PGN - ACTOS ADMINISTRATIVOS - No pueden estar en contravía de la constitución y la ley

Dependencia: Primera Delegada Contratación Estatal

Radicación: 89-1348-2001

Disciplinado: SIXTA PINTO FONSECA

Cargo y entidad: Directora Concentración Rural de Tomarrazón

Quejoso: Selides Marquez Sierra

Fecha Queja: 21-02-00

Fecha Hechos: 22-11-99

Asunto: Irreg. suscripción y ejecución contrato obra.

Bogotá D.C., 24 de marzo de 2004 No evidenciándose causal de nulidad que afecte el presente proceso, procede el despacho a proferir fallo de segunda instancia de conformidad con la competencia señalada en el numeral cuarto del artículo 25 del Decreto 262 de 2002. CARGO Mediante auto del 25 de noviembre de 2002, se vinculó al proceso disciplinario a SIXTA PINTO FONSECA: (fls.264 a 268) “En su condición de Directora de la Concentración de Desarrollo Rural de Tomarrazón , en el mes de agosto de 1999 celebró en forma directa el contrato de obra pública sin número con el señor César Castañeda Pacheco, cuyo objeto fue la adecuación de Desarrollo Rural de Tomarrazón , Departamento de la Guajira, por valor de $144.000.000, dicha contratación al parecer fue irregular toda vez que por su cuantía tenía que celebrarse por licitación o concurso público y no directamente como se hizo, violándose en consecuencia el principio de transparencia”. “Así mismo en la escogencia del contratista no se tuvo en cuenta el ofrecimiento más favorable para la entidad , tales como cumplimento, experiencia y precio, pues por el contrario se observa que se tuvo en consideración factores de afecto o de interés,

violándose el principio de selección objetiva” Además se le indicó incumplimiento a la cláusula séptima del contrato por no contratar la interventoría de la obra por lo que la misma no cumplió con las especificaciones técnicas requeridas, y finalmente no haber exigido la ejecución idónea y oportuna del objeto contractual. Le fueron citadas como normas violadas, sustento jurídico del pliego de cargos , el artículo 6 de la Constitución Política, artículos 4-1, 24-1, 26-1 y 29 de la ley 80 de 1993 y 40 numerales 1, 2 y 18 de la ley 200 de 1995. DESCARGOS Oscar Gómez Moscote apoderado de la investigada, mediante memorial presentado el 18 de diciembre de 2002, advierte que por Resolución N° 7077 de 1994 el Ministerio de Educación Nacional facultó para contratar directamente cuando la Página 1 de 6 Procuraduría Primera Delegada para la Contratación Estatal dcontrata@procuraduria.gov.co Cra. 5ª. No. 15-80 Piso 11o Tel. 3360011 – 3520066 Ext.: 11110 www.procuraduria.gov.co cuantía no superara los 1.000 salarios mínimos mensuales vigentes en 1999 y que tal acto administrativo empezó a regir con posterioridad de la promulgación de la ley 80 de 1993, en tal sentido de conformidad con la ley 21 de 1982 no existió irregularidad en la contratación. Advirtió que se nombró al arquitecto José Arístides Serrano como representante del Comité Veedor para que vigilara la ejecución del contrato en su condición de

interventor y anexó copia de las actas respectivas. (fls. 272 a 275) FALLO RECURRIDO La Procuraduría Regional de la Guajira impuso a la investigada sanción disciplinaria consistente en multa de sesenta (60) días de salario devengado para la época de los hechos, equivalentes a un millón quinientos cuarenta y cinco mil cuarenta y cuatro pesos m/te ($ 1.545.044). Como sustento de la determinación se precisó que estaba demostrado que SIXTA PINTO FONSECA suscribió con el Ingeniero CESAR CASTAÑEDA PACHECO contrato de obra pública, sin fecha por $ 144.000.000, para la adecuación de la Concentración de Desarrollo Rural de Tomarrazón municipio de Riohacha (fls. 5 a 7), inobservando la regla de selección objetiva ya que no aplicó los procedimientos de la ley 80 de 1993, para escoger la oferta más favorable, aplicando factores de experiencia, equipos, precios etc., escogiendo al contratista por recomendaciones como lo manifestó la investigada en la versión libre obrante a folio 205. Se advirtió por el investigador que no se realizaron estudios previos, diseños ni planos que garantizarán la efectividad de la ejecución de la obra y que a pesar que el arquitecto SERRANO GOMEZ actúo como interventor, de las actas parciales de trabajos obrantes al proceso se advierte su ausencia, situación que debió ser corregida por la Directora y a través de un proceso de concertación con la Junta Veedora a la que pertenecía el interventor, Consejo Directivo del Plantel y la

Asociación de Padres de Familia y sin actuar en tal sentido firmó las actas de recibos parciales y final de obra sin que la misma contara con las especificaciones técnicas y calidad de la misma, con cantidades inferiores a las contratadas permitiendo una utilidad al contratista al margen de la ley. Además de resaltó que la Contraloría General de la República encontró deterioro en la obra mediante visita especial a seis (6) meses de terminarla, daño patrimonial al estado valorado en pintura por valor de $ 7.296.250, suma cancelada por el contratista y la investigada para archivar la investigación fiscal; sobre las especificaciones técnica fue imposible determinar el daño patrimonial en virtud de la ausencia de planos, estudios y diseños. APELACION En memorial presentado dentro el término legal obrante a folios 314 a 316 el apoderado de la investigada calificó la sanción impuesta como “drástica”, advirtiendo el equívoco del fallador de instancia al pretender que tal contratación ha debido realizarse por Licitación Pública y con las formalidades plenas de ley, ya que en su criterio la Resolución N° 7077 de 1994 expedida por el Ministerio de Educación Página 2 de 6 Procuraduría Primera Delegada para la Contratación Estatal dcontrata@procuraduria.gov.co Cra. 5ª. No. 15-80 Piso 11o Tel. 3360011 – 3520066 Ext.: 11110 www.procuraduria.gov.co Nacional facultaba a la investigada a suscribir contrato directo, ya que la cuantía no superaba los 1.000 S.M.L.M.V. vigentes a 1999 y esa era la cuantía a la que aludía el

art. 24.1 de la Ley 80 de 1993 y por ello la investigada suscribió el contrato con

CASTAÑEDA PACHECO.

Afirma el memorialista que el art. 39 de la ley 80 de 1993 expresa que no habrá celebración con formalidades plenas cuando el valor del contrato sea igual o inferior a 1000 S.M.L.M.V. y que simplemente como lo ordena el parágrafo de la norma deben ser del resorte exclusivo del ordenador del gasto. Que como para el momento de la suscripción del contrato no existía procedimiento reglado para la contratación directa, por lo tanto la conducta de su prohijada estaba exenta de responsabilidad, además de los vacíos jurídicos de la ley 80 al respecto. Que el faltante cancelado por la investigada a la Contraloría General de la República fue en forma voluntaria antes de emitirse el respectivo juicio fiscal y que no resulta cierto lo dicho por el quejoso que la comunidad estaba inconforme con la realización de la obra como se afirmó en el fallo de instancia. Consideró que la obra fue vigilada por JOSE SERRANO, a excepción del acta de entrega final que no firmó por las circunstancias que se anotaron en el acta del 22 de noviembre de 1999 (fl. 296), y al no existir comportamiento doloso y demostrado el resarcimiento al daño patrimonial solicita la exoneración de la investigada, no sin antes indicar que la parte motiva indicó sanción pecuniaria de 30 días de salario y en el resuelve 60 días, para cancelar en la Tesorería de Concentración Escolar. CONSIDERACIONES Los argumentos de la defensa están orientados a pretender decisión absolutoria para

la disciplinada PINTO FONSECA con sustento en lo contenido en la Resolución N° 7077 del 12 de septiembre de 1994 mediante la cual el Ministerio de Educación Nacional aclaró la Resolución N° 5179 del 16 de junio de 1994, acto administrativo que no deroga la Ley 80 de 1993 como lo entendió el abogado Oscar Gómez Moscote. En efecto, el acto en comento cuya copia obra a folio 276 sirvió de aclaración para determinar unas delegaciones para adjudicar y celebrar contratos en cuantía inferior a 1000 salarios mínimos legales mensuales vigentes a los Directores de CASD, CEP, y Rectores y Ordenadores del Gasto de Colegios Nacionales y Nacionalizados, competencia que descansa en el Ministro de Educación dentro del marco de sus atribuciones administrativas de desconcentración y delegación de funciones, situación que difiere de la errónea lectura hecha por el profesional del derecho en el sentido de entender que facultó para suscribir contratos directos hasta por ésta cuantía. Es pertinente aclararle al abogado defensor que las autoridades administrativas nacionales, distintas al Presidente de la República, ejercen sus atribuciones a través de actos que se denominan comúnmente Resoluciones, que pueden ser de contenido general como el caso que nos ocupa o de contenido particular o individual, Página 3 de 6 Procuraduría Primera Delegada para la Contratación Estatal dcontrata@procuraduria.gov.co Cra. 5ª. No. 15-80 Piso 11o Tel. 3360011 – 3520066 Ext.: 11110 www.procuraduria.gov.co las condiciones de forma de éstos no están estipulados en norma alguna por ello

existe libertad y amplitud para su expedición y presentación. Por regla general estos actos deben estar firmados por las autoridades competentes, Ministro etc., y como elemento legal éstos deben respetar todas las normas que le sean superiores según la escala jerárquica de la normatividad jurídica del derecho interno, en principio la Constitución Política, la Ley y las disposiciones dictadas por el Presidente de la República; además los empleados subalternos deben respetar al expedir actos administrativos, los actos de sus superiores y siempre los actos de contenido individual, se sujetan a los de contenido general. Precisamente el cumplimento estricto de estos principios administrativos pueden generar el control jerárquico, el control de tutela, el control presupuestal el control político y el control judicial. De lo expresado se infiere que los actos administrativos son las manifestaciones de la voluntad de la administración, destinados a producir efectos jurídicos en determinado campo o asunto para que produzca unos efectos que no pueden estar en contravía de la Constitución y la Ley. El pliego de cargos imputado a SIXTA PINTO FONSECA en condición de Directora de la Concentración de Desarrollo Rural de Tomarrazón, contiene los elementos probatorios que sustenten la conducta irregular imputada e invoca las normas de carácter legal que tipifican o consagran falta disciplinaria en torno al contrato suscrito en forma irregular con CESAR CASTAÑEDA PACHECO, por valor de $144.000.000. Analizado el cargo y cotejado con la providencia recurrida es evidente que se formuló una acusación derivada de una omisión de orden contractual que afectó el

procedimiento para la selección objetiva del contratista, no se elaboraron planos ni diseños de la misma, se contrato directamente y por la cuantía procedía Licitación Pública, se recibieron las obras por parte de la ordenadora del gasto sin la presencia del interventor, las que no correspondían en cantidad ni calidad , causándose un deterioro al erario ante la irregular actuación de la investigada. La señora PINTO FONSECA acepta haber contratado una obra pública para la adecuación de la concentración escolar que dirigía con CASTAÑEDA PACHECO por recomendación de amigos, arquitecto que en su criterio tenía experiencia en ese tipo de obras (fls. 205 a 208), lo que a la postre le generó una investigación fiscal por la Contraloría General de la República por el deterioro patrimonial y el pago de $ 7.296.250 por concepto de pintura, sin lograr obtener el perjuicio por el resto de la obra en razón de la falta de diseños y planos respectivos. Estos elementos probatorios indican quebrantamiento a los postulados que orientan la contratación estatal referidos a los principios de Transparencia y responsabilidad consagrados en los artículos 24.1 y 26 de la ley 80 de 1993 y al deber de selección objetiva del artículo 29 ejusdem. Existió el suficiente señalamiento y análisis integral de las pruebas en que se fundamentó el cargo, medios de convicción que lo acreditan, que no fue otro que Página 4 de 6 Procuraduría Primera Delegada para la Contratación Estatal dcontrata@procuraduria.gov.co Cra. 5ª. No. 15-80 Piso 11o Tel. 3360011 – 3520066 Ext.: 11110 www.procuraduria.gov.co

como ordenadora del gasto celebró contratación directa con CASTAÑEDA PACHECO sin mediar ofertas ni invitación para poder evaluar la oferta mas favorable y que resultara la más ventajosa para la institución, desatendiendo requisitos previos contractuales como la falta de diseños y planos y recibiendo las obras a satisfacción con las falencias ya reseñadas, conducta a su vez desarrollada por el artículo 6 constitucional que la responsabiliza por infringir la constitución y las leyes y por omisión y extralimitación en el ejercicio de sus funciones, aspectos estos que fueron los que precisamente infringió la sancionada con su conducta. No resulta admisible legalmente atender el argumento de la defensa ya que efectivamente el acto administrativo expedido por el Ministerio de Educación Nacional sobre el que se construye la exculpación de la investigada , no tiene el alcance jurídico que le pretender dar ya que tal acto en manera alguna derogó la Ley Contractual vigente y de su lectura no se deriva que se pudiera hacer contratación directa por los montos allí señalados, lo que se aclaró fue la facultad de adjudicación y celebración de contratos a los Rectores ordenadores del gasto en los Colegios Nacionales y Nacionalizados, no de eliminación de procedimientos legales. En este orden de ideas se le indicó entonces que la preceptiva sexta constitucional exige de los servidores públicos el cumplimiento de la constitución y la ley y ante el desconocimiento de las normas referidas se le indicó la violación del artículo 40-1 de la ley 200 de 1995 que la hace responsable disciplinariamente. Ahora bien, como quiera que la defensa hace notar la incongruencia entre la parte

motiva y la resolutiva en referencia a la sanción disciplinaria a imponer por la falta cometida, el despacho considera que se debe mantener la de la parte resolutiva ya que la ley disciplinaria no solo ha previsto situaciones de los servidores públicos inherentes a las actividades propias de su cargo, pues persigue disciplinar las actuaciones irregulares ejecutadas por aquellas personas que ostentan tal condición así escapen a las atribuciones y facultades asignadas, y las falta imputada reviste una condigna sanción como la apelada . El quebrantamiento del deber citado en el pliego de cargos no impone, en manera alguna, que el proceder que condujo a ello sea provocado, únicamente, en desarrollo de un acto propio de sus funciones, simplemente prevé como deber el cumplimiento de la constitución y la ley, cuya inobservancia puede generar una falta disciplinaria. Hay que destacar que la cita de la norma constitucional se encarga de ubicar el comportamiento de la servidora pública en distintos órdenes para involucrar los asuntos propios de su actividad laboral, sin que ello signifique la imposibilidad de disciplinar en asuntos ajenos a sus funciones, pues el mismo texto del deber así lo indica cuando obliga al respeto de la constitución y la ley, entre otros. En mérito de lo expuesto el Procurador Primero Delegado para la Contratación Estatal en uso de facultades legales y constitucionales.

RESUELVE PRIMERO: CONFIRMAR integralmente la decisión sancionatoria impuesta por la Procuraduría Regional de la Guajira a SIXTA CRISTINA PINTO FONSECA identificado con C.C. N° 26.960.464 de Riohacha, en condición de Directora de la

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SEGUNDO: Por la Unidad Coordinadora de la Contratación Estatal proceder al trámite de la notificación al abogado de la investigada Oscar Gómez Moscote en la

Calle 24 B N° 16-35 Barrio Matajuna de Riohacha y en firme la decisión devolver las diligencias a la Procuraduría Regional de la Guajira para que proceda a comunicar a las autoridades respectivas para dar pleno cumplimiento a la decisión y archive las diligencias.

TERCERO: Por la Unidad Coordinadora remitir copia a la División de Registro y Control de la entidad.

NOTIFIQUESE Y CUMPLASE

BENJAMÍN HERRERA BARBOSA

Procurador Primero Delegado Henry O. López Página 6 de 6 Procuraduría Primera Delegada para la Contratación Estatal dcontrata@procuraduria.gov.co Cra. 5ª. No. 15-80 Piso 11o Tel. 3360011 – 3520066 Ext.: 11110 www.procuraduria.gov.co