PGN - ACTOS ADMINISTRATIVOS - Nulidad

ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Contra los actos administrativos por los cuales la DIAN modificó la declaración de renta presentada por el año gravable 2013 ACTOS ADMINISTRATIVOS-Noción según la jurisprudencia del consejo de estado FALSA MOTIVACIÓN-Noción según la jurisprudencia del consejo de estado Expediente 25608 Concepto 125 2021-319422 Bogotá D.C., 6 de julio de 2021 Señores

MAGISTRADOS DEL CONSEJO DE ESTADO

Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Cuarta

E. S. D.

Consejero Ponente: Doctor JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Referencia: 88001233300020190000202

Radicado: 25608

Asunto: Impuesto de renta Actor: JORGELINA LÓPEZ MAZO De conformidad con lo dispuesto en los artículos 277, numerales 1, 3 y 7 de la Constitución Política; 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo; 30, 37 y 44 del Decreto 262 del 22 de febrero de 2000 y las Resoluciones 371 de 2005, 041 de 2020 y 038 de 2021, expedidas por el Procurador General de la Nación, esta agencia del Ministerio Público procede a emitir concepto, dentro del trámite de la segunda instancia, en el asunto de la referencia.

ANTECEDENTES 1.- El 16 de octubre de 2014, la señora JORGELINA LÓPEZ MAZO, presentó la declaración de renta y complementarios por el año gravable 2013. 2.- El 20 de octubre de 2016, a contribuyente corrigió la declaración privada

declarando $527.716.000 como patrimonio bruto y $22.903.000 como renta gravable.

3. El 21 de octubre de 2016, la División de Gestión de Fiscalización de la Dirección Seccional de San Andrés, profirió a la contribuyente el Requerimiento Especial 272382016000001, mediante el cual propuso modificar la declaración de renta correspondiente al año gravable 2013, presentada el 16 de octubre de 2014, respecto del Patrimonio Bruto por $531.980.000 y renta gravable por $ 268.300.000. 4.- El anterior acto fue respondido por la contribuyente quien allegó copia de la corrección presentada el 20 de octubre de 2016, la cual no fue tenida en cuenta en el requerimiento especial, toda vez que éste propuso corregir la declaración inicialmente presentada el 16 de octubre de 2014. 5.- El 28 de junio de 2017, la DIAN profirió la Liquidación Oficial de Revisión 272412017000001, por medio de la cual modificó a la contribuyente la declaración privada de renta presentada por el año gravable 2013, en los

Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 15-80 Piso 19, Bogotá Tel.:5 87 87 50 ext. 11931 www.procuraduria.gov.co Expediente 25608 términos propuestos en el requerimiento especial, con Patrimonio Bruto de $531.980.000 y renta gravable por $268.300.000. Esta decisión fue recurrida y el recurso resuelto el 9 de agosto de 2018, mediante la Resolución 900.001 que confirmó la liquidación oficial.

6.- La señora JORGELINA LÓPEZ MAZO, mediante apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, demandó la nulidad de la Liquidación Oficial de Revisión 272412017000001 de 28 de junio de 2017 y la Resolución 900.001 de 9 de agosto de 2018, actos por los cuales la DIAN le modificó la declaración de renta presentada por el año gravable 2013. Invocó como normas violadas los artículos 6 de la Constitución Política; 588, 692, 709, 710, 711, 713 y 714 del Estatuto Tributario. 7.- El Tribunal Administrativo del Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, profirió sentencia el 20 de enero de 2021, mediante la cual negó las pretensiones de la demanda, con fundamento en las siguientes consideraciones: 7.1.- Se encuentra probado que al vencimiento del plazo fijado por la Administración para llevar a cabo el proceso de corrección privada de manera voluntaria (20 de octubre de 2016) la contribuyente no dio alcance al artículo 692 del E.T., comunicando a la entidad la corrección, facultándola a expedir el requerimiento especial en los términos del artículo 705 del E.T. El 21 de octubre de 2016, la administración mediante requerimiento especial propuso a la contribuyente modificar la liquidación privada presentada el 16 de octubre de 2014, de acuerdo con la información obtenida de terceros a través de la exógena. Al no haberse notificado a la entidad, en debida forma, la corrección del 20 de

octubre de 2016, dicha corrección no puede sustituir la actuación de apertura del proceso de corrección oficiosa y su inexactitud, lo que impide que con la mera notificación de la corrección oportuna, termine el trámite de liquidación; por ello, la actuación administrativa no conculca una violación al debido proceso o a las garantías del derecho de audiencia y defensa de la contribuyente. A través del escrito que descorre el traslado del requerimiento especial y sus anexos que la contribuyente comunica en los términos del artículo 692 del E.T., a la Dian, la existencia de una corrección realizada de manera voluntaria. Entonces, no es nulo el acto administrativo que se produzca con desconocimiento de actuación no comunicada a la entidad. A folio 27 del cuaderno principal obra el documento, incorporado por la demandante con el traslado del requerimiento especial, que prueba la Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 15-80 Piso 19, Bogotá Tel.:5 87 87 50 ext. 11931 www.procuraduria.gov.co Expediente 25608 notificación oportuna de la corrección voluntaria. El documento es copia del correo electrónico con adjunto: “dc12.pdf”, asunto: “rut”, enviado el 21 de octubre de 2016, a las 17:12. El principio de equivalencia funcional (Ley 527 de 1999, artículos 6, 7 y 8) sobre los efectos de un documento suscrito o enviado mediante un mensaje de datos es que tiene el mismo valor de un documento que se cree o aporte en físico, siempre y cuando cumpla con los requisitos de confiabilidad, inalterabilidad y rastreabilidad.

En este caso, el documento no colma los requisitos de la Ley 527 de 1999, al no existir correlatividad entre el usuario que lo generó (orbitel tiuna) y quien pretende beneficiarse con sus efectos; además, el asunto del documento no indica que el archivo adjunto corresponde a una corrección. Por lo tanto, el documento no puede ser entendido como prueba útil, idónea, pertinente y conducente para demostrar el cumplimiento del artículo 692 del Estatuto Tributario. De tener como prueba el documento, no tendría la fuerza para desvirtuar la legalidad del acto administrativo que se demanda, pues fue enviado después que el requerimiento hubiere sido puesto a disposición del correo certificado para su notificación. 7.2.- La Resolución 900.001 del 9 de agosto de 2018, por la cual se desató el recurso de reconsideración, se notificó por edicto fijado del 17 al 31 de agosto de 2018, tras los tres intentos de citación (13, 14 y 15 de agosto) devueltos por la causal “está de viaje y la secretaria no lo recibió”. Entonces, no prospera la nulidad de la Resolución 900.001, pues el acto se notificó en debida forma. 8.- La señora JORGELINA LÓPEZ MAZO, mediante apoderad judicial, interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, en los siguientes términos: 8.1.- El 20 de octubre de 2016, estando dentro del término dado por el equipo visitador, se corrigió voluntariamente la Declaración de Renta presentada el 16 de octubre de 2014, lo cual se dio a conocer el 21 de octubre de 2017 a la Dian,

al correo de la funcionaria que practicó la visita (lfloresb@dian.gov.co), cumpliendo con lo ordenado por el artículo 692 del Estatuto Tributario. La funcionaria elaboró el informe final prejuzgando a la contribuyente y redujo el término que tenía la administrada abriendo paso a la etapa siguiente. Se violó el debido proceso a la contribuyente, pues de acuerdo con el párrafo 2° del artículo 588 del Estatuto Tributario, la Dian debió tener como sepultada la declaración de 16 de octubre de 2016, frente a la cual produjo el requerimiento Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 15-80 Piso 19, Bogotá Tel.:5 87 87 50 ext. 11931 www.procuraduria.gov.co Expediente 25608 especial, la cual fue reemplazada por la de 20 de octubre de 2016 (vigente y válida). 8.2.- La Resolución 900.001 Cod. 622 de 9 de agosto de 2018, demuestra la violación al debido proceso al concluir “corrigió su declaración inicial …, el 20 de octubre de 2016 con la declaración 7034897014393, dio aviso de la misma al día siguiente de efectuarla, además, lo hizo saber en la respuesta al requerimiento especial; por otra parte la Liquidación Oficial de Revisión 272412017000001 del 28 de junio de 2017 modificó la corrección del 20 de octubre de 2016”. Inició con la declaración de renta del 16 de octubre de 2014 y terminó con la corrección, lo cual rompe el derecho de defensa. 8.3.- Falsa motivación, pues en la Resolución 900.001 Cod. 622 el servidor

reconoce la corrección y no cierra el caso. 8.4.- Violación al principio de unidad probatoria al tomar dos (2) declaraciones para desarrollar el proceso. Concluye la recurrente que se debe anular el proceso porque la DIAN transgredió el debido proceso y por tanto los actos demandados son nulos y la declaración del 20 de octubre de 2016 debe tenerse en firme. Además, no existe requerimiento especial contra la declaración privada del 20 de octubre de 2016. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO En los siguientes términos, procede esta agencia del Ministerio Público a emitir concepto, atendiendo los motivos de inconformidad expresados por la parte demandante, contra la sentencia de 20 de enero de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo del Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, con la cual se negó las pretensiones de la demanda respecto de la nulidad de la Liquidación Oficial de Revisión 272412017000001 de 28 de junio de 2017 y la Resolución 900.001 de 9 de agosto de 2018, actos por los cuales la DIAN le modificó a la señora JORGELINA LÓPEZ MAZO la declaración de renta presentada por el año gravable 2013: Probado se encuentra que cuando el requerimiento especial fue notificado (el 24 de octubre de 2016), la contribuyente había corregido el 20 de octubre de 2016, la declaración privada del impuesto de renta del año gravable 2013. El 21 de octubre de 2016, al proferir la Administración el Requerimiento Especial 272382016000001 ésta no conocía la mencionada corrección

comunicada por la contribuyente ese mismo día al correo de la servidora que le Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 15-80 Piso 19, Bogotá Tel.:5 87 87 50 ext. 11931 www.procuraduria.gov.co Expediente 25608 había practicado visita y, por tal razón, el requerimiento propuso corregir la declaración inicialmente presentada el 16 de octubre de 2014. Sin embargo, al responder el requerimiento especial, la contribuyente hizo referencia a la corrección de la declaración de renta del año gravable 2013, con la cual la inicial ya no era válida, adjuntando copia de la corrección y del mensaje por el cual comunicó a la Dian la mencionada corrección el día 21 de octubre de 2016. En este estado, la Administración al proferir la liquidación oficial de revisión, el 28 de junio de 2017, tuvo la oportunidad de ajustar las glosas respecto de la corrección. No obstante, aunque hizo referencia a modificar la corrección presentada el 20 de octubre de 2016 y la trascribe en el texto de la liquidación, lo cierto es que mantuvo las glosas por los mismos valores determinados en el requerimiento especial, respecto de la declaración inicial presentada el 16 de octubre de 2014. Lo anterior, vicia de nulidad los actos demandados pues aunque menciona modificar la declaración corregida procede a corregirla tomando las diferencias establecidas respecto de la inicial, en tal sentido prospera la falsa motivación reclamada por la recurrente. Al respecto el Consejo de Estado1 ha sostenido: Sobre la falsa motivación, la Sección Cuarta ha precisado que esta "causal

autónoma e independiente se relaciona directamente con el principio de legalidad de los actos y con el control de los hechos determinantes de la decisión administrativa. Para que prospere la pretensión de nulidad de un acto administrativo con fundamento en la causal denominada falsa motivación, la Sala ha señalado que "es necesario que se demuestre una de dos circunstancias: a) O bien que los hechos que la Administración tuvo en cuenta como motivos determinantes de la decisión no estuvieron debidamente probados dentro de la actuación administrativa; o b) Que la Administración omitió tener en cuenta hechos que sí estaban demostrados y que si hubiesen sido considerados habrían conducido a una decisión sustancialmente diferente" (Negrillas fuera del texto). Por lo anterior, como la Administración omitió tener en cuenta la corrección de la declaración al establecer los valores glosados, estos no tienen relación alguna con las diferencias que realmente debió establecer la DIAN si liquidará el patrimonio bruto y lo comparara respecto del último declarado en la corrección ($527.716.000), valores que liquidados correctamente serán considerablemente menores a los establecidos con relación a la declaración inicial de 16 de octubre de 2014 (Patrimonio Bruto $263.680.000). 1 Sentencia de 26 de julio de 2017, C.P. Dr. Milton Chaves García, Expediente 22326 Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 15-80 Piso 19, Bogotá Tel.:5 87 87 50 ext. 11931 www.procuraduria.gov.co Expediente 25608 Teniendo en cuenta que la liquidación se hace respecto del menor valor

declarado como patrimonio bruto y teniendo en consideración que el determinado por la Administración es $531.980.000, para la Administración arroja rentas gravables (R65) $ 268.300.000 ($531.980.000 - $263.680.000), cuando sería realmente $4.264.000 ($531.980.000 - $527.716.000). Entonces, nada hizo la DIAN con transcribir la corrección y hacer alusión a que la modificaría, cuando en realidad transcribió igualmente los valores sugeridos en el requerimiento especial los cuales se establecieron con relación a la declaración inicial presentada el 16 de octubre de 2014. De acuerdo con todo lo expuesto, la Procuraduría Sexta Delegada, solicita a la Honorable Sala proceder a revocar la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, el 20 de enero de 2021 y, en su defecto, declarar la nulidad de los actos acusados. De los Señores Consejeros,

ANTONIO JOSÉ NÚÑEZ TRUJILLO

Procurador Sexto Delegado ante el Consejo de Estado

Proyectó: Clara Martínez

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