PGN - ACTOS ADMINISTRATIVOS - Modo en que se debe proceder respecto a

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Contra liquidación de revisión de impuesto de renta, considerándose la no ocurrencia del silencio positivo ACTOS ADMINISTRATIVOS-Modo en que se debe proceder respecto a los que son enviados por correo y que fueron devueltos según regulación legal SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO-Configuración cuando se hace referencia a un término preclusivo según jurisprudencia del Consejo de Estado DERECHO DE DEFENSA-Oportunidad para interponer recurso de reconsideración RECURSO DE RECONSIDERACIÓN-Citación para notificar decisión de este fue enviado a dirección incorrecta subsanándose posteriormente ese error La DIAN considera debidamente notificado el acto que decidió el recurso de reconsideración el 4 de junio de 2013 al desfijar el edicto. Al respecto se observa que el recurso de reconsideración contra la Liquidación de Revisión fue interpuesto el 12 de junio de 2012, que el edicto se fijó el 21 de mayo de 2013 y se desfijó el 4 de junio de este año, según la constancia respectiva, es decir, que en esa contabilización de términos ‘resultaría oportunamente notificado’, antes de completarse el año que la DIAN tenía para ello. No obstante lo anterior, se advierte que la DIAN admite expresamente en la apelación, haber enviado a una dirección incorrecta la citación para notificar la decisión del recurso de reconsideración, caso en que debió reenviarla correctamente una vez lo advirtió teniendo presente realizar esas diligencias a tiempo para surtir la notificación dentro del año para decidir en reconsideración, pero no lo hizo.

En efecto, indica que para subsanar ese error desplazó a un funcionario, lo cual resulta válido tanto para la entrega de la citación como para intentar la notificación personal del acto respectivo, pues así se lleva a cabo esta última conforme al artículo 569 del E.T. No obstante la DIAN explicó que una vez contactó al apoderado especial de la actora lo enteró del motivo de la visita quien se negó a recibir la citación y agradeció por no tener que ir a recibir la notificación, pero que prefería esperar esa citación, aunque manifestó que le habían revocado el poder. Ese evento permite inferir que el apoderado especial de la actora fue enterado el 20 de mayo de 2013 de la citación para notificarse así no hubiera querido recibirla, independiente de la carencia de poder que adujo pero debió informar por escrito ante el funcionario respectivo, porque ante la manifestación que hizo se podía tener por cumplida la finalidad de la citación, esto es, informarle que compareciera a notificarse. RECURSO DE RECONSIDERACIÓN-Al no decidirse en el plazo establecido legalmente se entiende fallado a favor del recurrente ….En esas condiciones, se cumplió la previsión del artículo 734 del E.T. relativa a que al no decidirse el recurso de reconsideración en el plazo del año indicado en el artículo 732, se entenderá fallado a favor del recurrente, razón por la cual carece de sustento legal la inconformidad planteada por la DIAN en la apelación. Por lo anterior, esta agencia del Ministerio Público solicita respetuosamente a la H. Sala, confirmar la sentencia apelada. Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado

Carrera 5 15-80 Piso 19 Tel.:5 87 87 50 ext. 11931 www.procuraduria.gov.co 2 Concepto 433 - 569739 - 2018 Bogotá D.C., 6 de diciembre de 2018 Señores

MAGISTRADOS DEL CONSEJO DE ESTADO

Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Cuarta

E. S. D.

Consejero Ponente: Doctor JULIO ROBERTO PIZA RODRIGUEZ Referencia: 25000233700020130132701

Radicado: 24083

Asunto: Impuesto de Renta – Silencio administrativo positivo Actor: MAHABAR S.A. EN LIQUIDACION Conforme a los artículos 277 numerales 1, 3 y 7 de la Constitución Política; 247 del C.P.A.C.A.; 30 del Decreto 262 de 2000; y la Resolución 371 de 2005 del Procurador General, esta agencia del Ministerio Público procede a emitir concepto en el asunto de la referencia.

ANTECEDENTES

1. La DIAN – Seccional de Bogotá, previo requerimiento especial, expidió el 9 de abril de 2012 la Liquidación de Revisión 2012000052, en que adicionó cuentas por cobrar, activos fijos, desconoció pasivos por inexistentes, estableció una diferencia patrimonial y determinó un saldo a pagar de $5.423.613.000, incluida la sanción por inexactitud $3.337.013.000, en relación con las declaraciones de corrección del impuesto de renta presentadas por la sociedad Mahabar S.A. en Liquidación en el año gravable 2008, con saldo a pagar finalmente de $1.218.000.

Dicha dependencia fiscal confirmó la liquidación anterior mediante la Resolución 900217 del 10 de mayo de 2013, al decidir el recurso de reconsideración.

2. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca profirió sentencia el 1° de agosto de 2018, para decidir la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra la citada entidad fiscal, respecto de la liquidación y resolución enunciadas, interpuesta por la mencionada empresa, quien adujo en la demanda la violación al debido proceso por indebida notificación en reconsideración, falsa motivación al desconocer la última declaración de corrección sobre algunas glosas, incompetencia en la expedición de la liquidación de revisión, indebida valoración probatoria e improcedencia de la sanción por inexactitud.

En esa decisión el Tribunal anuló la actuación demandada, por considerar que la notificación en reconsideración se debe surtir dentro del término del año que tiene la DIAN para decidirlo, que se efectúa en forma personal y en subsidio por edicto, si en 3 el término de diez días de enviado el aviso de citación para realizarla el contribuyente no comparece, los cuales se cuentan desde que se introduce al correo. Encontró que la DIAN no había enviado nuevamente esa citación a la dirección correcta, una vez fue devuelta por el correo al haber sido enviada a la dirección equivocada, y que el desplazamiento de un funcionario para practicarla con el apoderado especial que se negó alegando la revocatoria del poder, no cumplía el procedimiento del artículo 567 del E.T. y no había prueba de su reenvío para corregir el error. Precisó que la DIAN no debió fijar el edicto el 21 de mayo 2013 antes de vencer el

término de diez días para que compareciera la actora, contado desde el 17 de los mismos en que envió la citación, incluso desde el 20 en que intentó la notificación con un funcionario, y por ello no se surtió y esa irregularidad conllevó el silencio positivo.

3. La DIAN interpuso recurso de apelación indicando que no había ocurrido el silencio positivo porque la notificación se efectuó en debida forma y oportunamente, pues el recurso debía ser resuelto y notificado el día de desfijación del edicto el 4 de junio de 2013, y agrega que haber desplazado a un funcionario para realizarla no estaba prohibido ni demeritaba la oportunidad y la prioridad de la notificación, y que la negativa del demandante a recibirla demuestra una maniobra para evitarla.

CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Según la apelación se debe determinar la no ocurrencia del silencio positivo porque la notificación en reconsideración quedó surtida al desfijar el edicto.

1. Sobre la notificación y el silencio positivo.

El Estatuto Tributario en el artículo 565 impone a la Administración la obligación de notificar, entre otros, las citaciones de manera electrónica, personalmente o a través de la red oficial de correos o de cualquier servicio de mensajería especializada debidamente autorizada por la autoridad competente. En relación con la decisión de recursos impone específicamente: “Las providencias que decidan recursos se notificarán personalmente, o por edicto si el contribuyente, responsable, agente retenedor o declarante, no compareciere dentro del término de los diez (10) días siguientes, contados a partir de la fecha de

introducción al correo del aviso de citación…” En concordancia con lo anterior, el artículo 568 también le impone el modo en que debe proceder, en relación con los actos administrativos enviados por correo que por cualquier razón sean devueltos, y regula la forma en que corren los términos tanto para la administración como para el contribuyente. Prevé que ese proceder no se aplica cuando la devolución se produzca por notificación a una dirección distinta a la informada en el RUT, en cuyo caso se deberá notificar a la dirección correcta dentro del término legal. 4 En armonía con lo anterior el artículo 732 impone a la administración el término de un (1) año para resolverlo, contado a partir de su interposición, y el artículo 734 prevé que si transcurre ese lapso y el recurso no se ha resuelto, se entenderá fallado a favor del recurrente, caso en que la administración así lo debe declarar de oficio o a petición de parte. La decisión que evita la configuración del silencio administrativo positivo contenido en la norma anterior, según la jurisprudencia, es la notificada legalmente dentro de la oportunidad legal (1 año), pues no de otra manera puede considerarse resuelto el recurso, en razón a que si el contribuyente no ha tenido conocimiento del acto administrativo, éste no produce los efectos jurídicos correspondientes y, por lo tanto, no puede tenerse como fallado el recurso presentado.1 También ha manifestado la jurisprudencia que ese término es preclusivo, porque el artículo 734 del E.T. establece que se configura el silencio administrativo positivo ante su incumplimiento, y que al tener tal carácter se entiende que al vencimiento del

mismo, la Administración pierde competencia para manifestar su voluntad y, en ese orden, el acto deviene en nulo.2 El caso. La DIAN considera debidamente notificado el acto que decidió el recurso de reconsideración el 4 de junio de 2013 al desfijar el edicto. Al respecto se observa que el recurso de reconsideración contra la Liquidación de Revisión fue interpuesto el 12 de junio de 2012, que el edicto se fijó el 21 de mayo de 2013 y se desfijó el 4 de junio de este año, según la constancia respectiva, es decir, que en esa contabilización de términos ‘resultaría oportunamente notificado’, antes de completarse el año que la DIAN tenía para ello. No obstante lo anterior, se advierte que la DIAN admite expresamente en la apelación, haber enviado a una dirección incorrecta la citación para notificar la decisión del recurso de reconsideración, caso en que debió reenviarla correctamente una vez lo advirtió teniendo presente realizar esas diligencias a tiempo para surtir la notificación dentro del año para decidir en reconsideración, pero no lo hizo. En efecto, indica que para subsanar ese error desplazó a un funcionario, lo cual resulta válido tanto para la entrega de la citación como para intentar la notificación personal del acto respectivo, pues así se lleva a cabo esta última conforme al artículo 569 del E.T. No obstante la DIAN explicó que una vez contactó al apoderado especial de la actora lo enteró del motivo de la visita quien se negó a recibir la citación y agradeció por no tener que ir a recibir la notificación, pero que prefería esperar esa citación, aunque manifestó que le habían revocado el poder.

Ese evento permite inferir que el apoderado especial de la actora fue enterado el 20 de mayo de 2013 de la citación para notificarse así no hubiera querido recibirla, independiente de la carencia de poder que adujo pero debió informar por escrito ante el funcionario respectivo, porque ante la manifestación que hizo se podía tener por 1 Sentencia del Consejo de Estado del 19 de mayo de 2011 expediente 17434. 2 Sentencia del 26 febrero de 2014 del Consejo de Estado, expediente 19219. 5 cumplida la finalidad de la citación, esto es, informarle que compareciera a notificarse. No obstante, como bien lo anotó el Tribunal, la DIAN debió dar por iniciado el plazo de los diez (10) días para que compareciera a notificarse de la decisión en reconsideración, a partir de esa fecha, cumplida la cual debió proceder a notificar por edicto, puesto que así lo dispone el artículo 565 del E.T. Sin embargo, procedió a fijar el edicto antes de que se cumpliera ese plazo, del cual disponía dicho representante así al final no compareciera, y por esa razón la notificación efectuada por ese medio no podía producir efectos (art. 72 C.P.A.C.A.). La jurisprudencia ha señalado que la notificación personal es la forma principal de notificar los actos que deciden recursos, y la notificación por edicto es subsidiaria y que ese aviso tiene por finalidad enterar al destinatario que el recurso interpuesto ha sido resuelto a fin de que comparezca para ser notificado personalmente, con lo cual se garantiza el derecho al debido proceso, y sólo en defecto de su no comparecencia

se procede a la notificación por edicto.3 Así mismo ha señalado que frente al plazo de diez (10) días que la ley le otorga al contribuyente corresponde a la Administración prever que sus actuaciones queden surtidas dentro de la oportunidad legal.4 En esas condiciones, se cumplió la previsión del artículo 734 del E.T. relativa a que al no decidirse el recurso de reconsideración en el plazo del año indicado en el artículo 732, se entenderá fallado a favor del recurrente, razón por la cual carece de sustento legal la inconformidad planteada por la DIAN en la apelación. Por lo anterior, esta agencia del Ministerio Público solicita respetuosamente a la H. Sala, confirmar la sentencia apelada. Señores Consejeros, con toda atención, MAURICIO MICHEL MOLANO CURREA Procurador Sexto Delegado ante el Consejo de Estado 3 Sentencia C-929 de 2005 de la Corte Constitucional, relativa a la exequibilidad de la introducción al correo del aviso de citación con que inician los diez días. 4 Sentencia del 12 de noviembre de 2015 del Consejo de Estado, Sección 4ª, expediente 20900. 6