a título de lucro cesante por los beneficios o utilidades que dejó de percibir por la no ejecución del

contrato. En primera instancia correspondió conocer al Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca, mediante fallo del 7 de noviembre de 20135, negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la parte actora, argumentando su decisión: 4 Folio 193 a la 215. 5 folios del 712 al 736. 10 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera 5 No. 15-80, piso 19. PBX 5878750, ext. 11961. www.procuraduria.gov.co YPCF (rev.2) Exp. No. (64054) 76012333000201400481 01 “La Administración tenía la competencia para ordenar la terminación unilateral del contrato por haberse celebrado sin adelantar los procedimientos de selección objetiva previstos en la Ley 80 de 1993, configurándose así la causal del No. 2º del artículo 44 de dicha Ley, Estatuto aplicable ante el vació normativo de la Ley 143 de 1994 y que teniendo en cuenta que el contrato celebrado era un contrato de tracto sucesivo y resultaba imposible deshacer lo entregado y reci